瀆職犯罪疑難問(wèn)題研究

瀆職犯罪疑難問(wèn)題研究

【作者】 周光權(quán) 【作者單位】 清華大學(xué)

【分類】 犯罪學(xué) 【中文關(guān)鍵詞】 瀆職犯罪；構(gòu)成要件；共犯；罪數(shù)

【文章編碼】 1004-4043（2011）-10（上）-0013-7 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A

【期刊年份】 2011年 【期號(hào)】 19

【頁(yè)碼】 13

【摘要】 對(duì)不是直接利用職權(quán)的行為，不能指控為瀆職犯罪；經(jīng)集體研究決定后實(shí)施的行為，仍然屬于瀆職罪的實(shí)行行為；工作嚴(yán)重失誤時(shí)，可能構(gòu)成玩忽職守罪；是否存在相關(guān)領(lǐng)域、行業(yè)的“操作規(guī)程”對(duì)瀆職行為的認(rèn)定至關(guān)重要，而是否謀取個(gè)人利益對(duì)瀆職罪的成立并無(wú)影響。在介入第三人行為的場(chǎng)合，最初的瀆職行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系通常并不中斷。徇私是犯罪構(gòu)成要件要素，屬于犯罪動(dòng)機(jī)，其內(nèi)容是徇個(gè)人或者小團(tuán)體之私，是否屬于徇私需要推定而無(wú)須證據(jù)證明。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)或者玩忽職守，與無(wú)身份者共同犯罪的，對(duì)有身份者應(yīng)以瀆職犯罪追究刑事責(zé)任。在實(shí)施瀆職犯罪，又構(gòu)成其他罪的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪對(duì)被告人提起公訴，排斥牽連犯、吸收犯理論的運(yùn)用。

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1161779    

　　瀆職犯罪包括兩大類：普通瀆職罪（濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）和特殊瀆職罪（例如，徇私枉法罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、放縱走私罪、國(guó)家工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、濫用管理公司、證券職權(quán)罪等），共計(jì)36種。當(dāng)前，瀆職犯罪具有以下特點(diǎn)：（1）都是行政犯，和國(guó)家行政管理法律法規(guī)、相關(guān)領(lǐng)域“操作規(guī)程”的聯(lián)系特別緊密。（2）瀆職犯罪的發(fā)案率雖然不低，但是公訴率較低。（3）被告人通常會(huì)辯解對(duì)結(jié)果無(wú)法控制，或者對(duì)結(jié)果無(wú)認(rèn)識(shí)，或者情有可原，從而提出無(wú)罪辯護(hù)意見(jiàn)。（4）主觀罪過(guò)是故意還是過(guò)失，有時(shí)難以判斷；犯罪動(dòng)機(jī)復(fù)雜，有的并不具有牟利或者徇私的動(dòng)機(jī)；犯罪人沒(méi)有非法占有目的，自己并未從犯罪中取得經(jīng)濟(jì)利益，而是有為他人（第三人或者所在單位）謀取利益的意思。（5）有多人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，犯罪人通常辯解自己是無(wú)辜者，將責(zé)任推脫給他人或者單位。因此，對(duì)瀆職犯罪案件中的疑難問(wèn)題不容忽視，理論上需要加強(qiáng)研究。

　　一、瀆職犯罪中的實(shí)行行為

　　實(shí)行行為是刑法分則明文規(guī)定的侵害或者威脅法益并為成立某一犯罪所必需的行為。瀆職犯罪的實(shí)行行為也與其他犯罪中的實(shí)行行為不同。

　?。ㄒ唬┎皇侵苯永寐殭?quán)的行為性質(zhì)

　　我國(guó)刑法第三百八十八條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。換言之，國(guó)家工作人員不是直接利用職權(quán)的行為，也可能構(gòu)成受賄罪。那么，對(duì)不是直接利用職權(quán)，而是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的行為性質(zhì)該如何界定呢？

　　例如，夏某為某市國(guó)土局土地監(jiān)察大隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)，其與好友馬某共有一處500余平方米的違章建筑。2003年10月，夏某委托該鎮(zhèn)村建辦主任沈某（已因?yàn)E用職權(quán)罪被判刑）為該違章建筑辦理房產(chǎn)證，沈某為其辦理了房產(chǎn)證，并按夏某要求，倒簽房產(chǎn)證的日期。同年11月，夏某讓該鎮(zhèn)土地所副所長(zhǎng)陳某（已因?yàn)E用職權(quán)罪被判刑）幫忙辦理該違章建筑的土地使用權(quán)證。陳某為夏某辦理了土地使用權(quán)證。2007年3月，某區(qū)國(guó)稅局建辦公樓，委托一家房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司動(dòng)遷、開(kāi)發(fā)，夏某的房屋在動(dòng)遷范圍之內(nèi)。區(qū)國(guó)稅局便要求當(dāng)?shù)卣_認(rèn)該房屋是否是違章建筑。后在未得到政府確認(rèn)的情況下，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與馬某簽訂了拆遷補(bǔ)償協(xié)議，馬某獲得113.2萬(wàn)元的補(bǔ)償款。夏某讓沈某、陳某為其辦理房產(chǎn)證、土地證的行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪？

　　對(duì)于本案，我認(rèn)為，夏某無(wú)職權(quán)可供濫用，其行為不符合濫用職權(quán)罪的客觀要件。根據(jù)刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定，濫用職權(quán)是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不法行使職權(quán)的行為，也即對(duì)于屬于職務(wù)權(quán)限的事項(xiàng)，以行使職權(quán)的外觀，實(shí)施實(shí)質(zhì)的、具體的違法、不當(dāng)?shù)男袨?。因此，濫用職權(quán)中的職權(quán)，只能是其本人“直接的職權(quán)”、“具體的職權(quán)”、“現(xiàn)實(shí)的職權(quán)”，[1]而不包括其因?yàn)槁殭?quán)或者地位所形成的便利、影響力。這就說(shuō)明，因?yàn)樾谭ǖ囊?guī)定不同，對(duì)濫用職權(quán)罪中的職權(quán)的理解可能與受賄罪不同，也不能完全套用受賄罪中的規(guī)定。受賄罪中的職權(quán)是一個(gè)廣義的概念，不僅包括受賄人本人的直接的職權(quán)，也包括刑法第三百八十八條所規(guī)定的因其影響力所帶來(lái)的職權(quán)。而在瀆職犯罪中，并沒(méi)有類似于刑法第三百八十八條的規(guī)定，如果將濫用職權(quán)中的職權(quán)解釋為包括本人直接的職權(quán)之外的影響力在內(nèi)，就可能違反罪刑法定原則。

　　仔細(xì)分析本案，雖然被告人夏某與陳某同屬土地系統(tǒng)，但當(dāng)時(shí)在行政上該縣國(guó)土局隸屬于縣人民政府，與市國(guó)土局之間尚未建立垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而且該縣當(dāng)時(shí)并不屬于夏某管理的區(qū)域。因此，兩個(gè)人之間完全沒(méi)有業(yè)務(wù)交叉關(guān)系，更不可能存在上下級(jí)關(guān)系。夏某沒(méi)有權(quán)力指使陳某，根本不存在夏某利用職權(quán)指使陳某辦理虛假土地使用證的事實(shí)，也就不存在夏某濫用自己職權(quán)的情況。

　?。ǘ┘w研究決定后實(shí)施的行為是否屬于瀆職犯罪的實(shí)行行為

　　濫用職權(quán)是行為人違背法律授權(quán)的宗旨行使職權(quán)，超越職權(quán)范圍或者違反職權(quán)行使程序，以不正當(dāng)目的或不法方法實(shí)施職務(wù)行為。玩忽職守是行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行職責(zé)或不正確履行職責(zé)。不履行職責(zé)是指行為人應(yīng)當(dāng)履行且有條件、有能力履行職責(zé)，但違背職責(zé)沒(méi)有履行，其中包括因?yàn)檫^(guò)失而擅離職守的行為。不正確履行職責(zé)是指在履行職責(zé)過(guò)程中，雖然實(shí)施了部分職權(quán)行為，但從總體上看，行為違反職責(zé)規(guī)定，草率從事、粗心大意、敷衍塞責(zé)，或者任意蠻干、獨(dú)斷專行、違背客觀規(guī)律胡亂指揮。因此，玩忽職守一般表現(xiàn)為不作為。

　　對(duì)于經(jīng)集體研究決定的濫用職權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)追究個(gè)人的刑事責(zé)任，不能以“濫用職權(quán)行為由集體研究決定、針對(duì)該行為刑法沒(méi)有規(guī)定單位犯罪”為借口免除個(gè)人的責(zé)任，更不能以刑法沒(méi)有對(duì)濫用職權(quán)罪規(guī)定單位犯罪就放縱罪犯。

　　例如，林某、高某、鄭某、張某原為福建省某鎮(zhèn)黨政領(lǐng)導(dǎo)，2000年12月，該鎮(zhèn)一些企業(yè)需要資金投入，林某等4人召開(kāi)辦公會(huì)議，討論決定，以鎮(zhèn)政府的名義將國(guó)家支農(nóng)資金500余萬(wàn)元借給5家企業(yè)使用，導(dǎo)致350余萬(wàn)元無(wú)法償還。檢察機(jī)關(guān)以林某等4人構(gòu)成濫用職權(quán)罪提起公訴。辯方認(rèn)為：林某等人將國(guó)家支農(nóng)資金借給企業(yè)，目的是支持企業(yè)發(fā)展，沒(méi)有一分錢落入個(gè)人腰包，行為人沒(méi)有謀取任何個(gè)人的好處，況且該行為經(jīng)過(guò)了集體研究決定。既然刑法沒(méi)有規(guī)定單位可以成立濫用職權(quán)罪，4人就應(yīng)當(dāng)無(wú)罪。但是，這種觀點(diǎn)并不正確。“支農(nóng)”專項(xiàng)資金必須?？顚Ｓ?，不得任意改變用途。違反規(guī)定、任意行使職權(quán)使用專項(xiàng)資金，就是濫用職權(quán)，集體研究決定后實(shí)施的濫用職權(quán)行為，其實(shí)質(zhì)是多個(gè)自然人共同謀議后實(shí)施特定犯罪，成立共犯。不能因?yàn)槎嗳酥\議，且為單位、團(tuán)體利益就改變其濫用職權(quán)行為侵害法益的實(shí)質(zhì)，完全符合個(gè)人犯罪的構(gòu)成要件。所以，“在刑法沒(méi)有規(guī)定單位成為某種犯罪主體、而單位集體又實(shí)施這種犯罪行為的情況下，必須追究其中的自然人的共犯責(zé)任或單獨(dú)犯罪責(zé)任”。[2]在這個(gè)意義上，可以說(shuō)，為有效保護(hù)法益，對(duì)集體研究決定后，由個(gè)人實(shí)施的瀆職行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人（共同）犯罪追究刑事責(zé)任。

　　（三）工作失誤與瀆職行為的界限

　　工作失誤是指在積極的工作過(guò)程中，由于業(yè)務(wù)水平和能力不足而決策不當(dāng)，導(dǎo)致了生命、財(cái)產(chǎn)等國(guó)家和人民利益的損失。

　　1．由于工作能力有限、業(yè)務(wù)素質(zhì)不高導(dǎo)致的工作失誤，如果在所難免的，不構(gòu)成瀆職犯罪。玩忽職守罪與工作失誤也有相似之處，都是產(chǎn)生了過(guò)錯(cuò)，并且給國(guó)家和人民利益造成了損失，但二者又有不同：（1）主觀心理態(tài)度不同。工作失誤的行為人在主觀上具有一定的過(guò)錯(cuò)，但卻是一種積極履行職務(wù)的心理態(tài)度；玩忽職守罪在主觀上則是出于過(guò)失，主要表現(xiàn)為消極的、漫不經(jīng)心的心理態(tài)度。（2）客觀方面不同。工作失誤的行為人表現(xiàn)為計(jì)劃不周、措施不當(dāng)或者方法不當(dāng)，以至于在積極工作中發(fā)生失誤；玩忽職守罪表現(xiàn)為不履行或不正確履行自己職責(zé)。

　　瀆職犯罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其基本特征之一是從事公務(wù)，而公務(wù)的重要特征是具有決定性、裁量性。有些決定性、裁量性事務(wù)，需要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力，這種事務(wù)容易出現(xiàn)差錯(cuò)；有的裁量性事務(wù)，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力的要求則相對(duì)低一些，這種事務(wù)一般不會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)。應(yīng)該認(rèn)為，某些刑法分則條文將徇私規(guī)定為主觀的構(gòu)成要件要素，就是為了將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)榉伤刭|(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而出現(xiàn)工作差錯(cuò)的情形，都盡可能排除在瀆職犯罪之外。[3]但是，基于徇私的內(nèi)心起因違背職責(zé)時(shí)，應(yīng)以瀆職犯罪論處。因此，只要刑法分則條文對(duì)“徇私”要件有規(guī)定的瀆職犯罪，其職責(zé)內(nèi)容就要求國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員具有相當(dāng)程度的判斷力、政策水平、技術(shù)能力以及必要的法律常識(shí)，該事務(wù)是需要決定、裁量的事務(wù)。

　　例如，刑法第三百九十九條第一款所規(guī)定的徇私枉法罪，要求行為人徇私，是因?yàn)橛凶?、無(wú)罪往往界限不清、事實(shí)不明，甲司法工作人員認(rèn)為有罪的情形，乙司法人員可能得出無(wú)罪的結(jié)論，因此，為了避免將司法工作人員因法律素質(zhì)不高而把有罪認(rèn)定為無(wú)罪或者相反的情形認(rèn)定徇私枉法罪，刑法條文將徇私規(guī)定為要件。對(duì)刑法第四百零一條到第四百零五條的規(guī)定，也都可以作如此理解。而刑法第四百零七條規(guī)定的違法發(fā)放林木采伐許可證罪不要求徇私，是因?yàn)榱帜静煞サ哪瓴煞ハ揞~是多少，具備何種條件可以采伐林木，是相對(duì)比較清楚的事情，不會(huì)出現(xiàn)因法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高發(fā)放林木采伐許可證的現(xiàn)象，所以，不必以徇私作為要件。

　　2.工作嚴(yán)重失誤時(shí)，可能構(gòu)成玩忽職守罪。如果行為人對(duì)工作漫不經(jīng)心、毫不在意，不積極履行自己的職責(zé)，不認(rèn)真貫徹法律法規(guī)，不認(rèn)真?zhèn)鬟_(dá)上級(jí)精神，不嚴(yán)格按照相關(guān)管理制度工作，在發(fā)生嚴(yán)重后果時(shí)，都是不認(rèn)真履行職責(zé)的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成玩忽職守罪。

　?。ㄋ模┫嚓P(guān)領(lǐng)域、行業(yè)的“操作規(guī)程”與瀆職行為的關(guān)系

　　濫用職權(quán)表現(xiàn)為超越職權(quán)、玩弄職權(quán)、以權(quán)謀私、故意不履行職權(quán)四種情況；玩忽職守是行為人應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)而不履行，因此，所有的瀆職犯罪都有一個(gè)不按特定行業(yè)、領(lǐng)域的“操作規(guī)程”行事的問(wèn)題。那么，查明某些行業(yè)、領(lǐng)域的操作規(guī)程究竟是什么，對(duì)于瀆職犯罪的界定至關(guān)重要。某些操作規(guī)程是由法律、法規(guī)確定的，某些操作規(guī)程是單位內(nèi)部制定的，它們都是據(jù)以對(duì)違反規(guī)定的行為人定罪的前提。這種操作規(guī)程在多數(shù)情況下是書面的，但是，單位內(nèi)部規(guī)定，即便沒(méi)有書面規(guī)定，由單位領(lǐng)導(dǎo)以口頭形式傳達(dá)，并且要求所有從業(yè)人員都遵守，事實(shí)上也得到其他從業(yè)者認(rèn)同，行為人違反這種操作規(guī)定的，也可能存在瀆職犯罪問(wèn)題。因此，對(duì)行為嚴(yán)重違反本領(lǐng)域的操作規(guī)程，以不作為形式構(gòu)成的玩忽職守罪，不應(yīng)當(dāng)放縱。換言之，即便行為人沒(méi)有任何身體動(dòng)作，但是，有法益受到侵害，行為違反操作規(guī)定，又符合不作為的行為類型的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。例如，2006年6月17日上午，A（8歲）和表弟B（7歲）在某市江濱公園玩耍。此時(shí)正值汛期，玩了一會(huì)，B鉆出堤岸防護(hù)欄，踏上緊臨堤岸的懸空臺(tái)階洗手，一頭栽進(jìn)水里。看到表弟落水呼救，A一手抓住護(hù)欄，一手用力試圖拉起B，但很快A也落水了。四天后，A、B的尸體才在下游10公里處的水電站大壩打撈上來(lái)。事后查明，該公園的防護(hù)欄建設(shè)不符合標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)部發(fā)布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《公園設(shè)計(jì)規(guī)范》規(guī)定建筑物內(nèi)部和外緣均應(yīng)設(shè)護(hù)欄設(shè)施，其高度應(yīng)大于1.05米，高差較大處可適當(dāng)提高，護(hù)欄設(shè)施必須堅(jiān)固耐久且采用不易攀登的構(gòu)造。而江濱公園防護(hù)欄的高度約0.9米，下欄距地面約有0.6米間隙，與規(guī)范要求存在一定差距。同時(shí)，河畔沒(méi)有任何警示牌。河道兩岸修建了很多懸空下河臺(tái)階，三面臨水，沒(méi)有任何護(hù)欄。防護(hù)欄、懸空臺(tái)階的主管部門是該市園林處和水利局。據(jù)查，該江濱公園2002年以來(lái)發(fā)生20人溺水死亡事件，其中有13人是8歲左右的兒童。對(duì)于本案，我認(rèn)為，《公園設(shè)計(jì)規(guī)范》對(duì)公園護(hù)欄設(shè)施設(shè)置的相關(guān)規(guī)定是比較明確的，對(duì)公園的防護(hù)欄、懸空臺(tái)階負(fù)有管理職責(zé)的市園林處和水利局應(yīng)按照該規(guī)定辦事，相關(guān)部門的主管領(lǐng)導(dǎo)、直接責(zé)任人員的瀆職行為構(gòu)成了玩忽職守罪。

　　相反地，在行為人已經(jīng)按照“操作規(guī)程”履行應(yīng)盡職責(zé)的場(chǎng)合，難以認(rèn)定行為人有瀆職犯罪的實(shí)行行為。例如，派出所民警甲在對(duì)出租戶、生產(chǎn)服裝的小作坊集中的場(chǎng)所巡查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)存在火災(zāi)隱患，發(fā)出《整改通知書》，并將其抄報(bào)消防部門、所在街道辦事處，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為民警甲已經(jīng)按照消防法以及有關(guān)的規(guī)定，履行了法定職責(zé)。即便后來(lái)該場(chǎng)所發(fā)生火災(zāi)，也不能以玩忽職守為由追究民警甲的刑事責(zé)任。

　　（五）瀆職犯罪中的法條競(jìng)合關(guān)系

　　“所謂法條競(jìng)合是指多項(xiàng)規(guī)范按其字面意思都可適用于同一事實(shí)狀態(tài)的情形”。[4]在法條競(jìng)合時(shí)，因?yàn)橐粋€(gè)行為同時(shí)符合刑法分則的數(shù)個(gè)規(guī)定，在裁判上只能適用其中的某一罪名，從而排斥其他法條適用。根據(jù)法條競(jìng)合的法理，某種行為雖不構(gòu)成特殊瀆職犯罪，但是，可能構(gòu)成玩忽職守罪或者濫用職權(quán)罪。例如，某縣法院法官黃某獨(dú)任審判一起盜竊案，罪犯董某被判有期徒刑二年零六個(gè)月。黃某未讓董某入獄服刑，而是選擇讓他監(jiān)外執(zhí)行。原因是他看到董某的腿上好像有傷，董某手上有一份醫(yī)療證明。按照程序，黃某可以選擇自己辦理監(jiān)外執(zhí)行手續(xù)，也可以把案子移交給審判監(jiān)督庭審查辦理，但這些，都被他“忘記”了，他匆匆把案件歸檔。此后，董某完全脫離監(jiān)管，跨兩省持槍入室搶劫、綁架，被判處死刑。在本案中，黃某不構(gòu)成徇私枉法罪、私放在押人員罪或者失職致使在押人員脫逃罪，但因?yàn)槠鋰?yán)重不負(fù)責(zé)任，將本應(yīng)監(jiān)管的罪犯不予監(jiān)管，按照法條競(jìng)合的原理，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成玩忽職守罪。

　　（六）謀取個(gè)人利益與瀆職犯罪的關(guān)系

　　在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于濫用職權(quán)者沒(méi)有謀求個(gè)人利益，而是為了單位或者國(guó)家利益的情況，大多不追究行為人的刑事責(zé)任，例如，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)為完成計(jì)劃生育工作任務(wù)，將他人的財(cái)物強(qiáng)行拉走扣留的，不認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。但是，這是一種不正確的做法，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定濫用職權(quán)罪，是為了保護(hù)公務(wù)活動(dòng)的公正性、妥當(dāng)性，保護(hù)公務(wù)活動(dòng)相對(duì)人的合法財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利，為了單位或者公共利益甚至國(guó)家利益而濫用職權(quán)的行為，仍然會(huì)侵害國(guó)家法益。以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了單位乃至國(guó)家利益為借口不追究濫用職權(quán)行為刑事責(zé)任的做法，只是重視了行為人是否獲得利益，忽略了對(duì)法益的保護(hù)。所以，是否謀取個(gè)人利益，對(duì)瀆職犯罪的成立與否，并無(wú)對(duì)應(yīng)關(guān)系。

　　二、瀆職犯罪中的因果關(guān)系

　　瀆職犯罪往往是多種原因?qū)е挛：Y(jié)果的發(fā)生，因此，需要證明，即便存在其他人的違法、犯罪行為，負(fù)有特定職責(zé)的行為人的行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系并不能否認(rèn)。

　　（一）瀆職犯罪的危害結(jié)果由多人行為造成的情形

　　1997年至2004年，曹某、趙某任農(nóng)墾區(qū)衛(wèi)生局局長(zhǎng)、副局長(zhǎng)期間，未認(rèn)真履行職責(zé)，致使農(nóng)場(chǎng)職工醫(yī)院多年嚴(yán)重違反獻(xiàn)血法等有關(guān)規(guī)定，臨床用血自采自供，導(dǎo)致20人感染艾滋病病毒。其中，艾滋病感染者中已死亡2人，給艾滋病患者治療及賠償費(fèi)用等經(jīng)濟(jì)損失達(dá)1000多萬(wàn)元。本案中，行為人不認(rèn)真履行職責(zé)，在長(zhǎng)達(dá)7年時(shí)間里本應(yīng)在每年的檢查中發(fā)現(xiàn)醫(yī)院存在的問(wèn)題，但麻痹大意不檢查，使本可以避免的事故沒(méi)有避免，仍然屬于構(gòu)成玩忽職守罪所要求的刑法上的因果關(guān)系，曹某構(gòu)成玩忽職守罪，醫(yī)生也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成醫(yī)療事故罪。

　　再如，A私營(yíng)公司總經(jīng)理溫某組織稅務(wù)局長(zhǎng)甲及其家人到歐洲旅游，花費(fèi)6萬(wàn)元。后A公司偽造免除稅款的申請(qǐng)材料，甲簽字同意，A公司先后偷逃稅款180萬(wàn)元。雖然A公司的逃稅行為主要是由該公司實(shí)施的，但甲徇私舞弊濫用職權(quán)，也是導(dǎo)致稅款不征、少征、偷逃稅款得以發(fā)生的重要原因，行為和危害后果之間的因果關(guān)系仍然存在。

　　（二）瀆職犯罪中介入因素的影響力

　　在瀆職犯罪中，瀆職行為發(fā)生后，即便因?yàn)榈谌?、被害人或者自然力的介入而?dǎo)致結(jié)果發(fā)生，瀆職行為和最終發(fā)生的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系也并不中斷，因此，存在如何看待介入因素的影響力的問(wèn)題。例如，法院民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)內(nèi)部存在分工，甲負(fù)責(zé)查封財(cái)產(chǎn)，乙負(fù)責(zé)對(duì)查封后的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣。在執(zhí)行過(guò)程中，甲明知查封不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，需要查明權(quán)利歸屬，將房屋產(chǎn)權(quán)登記主管機(jī)關(guān)的權(quán)利證明資料入卷，并到產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行查封登記，但甲并未按照這一操作規(guī)程行事，而是到鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地辦公室查詢被執(zhí)行人的房屋信息。在被告知鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地辦公室不是房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)的情況下，仍然決定查封。事后，甲得知該房產(chǎn)在被執(zhí)行人之外，還有其他共有人時(shí)，仍然不糾正自己違法行為，并將案卷材料移交給乙。乙在明知執(zhí)行程序的前一環(huán)節(jié)存在問(wèn)題，被查封的房屋沒(méi)有產(chǎn)權(quán)證明的情況下，對(duì)該房屋進(jìn)行拍賣，造成第三人損失200萬(wàn)元。在涉案房產(chǎn)最終是由乙違法拍賣，乙構(gòu)成犯罪的情況下，能否認(rèn)為甲也構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪？

　　這里的問(wèn)題是：對(duì)于多名行為人在不同環(huán)節(jié)實(shí)施瀆職行為共同造成危害結(jié)果的情形，在實(shí)踐中，行為人會(huì)辯解是因?yàn)槠渌袨槿说臑^職行為造成危害結(jié)果，自己雖有瀆職行為，但如果其他人履行職責(zé)的，結(jié)果也不會(huì)發(fā)生，從而相互推脫責(zé)任。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在瀆職犯罪中，如果可以確定最初的瀆職行為嚴(yán)重違反法律法規(guī)或操作規(guī)程，即便介入他人的后續(xù)行為，也可以認(rèn)為后續(xù)行為是由最先實(shí)施的瀆職行為所引發(fā)的，介入因素的出現(xiàn)并不異常，肯定因果關(guān)系的“相當(dāng)性”仍然存在，從而并不造成因果關(guān)系的中斷。[5]同時(shí)，在介入因素是他人的故意或者過(guò)失行為，且介入因素和最初的瀆職行為對(duì)結(jié)果發(fā)生的影響力具有同等重要性時(shí)，最初的瀆職行為和介入的第三人的行為和最終發(fā)生的危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，都需要對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)。

　　按照這種觀點(diǎn)，在本案中，甲、乙的行為都和第三人財(cái)產(chǎn)利益遭受損害有關(guān)。雖然按照?qǐng)?zhí)行分工，甲不直接負(fù)責(zé)拍賣程序，但是，該程序是由甲濫用查封權(quán)力的行為所引發(fā)的，危害后果與甲的行為之間存在因果關(guān)系，甲對(duì)此應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。正是甲在拍賣之前明知該房屋有共有人的情況下，不向庭長(zhǎng)、主管副院長(zhǎng)匯報(bào)，未將有關(guān)當(dāng)事人的產(chǎn)權(quán)證、異議材料裝入案卷，才使得其他審批者陷入錯(cuò)誤，使共有人的利益受損，由此導(dǎo)致的后果，應(yīng)當(dāng)由甲承擔(dān)主要責(zé)任。甲不能以事后有乙的行為介入來(lái)主張因果關(guān)系已經(jīng)中斷。

　　三、徇私、舞弊類瀆職犯罪中的“徇私”要素

　　刑法中涉及徇私、舞弊的瀆職犯罪共有十多個(gè)罪名，除了刑法第三百九十七條第二款和第一百六十八條第三款將徇私舞弊規(guī)定為法定刑升格條件或者從重處罰情節(jié)外，其他條文都將“徇私舞弊”或者“徇私”規(guī)定為犯罪構(gòu)成要素。仔細(xì)分析，徇私的內(nèi)容包括以下三點(diǎn)：

　　1．徇私屬于犯罪動(dòng)機(jī)。關(guān)于徇私的性質(zhì)，刑法理論上存在不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，徇私是客觀要素；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，徇私是犯罪的目的。我認(rèn)為，徇私屬于犯罪動(dòng)機(jī)，包括為了追求與職責(zé)宗旨相違背的一切物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益。

　　2．徇私是指徇個(gè)人或者小團(tuán)體之私。關(guān)于徇私的內(nèi)容，刑法理論與司法實(shí)踐中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于“私”的范圍。我認(rèn)為，原則上，徇私僅指徇個(gè)人、小團(tuán)體的私情、私利，即徇一己之私；私情、私利與單位利益相對(duì)應(yīng)，徇單位之私不能理解為徇私。[6]主要理由有：（1）從文義解釋的角度界定，徇私應(yīng)指徇個(gè)人私情、私利。（2）從體系解釋的角度出發(fā)，徇私不包括徇單位之私。例如，若將徇私解釋為包括徇單位之私，那么，刑法第一百六十九條規(guī)定的徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，在邏輯上便無(wú)法說(shuō)得通。（3）為了單位利益實(shí)施的瀆職行為可以適用其他罪名（如濫用職權(quán)罪等）。這一理解與2003年11月最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定也是一致的。

　　3．關(guān)于徇私的推定。徇私是一種犯罪的動(dòng)機(jī)，不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀行為。其實(shí)，只要行為人故意實(shí)施了刑法規(guī)定的瀆職行為，而且該行為不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力低下所導(dǎo)致，就應(yīng)認(rèn)定或推定行為人出于徇私動(dòng)機(jī)。

　　四、瀆職犯罪中的共犯問(wèn)題

　　在瀆職犯罪中，多人實(shí)施行為導(dǎo)致同一危害結(jié)果發(fā)生的情形并不鮮見(jiàn)，因此，共犯問(wèn)題是研究瀆職犯罪時(shí)所必須重視的內(nèi)容。

　?。ㄒ唬﹪?guó)家機(jī)關(guān)工作人員和無(wú)身份者共同犯罪的情形

　　在許多徇私舞弊濫用職權(quán)案件中，都存在瀆職者與其庇護(hù)對(duì)象相勾結(jié)，共同實(shí)施犯罪的問(wèn)題，如國(guó)家安全生產(chǎn)管理機(jī)關(guān)工作人員明知他人非法采礦，海關(guān)機(jī)關(guān)工作人員明知行為人走私，而仍然為犯罪人提供各種便利。

　　如果嚴(yán)格按照共犯理論，濫用職權(quán)者屬于有特定身份者，其與他人共謀利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪的，應(yīng)成立職務(wù)犯罪，所以，對(duì)有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份者應(yīng)認(rèn)定為本罪。例如，在非法采礦、破壞性采礦案件中，有些是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與非法礦主相互勾結(jié)，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一般不能認(rèn)定為非法采礦罪、破壞性采礦罪等一般主體構(gòu)成的犯罪的共犯。如果將其認(rèn)定為共犯，濫用職權(quán)罪可能就會(huì)形同虛設(shè)，在實(shí)踐中不再有適用的可能性。

　　不過(guò)，在共同犯罪的場(chǎng)合，一種觀點(diǎn)主張，如果對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以濫用職權(quán)罪以外的普通刑事犯罪的共犯處罰更重的，可以認(rèn)定為該本犯的共犯。此時(shí)，存在想象競(jìng)合犯的問(wèn)題，濫用職權(quán)者的行為實(shí)際上同時(shí)符合瀆職犯罪和共犯他罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。我認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成本罪。

　?。ǘ﹪?guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任與濫用職權(quán)罪

　　有的濫用職權(quán)行為是國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)決定實(shí)施，或者經(jīng)過(guò)單位領(lǐng)導(dǎo)同意、授意后實(shí)施的。在單位領(lǐng)導(dǎo)與濫用職權(quán)行為人有明確的共同犯罪意思的場(chǎng)合，直接認(rèn)定為共犯，并無(wú)疑問(wèn)。但是，實(shí)踐中有的情況比較復(fù)雜，需要分別研究。

　　1．國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)集體討論后決定實(shí)施濫用職權(quán)行為，在表決中持贊成意見(jiàn)者均屬于濫用職權(quán)罪共犯，但是，持明確反對(duì)意見(jiàn)者不成立犯罪；如果單位關(guān)于實(shí)施濫用職權(quán)行為的集體討論是在承辦人的操縱、脅迫、欺騙之下作出的，只能由相關(guān)人員單獨(dú)構(gòu)成犯罪，單位其他領(lǐng)導(dǎo)不負(fù)刑事責(zé)任。

　　2．國(guó)家機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)行為人是否實(shí)施徇私舞弊濫用職權(quán)的行為并不知情，而是在被蒙蔽的情況下作出的決定，該決定并不是領(lǐng)導(dǎo)的真實(shí)意思，因此，一般不應(yīng)承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任。但是，從事特定事務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為實(shí)施濫用職權(quán)行為，騙取領(lǐng)導(dǎo)同意、批示，但欺騙行為破綻較多，騙術(shù)并不高明，主管領(lǐng)導(dǎo)在履行注意義務(wù)的場(chǎng)合，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤并進(jìn)行糾正，但是，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有發(fā)現(xiàn)的，也有可能成立玩忽職守犯罪。

　　3．行為人向主管領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工作后，主管領(lǐng)導(dǎo)依法根本不應(yīng)作出某一決定，卻由于行為人的糾纏、鼓動(dòng)、刺激而超越權(quán)限，批準(zhǔn)行為人實(shí)施徇私舞弊濫用職權(quán)的行為的，如果有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在作出決定時(shí)有相當(dāng)?shù)囊馑甲杂?，?yīng)與行為人一起成立濫用職權(quán)罪的共犯；如果有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在作出決定時(shí)，意思自由受到較多限制，但仍然存在重大過(guò)失的，可以考慮成立玩忽職守罪。

　　五、瀆職犯罪中的一罪與數(shù)罪

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，有前三款行為的，同時(shí)構(gòu)成本法第三百八十五條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法罪、枉法裁判罪等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能涉及同時(shí)觸犯受賄罪的情況，對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于上述情況應(yīng)一律比照刑法第三百九十九條第四款規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處理（一罪說(shuō)）。理由是：犯罪嫌疑人實(shí)施瀆職犯罪過(guò)程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。而刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，對(duì)其他瀆職犯罪既不能適用，也無(wú)指導(dǎo)作用，瀆職同時(shí)受賄犯罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰（并罰說(shuō)）。理由是：刑法第三百九十九條第四款僅是分則特別條款，區(qū)別于總則條款和普通條款，因而它只能適用于該條，而不能適用于瀆職犯罪中的其他分則條款，沒(méi)有普遍指導(dǎo)作用。

　　我認(rèn)為，對(duì)上述情形可以適用數(shù)罪并罰，理由是：

　　1．犯罪人的最終目的雖然只有一個(gè)，但是其故意、行為、侵害的法益都是數(shù)個(gè)，完全符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，根據(jù)認(rèn)定數(shù)罪和一罪的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，完全應(yīng)當(dāng)成立數(shù)罪。我國(guó)學(xué)者在認(rèn)定罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)上采用構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，但又認(rèn)為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的牽連犯可以作為處斷的一罪看待，觀點(diǎn)前后不一致。如果要徹底堅(jiān)持認(rèn)定罪數(shù)的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)牽連犯概念的合理性。

　　2．牽連關(guān)系的判斷極為困難。如果將牽連關(guān)系的范圍過(guò)分?jǐn)U大，可能放縱罪犯；如果過(guò)分縮小范圍，則牽連犯的存在沒(méi)有多大價(jià)值。實(shí)際上，只有類似于偽造公文、證件、印章，又實(shí)施詐騙行為的情形，才可能符合牽連關(guān)系的定義，但屬于這種情況的，少之又少。絕大多數(shù)基于一個(gè)目的實(shí)施的前后兩個(gè)行為之間，并無(wú)“類型化”的牽連關(guān)系。例如，對(duì)受賄又徇私枉法的，很多學(xué)者認(rèn)定其為牽連犯，進(jìn)而主張行為人實(shí)施瀆職犯罪過(guò)程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。但是，這種幾乎處于通說(shuō)地位的觀點(diǎn)并不合理。

　　其實(shí)，根據(jù)處于有力說(shuō)地位的認(rèn)定牽連關(guān)系的“類型化說(shuō)”，必然難以認(rèn)定受賄罪和濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之間存在牽連關(guān)系，因?yàn)樾袨槿藶E用職權(quán)、玩忽職守并不受賄，或者受賄以后并不濫用職權(quán)、玩忽職守的情況并不鮮見(jiàn)，談不上A行為是B行為的通常手段行為，所以，受賄罪和濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之間，并沒(méi)有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系，不將受賄罪和濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪認(rèn)定為牽連犯，而認(rèn)定為數(shù)罪，理論上毫無(wú)問(wèn)題。

　　3.徇私舞弊濫用職權(quán)中的徇私是一種動(dòng)機(jī)，不要求有與之對(duì)應(yīng)的客觀行為。當(dāng)行為人將徇私動(dòng)機(jī)客觀化，實(shí)施受賄行為時(shí)，其行為無(wú)論從主觀上還是客觀上都既符合受賄罪的構(gòu)成要件，也符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，且這兩罪之間沒(méi)有包容、吸收關(guān)系；因?yàn)榇嬖趦蓚€(gè)獨(dú)立的實(shí)行行為，也就不可能是想象競(jìng)合犯，數(shù)罪并罰就是合理的。

　　4．即使將受賄又濫用職權(quán)的行為認(rèn)定為牽連犯，但對(duì)牽連犯從一重罪處斷，也只是理論上的一般性概括，而不能將此原則絕對(duì)化。刑法中對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的規(guī)定，也并非絕無(wú)僅有。例如，對(duì)暴力抗拒緝私的，刑法規(guī)定以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰；對(duì)采用犯罪方法制造保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金的，以放火罪、故意殺人罪和保險(xiǎn)詐騙罪并罰。對(duì)于受賄后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他瀆職犯罪的，進(jìn)行數(shù)罪并罰，由于刑法沒(méi)有明確禁止，所以，并不是不可行。

　　5．對(duì)牽連犯是數(shù)罪并罰，還是從一重罪處斷，需要考慮行為的社會(huì)危害性。當(dāng)牽連犯中手段行為和目的行為之間，存在輕重關(guān)系可以比較時(shí)，只按重罪處斷，而對(duì)輕罪不給予處罰，并不會(huì)帶來(lái)實(shí)質(zhì)的不合理，也不會(huì)放縱犯罪，此時(shí)，貫徹“從一重罪處斷”就不會(huì)有問(wèn)題。但是，當(dāng)目的行為、手段行為的危害性都比較大，理應(yīng)給予嚴(yán)肅處理之時(shí)，采用從一重罪處斷原則，可能導(dǎo)致重罪輕判，有悖于罪刑相適應(yīng)原則。而濫用職權(quán)罪、受賄罪都是國(guó)家公職人員利用職務(wù)上便利或者職權(quán)實(shí)施的犯罪，對(duì)這類犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊一直是立法者和司法機(jī)關(guān)都給予特別強(qiáng)調(diào)的。所以，對(duì)刑法明確列舉的徇私枉法、枉法裁判等少數(shù)瀆職罪以外的貪贓枉法行為數(shù)罪并罰，符合立法旨趣，也符合歷來(lái)的司法立場(chǎng)。

　　6．刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定屬于特別規(guī)定（法律擬制），而不是提示性規(guī)定（注意規(guī)定）。立法者考慮到，在收受賄賂的情況下，國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員瀆職的可能性會(huì)大大增加，這種現(xiàn)象具有普遍性，對(duì)這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中一般會(huì)對(duì)其數(shù)罪并罰，所以，對(duì)貪贓就可能枉法的場(chǎng)合，基于特殊理由，特別規(guī)定從一重罪處斷。但是，這一特別規(guī)定并不適用于其他未作此規(guī)定的場(chǎng)合。

【注釋】 [1]參見(jiàn)周光權(quán)著：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第510頁(yè)。

[2]張明楷著：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第377頁(yè)。

[3]參見(jiàn)張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第465頁(yè)。

[4][德]齊佩利烏斯著：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第52頁(yè)。

[5]參見(jiàn)[日]井田良著：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第55頁(yè)。

[6]反對(duì)的觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1090頁(yè)。