作者：劉志高 王颯/文 發(fā)布時(shí)間：2003-02-25 09:44:14
《刑法》第三百九十九條第１款規(guī)定了徇私枉法罪，即司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無罪的人使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。對(duì)于本罪中“徇私、徇情”如何正確理解和把握，在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界并沒有得到統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。
在漢語里徇情也即徇私，二者含義基本相同。所謂徇私是指為了私而做不合法的事。既然《刑法》第三百九十九條第１款中分別以“徇私枉法”、“徇情枉法”明確列出，說明二者在本罪中的含義是不盡相同的。根據(jù)最高人民檢察院１９９６年５月《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第１條之規(guī)定，刑法中的徇私是指貪圖錢財(cái)，袒護(hù)親友、泄憤報(bào)復(fù)或者其他私情私利。這是因?yàn)椤缎谭ā吩谛抻喦爱?dāng)時(shí)的表述僅為徇私?，F(xiàn)行《刑法》對(duì)本罪進(jìn)一步表述為徇私、徇情，顯然二者的側(cè)重點(diǎn)有所不同。根據(jù)本條立法意圖，結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，徇私是指徇私利，包括金錢、財(cái)物或其他物質(zhì)性或者非物質(zhì)性利益；徇情是指徇私情，包括親情、友情、鄉(xiāng)情、愛情或色情等。
那么對(duì)于“徇私、徇情”在定罪量刑中具有什么意義，目前理論界認(rèn)識(shí)并不一致，司法實(shí)務(wù)界中的觀點(diǎn)也不統(tǒng)一，概括起來，主要存在以下四種學(xué)說。
１．“行為說”認(rèn)為，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪客觀方面的特征。如有學(xué)者認(rèn)為：“徇私枉法罪客觀方面的特征有兩點(diǎn)：一是徇私行為，即司法工作人員利用職務(wù)之便，為謀取私利或者其他個(gè)人目的而實(shí)施的行為。二是枉法行為，即司法工作人員故意歪曲事實(shí)，違反法律，出入人罪的行為”①。
２．“目的說”認(rèn)為，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行為人的犯罪目的。如有學(xué)者認(rèn)為：“行為人實(shí)施徇私枉法行為的目的是徇私情。動(dòng)機(jī)則可能是多種多樣的，諸如貪財(cái)圖利、公報(bào)私仇、袒護(hù)熟人親友等。如果在工作中確實(shí)是由于經(jīng)驗(yàn)不足，就不能按本罪處理”②。又如有人提出，本罪“如果出于徇私的目的，故意進(jìn)行枉法追訴或枉法裁判的，則構(gòu)成本罪；如果行為人是由于水平、能力問題以致在追訴、裁判活動(dòng)中出現(xiàn)錯(cuò)誤的，則不構(gòu)成本罪”③。
３“動(dòng)機(jī)與行為說”認(rèn)為，刑法中的“徇私、徇情”既是行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，也是本罪客觀方面的表現(xiàn)之一。如有學(xué)者指出，本罪“犯罪的目的是放縱罪犯，或者冤枉好人，動(dòng)機(jī)是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情動(dòng)機(jī)，造成錯(cuò)押、錯(cuò)捕當(dāng)事人的，一般不構(gòu)成犯罪”；同時(shí)又認(rèn)為，“本罪的客觀方面表現(xiàn)為司法工作人員利用職權(quán)徇私、徇情枉法的行為。徇私、徇情枉法的行為特征：一是徇私行為，即司法工作人員利用承辦案件的便利條件，謀取私利或者其他個(gè)人目的行為；二是枉法行為，即司法工作人員故意歪曲事實(shí)、違反法律，使無罪的人受追訴，使有罪的人不受追訴”。這種觀點(diǎn)既強(qiáng)調(diào)“徇私、徇情”是本罪的犯罪動(dòng)機(jī)，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)它是本罪客觀方面的表現(xiàn)行為之一。
４“動(dòng)機(jī)說”認(rèn)為，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪的犯罪動(dòng)機(jī)。如有學(xué)者提出，本罪在主觀方面是故意，而且是直接故意。動(dòng)機(jī)是徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金錢、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括親情、友情等④。又如有學(xué)者認(rèn)為，“本罪行為人枉法的動(dòng)機(jī)就在于徇私、徇情。在認(rèn)定本罪時(shí)，除查明行為人主觀上具有直接故意以外，還須查明其動(dòng)機(jī)是出于徇私，徇情。如果是由于隸屬關(guān)系，不得不執(zhí)行上級(jí)錯(cuò)誤指令，造成錯(cuò)案，而行為人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行為的，不能以徇私枉法罪論處”⑤。
根據(jù)刑法理論和《刑法》第三百九十九條對(duì)本罪的立法本意，筆者贊同第四種學(xué)說即“動(dòng)機(jī)說”。理由如下：
１．“目的說”認(rèn)為“徇私、徇情”是行為人的犯罪目的。該學(xué)說是把本罪的犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)混為一談。所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。而犯罪動(dòng)機(jī)則是指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動(dòng)或者內(nèi)心起因。行為人某種犯罪目的的確定，決不是無緣無故的，而是始終以一定的犯罪動(dòng)機(jī)作指引的。也就是說犯罪目的是以犯罪動(dòng)機(jī)為前提和基礎(chǔ)的。結(jié)合本罪我們不難斷定，枉法行為人希望通過實(shí)施枉法行為達(dá)到危害社會(huì)的結(jié)果，即使無罪的人受追訴，或者使有罪的人不受追訴、或者作枉法裁判的內(nèi)心沖動(dòng)就是出于“徇私、徇情”。所以說“目的說”把“徇私、徇情”作為本罪的犯罪目的是不符合刑法理論和本罪的立法本意的。
２．“行為說”與“動(dòng)機(jī)與行為說”把“徇私、徇情”作為徇私枉法罪客觀方面的表現(xiàn)特征即徇私行為，這既不符合《刑法》的立法原意，也不切合司法實(shí)踐。從《刑法》第三百九十九條第１款的規(guī)定來看，其中的徇私、徇情，主要是指行為人的一種主觀動(dòng)機(jī)，并不要求這種犯罪動(dòng)機(jī)必須客觀外化為一種徇私行為。試想如果我們把“徇私、徇情”作為本罪客觀方面的必備特征即徇私行為，那么在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)行為人徇私行為、徇情行為的查證與認(rèn)定是很困難的。因?yàn)樗痉üぷ魅藛T故意枉法一般多出于“徇私、徇情”，而這種徇私、徇情往往是私下的、隱蔽的、幾乎不為外人所知，雖然在很多情況下會(huì)出現(xiàn)徇私行為與枉法行為相伴產(chǎn)生，如貪贓枉法，但是，在大多數(shù)情況下構(gòu)成本罪不存在獨(dú)立的徇私行為，犯罪人的徇私完全是通過其枉法追訴或裁判行為得以實(shí)現(xiàn)的⑥。例如，出于袒護(hù)親友或泄憤報(bào)復(fù)而枉法追訴或裁判的，在客觀方面除了表現(xiàn)出枉法行為外，并不可能存在所謂的徇私行為。而根據(jù)我國現(xiàn)行法律，認(rèn)定徇私枉法罪的徇私行為、徇情行為，需由追訴機(jī)關(guān)以證據(jù)證明。由于查證徇私行為或徇情行為困難，有些甚至無證可查，致使有的犯罪行為人故意枉法行為非常明顯，卻因?yàn)獒咚叫袨殡y以查證屬實(shí)而無法對(duì)其以徇私枉法罪進(jìn)行追訴。因此，這兩種學(xué)說把“徇私、徇情”作為本罪客觀方面的表現(xiàn)特征，是不符合刑法的立法本意的。
３．從最高人民檢察院１９９６年《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》來看，也是將徇私作為犯罪動(dòng)機(jī)予以規(guī)定的。該《解釋》第１條規(guī)定：“司法工作人員……為貪圖錢財(cái)，袒護(hù)親友、泄憤報(bào)復(fù)或者其他私情私利，具有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第一百八十八條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任。”其中所謂“下列行為”均是指枉法追訴或裁判行為，而不包括徇私行為。司法解釋如此規(guī)定，顯然是把徇私、徇情作為犯罪動(dòng)機(jī)的。
基于上述分析，筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第三百九十九條第１款和有關(guān)司法解釋之精神，充分考慮立法本意，本罪在主觀方面系直接故意，行為人的目的是放縱或冤枉他人，動(dòng)機(jī)是徇私、徇情，并且這種動(dòng)機(jī)明顯被立法者納入了本罪的構(gòu)成要件之中。
我們?cè)谡_理解和把握“徇私、徇情”在本罪中的含義的同時(shí)，在司法實(shí)踐中，還必須注意把握以下兩點(diǎn)：
第一，本罪中的“徇私、徇情”不僅僅指司法工作人員徇個(gè)人之私情，同時(shí)也包括那些為了小集團(tuán)、小團(tuán)體不正當(dāng)?shù)睦娑邌挝?、集體之私的行為。那些打著為“公”的名義而徇單位、集體之私的行為，其實(shí)質(zhì)上是為了局部利益而損害國家整體利益的枉法行為，理應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。
第二，本罪中的“徇私、徇情”作為行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，是本罪的構(gòu)成要件之一，在認(rèn)定本罪時(shí)，除查明行為人主觀上具有直接故意以外，還須查明其動(dòng)機(jī)是出于徇私、徇情。
注釋：
參見吳振興：《新刑法罪名司法解釋適用全書》，中國言實(shí)出版社１９９８年版，第９１９頁。
參見歐陽濤等：《中華人民共和國新刑法注釋與適用》，人民法院出版社１９９７年版，第７８３頁。
參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社２００１年版，第１８５７頁。
參見袁永新、馬獻(xiàn)釗：《對(duì)刑法３９７條中徇私舞弊的理解》，載《法律適用》２０００年第２期。
參見趙秉志主編：《中國刑法實(shí)用》，河南人民出版社２００１年版，第１５０１頁。
參見陳建清：《試論徇私枉法罪》，載《山東法學(xué)》１９９９年第１期。
(責(zé)任編輯 長(zhǎng)富)
