作者：劉志高 王颯/文 發(fā)布時間：2003-02-25 09:44:14
《刑法》第三百九十九條第１款規(guī)定了徇私枉法罪，即司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。對于本罪中“徇私、徇情”如何正確理解和把握，在刑法理論界和司法實務界并沒有得到統(tǒng)一的認識。
在漢語里徇情也即徇私，二者含義基本相同。所謂徇私是指為了私而做不合法的事。既然《刑法》第三百九十九條第１款中分別以“徇私枉法”、“徇情枉法”明確列出，說明二者在本罪中的含義是不盡相同的。根據(jù)最高人民檢察院１９９６年５月《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第１條之規(guī)定，刑法中的徇私是指貪圖錢財，袒護親友、泄憤報復或者其他私情私利。這是因為《刑法》在修訂前當時的表述僅為徇私?，F(xiàn)行《刑法》對本罪進一步表述為徇私、徇情，顯然二者的側(cè)重點有所不同。根據(jù)本條立法意圖，結合司法實踐，筆者認為，徇私是指徇私利，包括金錢、財物或其他物質(zhì)性或者非物質(zhì)性利益；徇情是指徇私情，包括親情、友情、鄉(xiāng)情、愛情或色情等。
那么對于“徇私、徇情”在定罪量刑中具有什么意義，目前理論界認識并不一致，司法實務界中的觀點也不統(tǒng)一，概括起來，主要存在以下四種學說。
１．“行為說”認為，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪客觀方面的特征。如有學者認為：“徇私枉法罪客觀方面的特征有兩點：一是徇私行為，即司法工作人員利用職務之便，為謀取私利或者其他個人目的而實施的行為。二是枉法行為，即司法工作人員故意歪曲事實，違反法律，出入人罪的行為”①。
２．“目的說”認為，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行為人的犯罪目的。如有學者認為：“行為人實施徇私枉法行為的目的是徇私情。動機則可能是多種多樣的，諸如貪財圖利、公報私仇、袒護熟人親友等。如果在工作中確實是由于經(jīng)驗不足，就不能按本罪處理”②。又如有人提出，本罪“如果出于徇私的目的，故意進行枉法追訴或枉法裁判的，則構成本罪；如果行為人是由于水平、能力問題以致在追訴、裁判活動中出現(xiàn)錯誤的，則不構成本罪”③。
３“動機與行為說”認為，刑法中的“徇私、徇情”既是行為人的犯罪動機，也是本罪客觀方面的表現(xiàn)之一。如有學者指出，本罪“犯罪的目的是放縱罪犯，或者冤枉好人，動機是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情動機，造成錯押、錯捕當事人的，一般不構成犯罪”；同時又認為，“本罪的客觀方面表現(xiàn)為司法工作人員利用職權徇私、徇情枉法的行為。徇私、徇情枉法的行為特征：一是徇私行為，即司法工作人員利用承辦案件的便利條件，謀取私利或者其他個人目的行為；二是枉法行為，即司法工作人員故意歪曲事實、違反法律，使無罪的人受追訴，使有罪的人不受追訴”。這種觀點既強調(diào)“徇私、徇情”是本罪的犯罪動機，同時又強調(diào)它是本罪客觀方面的表現(xiàn)行為之一。
４“動機說”認為，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪的犯罪動機。如有學者提出，本罪在主觀方面是故意，而且是直接故意。動機是徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金錢、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括親情、友情等④。又如有學者認為，“本罪行為人枉法的動機就在于徇私、徇情。在認定本罪時，除查明行為人主觀上具有直接故意以外，還須查明其動機是出于徇私，徇情。如果是由于隸屬關系，不得不執(zhí)行上級錯誤指令，造成錯案，而行為人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行為的，不能以徇私枉法罪論處”⑤。
根據(jù)刑法理論和《刑法》第三百九十九條對本罪的立法本意，筆者贊同第四種學說即“動機說”。理由如下：
１．“目的說”認為“徇私、徇情”是行為人的犯罪目的。該學說是把本罪的犯罪目的與犯罪動機混為一談。所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的心理態(tài)度，也就是危害結果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。而犯罪動機則是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內(nèi)心沖動或者內(nèi)心起因。行為人某種犯罪目的的確定，決不是無緣無故的，而是始終以一定的犯罪動機作指引的。也就是說犯罪目的是以犯罪動機為前提和基礎的。結合本罪我們不難斷定，枉法行為人希望通過實施枉法行為達到危害社會的結果，即使無罪的人受追訴，或者使有罪的人不受追訴、或者作枉法裁判的內(nèi)心沖動就是出于“徇私、徇情”。所以說“目的說”把“徇私、徇情”作為本罪的犯罪目的是不符合刑法理論和本罪的立法本意的。
２．“行為說”與“動機與行為說”把“徇私、徇情”作為徇私枉法罪客觀方面的表現(xiàn)特征即徇私行為，這既不符合《刑法》的立法原意，也不切合司法實踐。從《刑法》第三百九十九條第１款的規(guī)定來看，其中的徇私、徇情，主要是指行為人的一種主觀動機，并不要求這種犯罪動機必須客觀外化為一種徇私行為。試想如果我們把“徇私、徇情”作為本罪客觀方面的必備特征即徇私行為，那么在司法實務中，對行為人徇私行為、徇情行為的查證與認定是很困難的。因為司法工作人員故意枉法一般多出于“徇私、徇情”，而這種徇私、徇情往往是私下的、隱蔽的、幾乎不為外人所知，雖然在很多情況下會出現(xiàn)徇私行為與枉法行為相伴產(chǎn)生，如貪贓枉法，但是，在大多數(shù)情況下構成本罪不存在獨立的徇私行為，犯罪人的徇私完全是通過其枉法追訴或裁判行為得以實現(xiàn)的⑥。例如，出于袒護親友或泄憤報復而枉法追訴或裁判的，在客觀方面除了表現(xiàn)出枉法行為外，并不可能存在所謂的徇私行為。而根據(jù)我國現(xiàn)行法律，認定徇私枉法罪的徇私行為、徇情行為，需由追訴機關以證據(jù)證明。由于查證徇私行為或徇情行為困難，有些甚至無證可查，致使有的犯罪行為人故意枉法行為非常明顯，卻因為徇私行為難以查證屬實而無法對其以徇私枉法罪進行追訴。因此，這兩種學說把“徇私、徇情”作為本罪客觀方面的表現(xiàn)特征，是不符合刑法的立法本意的。
３．從最高人民檢察院１９９６年《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》來看，也是將徇私作為犯罪動機予以規(guī)定的。該《解釋》第１條規(guī)定：“司法工作人員……為貪圖錢財，袒護親友、泄憤報復或者其他私情私利，具有下列行為之一的，應當依照《刑法》第一百八十八條的規(guī)定，追究刑事責任。”其中所謂“下列行為”均是指枉法追訴或裁判行為，而不包括徇私行為。司法解釋如此規(guī)定，顯然是把徇私、徇情作為犯罪動機的。
基于上述分析，筆者認為，根據(jù)《刑法》第三百九十九條第１款和有關司法解釋之精神，充分考慮立法本意，本罪在主觀方面系直接故意，行為人的目的是放縱或冤枉他人，動機是徇私、徇情，并且這種動機明顯被立法者納入了本罪的構成要件之中。
我們在正確理解和把握“徇私、徇情”在本罪中的含義的同時，在司法實踐中，還必須注意把握以下兩點：
第一，本罪中的“徇私、徇情”不僅僅指司法工作人員徇個人之私情，同時也包括那些為了小集團、小團體不正當?shù)睦娑邌挝?、集體之私的行為。那些打著為“公”的名義而徇單位、集體之私的行為，其實質(zhì)上是為了局部利益而損害國家整體利益的枉法行為，理應以徇私枉法罪追究刑事責任。
第二，本罪中的“徇私、徇情”作為行為人的犯罪動機，是本罪的構成要件之一，在認定本罪時，除查明行為人主觀上具有直接故意以外，還須查明其動機是出于徇私、徇情。
注釋：
參見吳振興：《新刑法罪名司法解釋適用全書》，中國言實出版社１９９８年版，第９１９頁。
參見歐陽濤等：《中華人民共和國新刑法注釋與適用》，人民法院出版社１９９７年版，第７８３頁。
參見王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社２００１年版，第１８５７頁。
參見袁永新、馬獻釗：《對刑法３９７條中徇私舞弊的理解》，載《法律適用》２０００年第２期。
參見趙秉志主編：《中國刑法實用》，河南人民出版社２００１年版，第１５０１頁。
參見陳建清：《試論徇私枉法罪》，載《山東法學》１９９９年第１期。
(責任編輯 長富)
