根據(jù)刑法第三百九十九條第一款的規(guī)定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。概括起來，徇私枉法罪中的枉法行為包括三種，即枉法追訴、枉法不追訴、枉法裁判。
對徇私枉法罪中的枉法不追訴行為即“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中理解上還有不少分歧，這不利于法律適用的統(tǒng)一。在此，筆者對枉法不追訴構(gòu)成徇私枉法罪在司法實(shí)踐中遇到的幾個(gè)疑難問題的理解與認(rèn)定談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。
一、對“有罪的人”的理解與認(rèn)定
認(rèn)定枉法不追訴行為構(gòu)成徇私枉法罪必須首先認(rèn)定前罪，即先要認(rèn)定徇私枉法行為人包庇的人是否是“有罪的人”。對“有罪的人”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，司法實(shí)踐中主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)（可以概括為裁判說）認(rèn)為要經(jīng)過法院裁判才能認(rèn)定為“有罪的人”，因?yàn)椤缎淌略V訟法》第12條有規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。” 第二種觀點(diǎn)（可以概括為立案說）認(rèn)為在被司法機(jī)關(guān)立案偵查，已經(jīng)進(jìn)入刑事追訴程序后就可以認(rèn)定為“有罪的人”，不必以最終司法裁判確定。第三種觀點(diǎn)（可以概括為事實(shí)證據(jù)說）認(rèn)為此處規(guī)定的“有罪的人”只需以有證據(jù)證明有涉嫌犯罪的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。
筆者同意第三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為不能教條的理解《刑事訴訟法》第12條的規(guī)定。該條規(guī)定的有罪應(yīng)是指實(shí)體處理上的有罪認(rèn)定，而不應(yīng)包括刑事訴訟中立案、偵查、起訴、審判等各個(gè)階段中的程序性處理上的有罪認(rèn)定。從我國法律規(guī)定用語的習(xí)慣上看，“有罪的人”既包括“犯罪嫌疑人”，又包括“被告人”和“罪犯”。從刑法分則規(guī)定的許多需要有前罪才能構(gòu)成本罪的立法用語來看，前罪的認(rèn)定，是看其行為當(dāng)時(shí)的證據(jù)是否足以證明有犯罪事實(shí)，而不是前罪是否已經(jīng)立案進(jìn)入刑事追訴程序，或者是否已為法院最終判決所確認(rèn)。因此，徇私枉法罪中“有罪的人”的認(rèn)定，應(yīng)是指在不同的刑事訴訟階段，根據(jù)所掌握的證據(jù)，對照相關(guān)法律，足以證明其有涉嫌犯罪的事實(shí)，具體就包括立案前后的犯罪嫌疑人，起訴之后的被告人及罪犯。如果按照前兩種觀點(diǎn)認(rèn)定，就有可能延誤、放縱對徇私枉法行為人的刑事追究；也可能造成前罪的羈押時(shí)限過分延長而不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。我們既不能隨意擴(kuò)大“有罪的人”的范圍，也不能對“有罪的人”妄加限制，否則，既不利于枉法案件的查處，司法腐敗的遏制，同時(shí)也不符合法律規(guī)定。
二、對“包庇不使他受追訴” 的理解與認(rèn)定
對“包庇不使他受追訴”的含義的理解，司法實(shí)踐中爭議比較大。對枉法不追訴的行為內(nèi)容，有觀點(diǎn)認(rèn)為，僅包含對定罪的事實(shí)或法律的枉法行為，而不包含對量刑的事實(shí)及其法律適用的枉法行為（此種觀點(diǎn)被稱作“出罪說”）。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不受追訴”，是指對有罪的人該立案偵查的不立案偵查，該采取強(qiáng)制措施的不采取強(qiáng)制措施，該提起公訴的不提起公訴，該審理的不審理等 ，據(jù)此反推出追訴的含義就是追究刑事責(zé)任。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含定罪與量刑兩方面的事實(shí)及其法律適用的枉法行為（此種觀點(diǎn)被稱作“定罪量刑說”）。
筆者同意后一種觀點(diǎn)。
主要理由是：1、最高人民檢察院于1996年9月6日頒布的《關(guān)于辦理徇私舞弊 犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“故意包庇不使受追訴的犯罪事實(shí)，既可以是全部的犯罪事實(shí)，也可以是部分犯罪事實(shí)或情節(jié)”。據(jù)此可以看出，涉及定罪與量刑兩方面的事實(shí)及其法律適用的枉法行為都應(yīng)當(dāng)歸入“故意包庇不使受追訴的犯罪事實(shí)”之內(nèi)。而 “故意包庇不使受追訴的犯罪事實(shí)”范圍的界定，現(xiàn)行《刑法》又未予以明確，因此在新的法律或司法解釋未明確之前，該解釋規(guī)定的內(nèi)容仍可沿用。
2、徇私枉法罪的犯罪主體，包含偵查人員、檢察人員、審判人員及其他負(fù)有查禁犯罪職責(zé)的司法工作人員。從《刑法》第三百九十九條第一款的規(guī)定來看，符合“故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判”情形的，應(yīng)只有審判人員。依此理解，審判人員在刑事審判活動中構(gòu)成本罪的，不僅包含對定罪事實(shí)的枉法行為，也包含對罪輕、罪重等量刑情節(jié)、事實(shí)的枉法行為，如果按照第一種觀點(diǎn)，審判人員以外的其他司法工作人員只有在對定罪事實(shí)有枉法行為時(shí)才構(gòu)成本罪，據(jù)此，對同屬司法工作人員身份，僅因承擔(dān)具體工作職責(zé)不同的審判人員，在構(gòu)成相同罪名時(shí)卻適用與其他司法工作人員不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)，這對于審判人員而言，無疑是不公平的。量刑情節(jié)有時(shí)比定罪的情節(jié)所造成的社會危害性更嚴(yán)重，如果強(qiáng)調(diào)審判人員以外的其他司法工作人員，只有在對定罪事實(shí)有枉法行為時(shí)才構(gòu)成本罪的話，那么，在實(shí)踐中就會出現(xiàn)，雖然對定罪事實(shí)有枉法行為，但社會危害性相對較小，構(gòu)成本罪，而對罪輕、罪重等量刑情節(jié)、事實(shí)有枉法行為，但社會危害性相對大，卻不構(gòu)成本罪的現(xiàn)象。這是有悖犯罪的社會危害性理論的。比如偵查、檢察人員故意違背事實(shí)，虛構(gòu)被告人重大立功及自首的情節(jié)事實(shí)，就可以起到減輕處罰的結(jié)果，可以在實(shí)質(zhì)上將被告人從死刑減為無期徒刑，甚至有期徒刑。與審判人員故意違背事實(shí)，使一名本來就只會被判處單處附加刑的罪犯免受刑事責(zé)任追究的行為相比，前者的危害性明顯高于后者。如果機(jī)械地理解和適用法條，勢必讓實(shí)施相對嚴(yán)重社會危害性行為的司法工作人員鉆法律的空子，逃避刑事制裁。因此，司法工作人員明知是有罪的人，在定罪或者量刑兩方面的事實(shí)及其法律適用上有枉法行為的，都應(yīng)以“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”論處。
三、行為人實(shí)施枉法不追訴行為必須是“利用職務(wù)上的便利”才能構(gòu)成本罪
在徇私枉法罪中，刑法條文雖沒有明確規(guī)定行為人須“利用職務(wù)上的便利”。但是，作為瀆職罪的一種，“利用職務(wù)上的便利”是構(gòu)成本罪的必然要求。行為人實(shí)施徇私枉法行為必須“利用職務(wù)上的便利”，這是《刑法》第三百九十九條第一款規(guī)定的徇私枉法罪的性質(zhì)及其犯罪構(gòu)成等所決定的。在司法實(shí)踐中，對徇私枉法罪中“利用職務(wù)上的便利”存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為只能是利用本人職權(quán)，而不包括利用與本人職權(quán)相關(guān)的便利。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為既包括利用本人職權(quán)，也包括利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件。
筆者同意后一種觀點(diǎn)。行為人利用職務(wù)上的便利徇私枉法除了利用自己職務(wù)上的便利外，還應(yīng)當(dāng)包括利用其職務(wù)或地位形成的便利條件即間接利用職權(quán)的行為，既包括利用縱向的制約關(guān)系，也包括利用橫向的制約關(guān)系。主要理由是：1、徇私枉法罪的主體是有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的司法工作人員，在司法機(jī)關(guān)中負(fù)責(zé)偵查、檢察、審判、監(jiān)管工作的領(lǐng)導(dǎo)人員也屬于司法工作人員。這些具有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的司法工作人員雖然不直接處理具體案件，實(shí)際上卻對案件的處理具有直接的決定權(quán)。如果把本罪的主體僅僅理解為直接承辦案件的司法工作人員，就會導(dǎo)致大多數(shù)因領(lǐng)導(dǎo)徇私情直接干預(yù)的枉法案件無法追究。2、司法機(jī)關(guān)的辦案程序復(fù)雜、環(huán)節(jié)多，司法機(jī)關(guān)之間是一個(gè)互相制約又互相配合的關(guān)系，每一個(gè)案件在處理過程中都要經(jīng)過各級領(lǐng)導(dǎo)的層層把關(guān)以及不同司法機(jī)關(guān)之間的分工協(xié)作，而每一個(gè)環(huán)節(jié)都可能左右案件的處理。案件中涉及的許多重大問題的決定權(quán)都不同程度受到這些把關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)或業(yè)務(wù)上有制約關(guān)系的司法工作人員影響。這些人實(shí)施枉法行為往往就是利用的自己職務(wù)或地位形成的便利條件。但是在具體認(rèn)定時(shí)要注意，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件的司法工作人員，往往是司法機(jī)關(guān)中有一定職權(quán)或地位的司法工作人員。只有這些司法人員才能憑借其一定的職權(quán)或地位直接指揮、影響下屬人員或其他有關(guān)聯(lián)人員，利用他人的職務(wù)便利徇私枉法。如果行為人只是一般的司法工作人員，其“利用工作上的便利條件”或者是利用同事、朋友、同學(xué)、親屬關(guān)系要求其他司法工作人員徇私枉法，則屬于一般的說情行為，不應(yīng)認(rèn)定為“利用職務(wù)之便”的范疇。
四、與相關(guān)近似罪名的區(qū)別
枉法不追訴行為在《刑法》中涉及觸犯多個(gè)罪名，在認(rèn)定其構(gòu)成徇私枉法罪時(shí)，要注意與其他相關(guān)近似罪名劃清界限。
1、與徇私舞弊不移交刑事案件罪的區(qū)別
徇私枉法罪的主體是司法機(jī)關(guān)中行使偵查、檢察、審判等職責(zé)的工作人員，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是行政執(zhí)法人。司法實(shí)踐中，關(guān)于這兩罪主體的爭議焦點(diǎn)是公安機(jī)關(guān)工作人員主體身份的認(rèn)定問題。由于公安機(jī)關(guān)既是行政機(jī)關(guān)，也是司法機(jī)關(guān)，有觀點(diǎn)認(rèn)為公安人員是行政執(zhí)法人員，屬于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體范圍；而有的觀點(diǎn)則將公安人員全部排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體范圍外，認(rèn)為公安人員屬于司法工作人員，其徇私舞弊不移交刑事案件的行為，應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)工作人員既具有行政執(zhí)法權(quán)又具有刑事司法權(quán)，關(guān)鍵是要看公安人員履行的是何種職責(zé)、行使的是何種執(zhí)法權(quán)，即應(yīng)當(dāng)依據(jù)他們所利用的職務(wù)之便中所利用的執(zhí)法權(quán)的具體內(nèi)容來具體確定其主體身份。
依照《刑法》第九十四條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)中只有履行偵查、監(jiān)管職責(zé)的工作人員才是刑法意義上的司法工作人員。這些人在履行刑事犯罪偵查工作職責(zé)中，徇私情、私利，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。除此之外的其他公安人員如治安部門工作人員、消防部門工作人員、出入境管理部門工作人員等，他們行使的只是行政執(zhí)法職能，屬于行政執(zhí)法人員，這些人員在具體履行行政執(zhí)法職責(zé)中發(fā)現(xiàn)犯罪，卻徇私擅自放人或僅作行政處罰，不作為刑事案件移交公安刑偵部門，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責(zé)任。但是要注意的是，負(fù)有查禁犯罪職責(zé)的公安人員比如一些大型車站派出所設(shè)在車站重點(diǎn)部位負(fù)有查禁犯罪職責(zé)的警務(wù)隊(duì)等機(jī)構(gòu)的公安人員，就不能再單純理解為行政執(zhí)法人員，如果這些人在履行工作職責(zé)過程中有徇私并對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴行為的，應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。
2、與濫用職權(quán)罪的區(qū)別
濫用職權(quán)罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)、違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。這種行為表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是表現(xiàn)為不正確行使職權(quán)；二是表現(xiàn)為超越職權(quán)。濫用職權(quán)罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，徇私枉法罪的主體是司法工作人員，二者具有從屬關(guān)系。徇私枉法行為從廣義上講也是一種濫用職權(quán)行為，但現(xiàn)行刑法已經(jīng)將徇私枉法罪從濫用職權(quán)罪單獨(dú)列出，二者是特別法與普通法的關(guān)系。根據(jù)特別法由于普通法的原理，司法工作人員的枉法追訴、枉法不追訴、枉法裁判這些濫用職權(quán)的行為，就只能認(rèn)定為徇私枉法罪，而不再認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。
參考書目：
1、 陳興良主編《罪名指南》第1590－1591頁，中國政法大學(xué)出版社2000年版。
2、 周道鸞、張軍主編的《刑法罪名精釋》（第二版）一書中指出，本罪（指徇私枉法罪）在1979年刑法第一百八十八條中作了規(guī)定，但罪名為徇私舞弊罪。根據(jù)1997年刑法第三百九十九條第一款的規(guī)定，最高人民法院將本罪的罪名改為徇私枉法罪；而最高人民檢察院將本罪的罪名確定為“枉法追訴、裁判罪”。2002年3月15日，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》明確規(guī)定本罪的罪名為“徇私枉法罪”。
（作者單位：重慶鐵路運(yùn)輸法院）
