時(shí)間：2021-01-22 作者：任磊 來源：檢察日?qǐng)?bào)
根據(jù)刑法第399條規(guī)定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。作為一種重要的瀆職罪，徇私枉法罪的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在“瀆職”上。基于這一認(rèn)識(shí)，2006年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），列舉了應(yīng)以徇私枉法犯罪立案的六種情形：對(duì)明知是沒有犯罪事實(shí)或者其他依法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段，以追究刑事責(zé)任為目的立案、偵查、起訴、審判的；對(duì)明知是有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的；采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段，故意使罪重的人受較輕的追訴，或者使罪輕的人受較重的追訴的；……在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律，作出枉法判決、裁定，即有罪判無罪、無罪判有罪，或者重罪輕判、輕罪重判的；其他徇私枉法應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。
從內(nèi)容上看，上述規(guī)定側(cè)重對(duì)枉法進(jìn)行界定，據(jù)此，可能會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要符合上述六種枉法的情形，就應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪立案，而不必考慮行為人是否具備徇私這一必備要件。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法原理，并考慮到與濫用職權(quán)罪的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)從徇私和枉法相統(tǒng)一的角度正確把握徇私枉法罪的適用。
其一，徇私與枉法不可分割、相互依存，僅有徇私或者枉法均不能構(gòu)成徇私枉法罪。因法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而出現(xiàn)差錯(cuò)的枉法行為應(yīng)當(dāng)排除在徇私枉法罪之外，例如無意間違反證據(jù)使用規(guī)則，即使出現(xiàn)了損害司法公正的結(jié)果，也不能認(rèn)定為刑法所規(guī)定的枉法行為，僅可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪，卻不能構(gòu)成徇私枉法罪。其實(shí)，徇私既屬于犯罪“動(dòng)機(jī)”，同時(shí)也是徇私枉法罪的客觀構(gòu)成要件。關(guān)于“徇私”“徇情”的性質(zhì)，主要存在犯罪動(dòng)機(jī)說、犯罪目的說、行為說、動(dòng)機(jī)與行為說等幾種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，無論持哪種觀點(diǎn)，都應(yīng)當(dāng)符合刑法條文關(guān)于徇私枉法罪罪狀的描述。雖然在刑法理論上，犯罪動(dòng)機(jī)一般不作為犯罪構(gòu)成的要件，但如果刑法把犯罪動(dòng)機(jī)明文規(guī)定為構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)作為司法認(rèn)定的條件。刑法第399條第1款規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。根據(jù)該規(guī)定，“徇私”“徇情”這一犯罪動(dòng)機(jī)屬于本罪構(gòu)成要件之一，在司法實(shí)踐中，應(yīng)該嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，在行為人不具有“徇私”“徇情”動(dòng)機(jī)的情況下，即使其實(shí)施了枉法刑事追訴或枉法刑事審判的行為，也不能以徇私枉法罪論處。只能構(gòu)成其他相應(yīng)犯罪而不能以徇私枉法罪論處。
其二，對(duì)于徇私的司法認(rèn)定，需根據(jù)客觀事實(shí)來認(rèn)定。有觀點(diǎn)主張，只要行為人故意實(shí)施了刑法規(guī)定的瀆職行為，且該行為不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力原因所致，就應(yīng)認(rèn)定或推定行為人具有徇私動(dòng)機(jī)。筆者認(rèn)為，這實(shí)際上是否定了徇私作為構(gòu)成要件，將會(huì)導(dǎo)致徇私枉法簡(jiǎn)單等同于枉法的做法。事實(shí)上，任何徇私的動(dòng)機(jī)都會(huì)通過行為人的客觀行為體現(xiàn)出來，另外，徇私是具體的，而不是抽象的，需要司法人員通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、調(diào)取書證等手段來完成，而不能簡(jiǎn)單推定。
其三，徇私既包括徇個(gè)人之私，也包括徇單位之私。從法益保護(hù)的角度來看，無論司法工作人員是徇個(gè)人之私，還是徇單位之私，都會(huì)產(chǎn)生對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的客觀公正性，以及國(guó)民對(duì)該客觀公正性的信賴的法益侵害后果，都具有客觀違法性。1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》關(guān)于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的”應(yīng)予立案，明確規(guī)定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括“徇單位之私”。根據(jù)刑法體系解釋原則，徇私枉法罪中的徇私與上述解釋應(yīng)當(dāng)保持一致性。
綜上，筆者建議，為準(zhǔn)確合理適用徇私枉法罪，有必要把徇私徇情和枉法明確統(tǒng)一于應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪立案的情形中，以有利于更好地指導(dǎo)司法辦案。
（作者為山東省濱州市人民檢察院第五檢察部主任）
