據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018年全國法院一審刑事案件收案總數(shù)為1203055件，其中瀆職犯罪2424件，占比0.2%;同樣作為職務犯罪的貪污賄賂犯罪案件數(shù)達到16201件，占比1.3%，是瀆職罪的近7倍。[1]另據(jù)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，2017年全國基層法院受理一審玩忽職守罪案件2501件，2018年為1624件，2019年為711件，案件數(shù)呈現(xiàn)逐年下降態(tài)勢。[2]玩忽職守罪在司法實踐中適用率較低，這一現(xiàn)象在當前階段同樣存在。近期，各地司法機關相繼發(fā)布疫情防控典型案例，但暫未見玩忽職守罪相關報道。與此同時，媒體廣泛報道的“黃某英離漢赴京”“泉州酒店坍塌事故”“監(jiān)獄發(fā)生大規(guī)模感染”等新聞矛頭不同程度地指向了相關責任人的失職行為。

打贏疫情防控的人民戰(zhàn)爭、總體戰(zhàn)、阻擊戰(zhàn)，依法防控是最好的武器。在這場“戰(zhàn)役”中，需要堅持全國“一盤棋”思想，充分調(diào)動社會各方積極性。相關國家機關工作人員在組織開展醫(yī)療救治、調(diào)配防疫物資、及時公布防疫信息、保障防疫物資供應等環(huán)節(jié)應做到守土有責、守土擔責、守土盡責，成為打贏這場“戰(zhàn)疫”的中堅力量。疫情防控期間，如何準確認定相應責任主體的玩忽職守行為，維護正常的社會秩序，是司法實踐不可回避的“考題”。

一、疫情防控期間玩忽職守罪的認定現(xiàn)狀與不足

2020年2月10日，“兩高兩部”發(fā)布了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《防控意見》)，明確要求依法從嚴懲處疫情防控中國家機關工作人員實施的玩忽職守行為。玩忽職守罪作為刑法分則“瀆職罪”章節(jié)的核心罪名，應當在疫情防控期間更好地發(fā)揮作用。通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，玩忽職守罪在疫情防控期間適用率較低的原因主要有以下幾點:

(一)行為人職責來源缺乏明確規(guī)范依據(jù)

對公職行為而言，相關法律法規(guī)規(guī)定的職責來源既是國家機關工作人員履行職責的正當依據(jù)，也是判斷行為人是否符合“玩忽職守”客觀表現(xiàn)的規(guī)范依據(jù)。根據(jù)《傳染病防治法》《突發(fā)事件應對法》等法律法規(guī)的規(guī)定，具體工作人員、直接管理人和主管領導都承擔有疫情防控職責。從當前的規(guī)定來看，玩忽職守罪的職責來源規(guī)定并不明確。

其一，法定職責來源規(guī)定不夠明確。根據(jù)《突發(fā)事件應對法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》的規(guī)定，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件過程中，各級衛(wèi)生行政部門和縣級以上人民政府是應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的主要行政部門。但是這些行政法規(guī)僅就某一行政部門的職責作宏觀規(guī)定，防疫部門的防疫職責最終需經(jīng)由具體工作人員來實施，一些部門內(nèi)部的責任分工缺乏明確的規(guī)范依據(jù)。

其二，非衛(wèi)生行政部門職責來源缺乏明確依據(jù)。疫情防控期間，很多原本不屬于衛(wèi)生防疫系統(tǒng)的國家機關工作人員，如很多法院、檢察院干警、海關和稅務工作人員等都參與到防控工作中。對于這些國家機關工作人員而言，其參與到當前防疫工作中主要是通過上級安排、借調(diào)等內(nèi)部行政指令或命令?！缎谭ā返?6條規(guī)定:“本法所稱違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。根據(jù)上級命令、內(nèi)部借調(diào)等方式參與到疫情防控工作中的國家機關工作人員是否屬于具備防疫職責的國家機關工作人員，尚無明確的規(guī)范依據(jù)。

由于玩忽職守罪中行為人的職責來源并不明確，在司法實踐中，裁判者通常將“職務、崗位和是否簽字”作為認定職責的標準，[3]一定程度上造成了玩忽職守罪職責來源認定的混亂。

(二)因果關系判斷不清

在司法實踐中，國家機關工作人員的玩忽職守行為應當與危害結(jié)果的發(fā)生之間具有因果關系，否則行為人便不成立本罪。在疫情防控期間，玩忽職守行為危害結(jié)果的發(fā)生并不是某一位國家機關工作人員的失職行為導致，而是多名國家機關工作人員的失職行為共同引起，屬于多人過失行為共同導致。玩忽職守行為和危害結(jié)果間因果關系的判斷也是疫情防控期間玩忽職守行為刑法規(guī)制的核心步驟。當前，玩忽職守行為與危害結(jié)果間的因果關系的判斷并不清晰。

首先，事實因果關系和法律因果關系判斷易發(fā)生混同。玩忽職守案件中，在確定玩忽職守行為和嚴重危害結(jié)果后，還需要再進一步確定行為與結(jié)果間是否存在引起與被引起的因果關系。刑法因果關系論的主要任務不是確證結(jié)果由哪個行為引起的，而是探求作為歸責的客觀條件，決定哪些事實性原因具有刑法規(guī)制的意義，從而能夠歸責于造成該事實的行為。[4]因果關系不僅僅是一種事實因果關系認定，而是在事實因果關系判斷基礎上的規(guī)范分析。刑法因果關系的判斷應是以事實認定為基礎的法規(guī)范評價，而非單純的事實認定。如果僅因某些犯罪行為對危害結(jié)果的發(fā)生具有“原因力”而一概認定其與危害結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關系，顯然混同了事實因果關系的認定和法律因果關系判斷。

其次，在具體案件中，國家機關工作人員的玩忽職守行為與危害結(jié)果之間往往還有被監(jiān)督者、第三人以及自然事件等介入因素。從存在論視角來看，玩忽職守行為與結(jié)果間的事實層面的關系相對較弱。如監(jiān)獄、敬老院等特定場所主管領導與工作人員帶入新冠病毒并導致疫情蔓延后果之間的關聯(lián)程度并不十分高。但從主管領導的職責來看，在疫情防控期間，其負有全面組織和負責整個場所內(nèi)疫情防控工作的責任。從職責義務法律評價的角度來看，主管領導玩忽職守行為與疫情蔓延之間存在法律因果關系，由此帶來了事實因果關系與法律因果關系背離。

最后，法律因果關系判斷標準不一。在現(xiàn)代刑法理論發(fā)展過程中，隨著科學技術(shù)的發(fā)展和人們對社會認識的不斷深入，因果關系學說不斷發(fā)展完善。我國的刑法因果關系理論，經(jīng)歷了一個由“必然——偶然”因果關系理論到借鑒德日刑法理論的條件說、相當因果關系理論、客觀歸屬論的發(fā)展過程，但目前仍處在探索爭鳴階段。如有學者主張“借鑒客觀歸屬理論來判斷玩忽職守行為與危害結(jié)果之間是否存在法律因果關系”[5];也有學者建議“引入監(jiān)督過失理論，以防止實踐中出現(xiàn)的因果關系擴大化傾向”[6];還有學者認為應借鑒英美刑法理論中的雙層次因果關系，從玩忽職守行為的應受懲罰性、可歸責性和處罰公正性進行“三步拆解”[7]等。當前司法機關在認定玩忽職守行為與危害結(jié)果間的因果關系時也并無統(tǒng)一的標準。長期以來，司法實踐中存在運用偶然因果關系、因果關系中斷論、監(jiān)督過失理論以及相當性理論來認定因果關系的操作。[8]而因果關系判斷標準不統(tǒng)一，將直接導致刑法處罰范圍不確定，并損及刑罰的確定性和刑事正義。

(三)責任形式認定混亂

在司法實踐中，關于玩忽職守責任的認定出現(xiàn)過兩種誤區(qū):一種是將直接責任與間接責任混同處理，如將并不承擔某種具體職責的行為人(如上級領導)一概認定為玩忽職守罪的主體、將與損害后果之間不具有因果關系的行為人的行為作為玩忽職守罪的評價對象等。

以王某被訴犯玩忽職守罪一案為例。王某原系?？谑行阌^(qū)城市管理行政執(zhí)法局永興鎮(zhèn)城管中隊巡控組副組長，負責對海榆中線以東區(qū)域違法建筑巡查防控、制止查處等工作。2016年12月，個體戶李某某、蔡某某在未向行政主管部門辦理報建的情況下建設一簡易鋼結(jié)構(gòu)倉庫。2017年1月10日，王某帶隊例行巡查時發(fā)現(xiàn)涉案倉庫，當即發(fā)出《責令停止違法行為通知書》和《責令限期改正通知書》，并將情況報告中隊指導員何某某，但沒有采取暫扣施工工具等措施，也未將違法建筑情況填錄系統(tǒng)上報。13日，永興城管中隊制定了《?？谑行阌^(qū)永興鎮(zhèn)政府關于拆除2宗違法建筑的行動方案》。15日晚，涉案倉庫在澆灌頂層凝混土時發(fā)生坍塌事故，造成兩名工人死亡、兩名工人受傷。一審法院認為，違法建筑在施工過程發(fā)生坍塌，因為安全施工并不是注意規(guī)范(查處違法建筑)的保護目的(加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理)所包含的結(jié)果，防止坍塌事故發(fā)生屬于建設單位、施工單位等其他責任主體的責任范疇。王某不正確履行職責，制造并實現(xiàn)了不被允許的危險，致使《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所保護的利益落空，此即為王某制造的不被允許的危險所實現(xiàn)的結(jié)果，至于建筑物坍塌造成人身傷亡的結(jié)果，因為防止該結(jié)果發(fā)生屬于他人的責任領域，不能將該結(jié)果歸責于王某。因此判決王某無罪。檢察機關不服，提出抗訴。二審法院認為，王某發(fā)現(xiàn)涉案違章建筑后下達了《責令停止違法行為通知書》和《限期改正通知書》，并報告上級領導何某某，何某某第二天帶隊到現(xiàn)場調(diào)查。王某已經(jīng)完成了職責交接，該履職不當行為可能造成的不可預見后果不能歸責于王某。故裁定駁回抗訴，維持原判。[9]本案爭議的焦點在于王某是否應對事故的發(fā)生承擔相應的刑事責任。在本案中，王某并不直接承擔防止房屋坍塌危害后果發(fā)生的義務，相反，其在發(fā)現(xiàn)違規(guī)搭建行為后積極履行職責，及時上報領導，其對事故的發(fā)生承擔的是一種間接抽象責任，這種責任并不是刑法評價的對象。

此外，實踐中還存在一種誤區(qū)，一些實際上成立玩忽職守罪的失職行為并沒有被納入刑法考量，一定程度上放任了玩忽職守行為。究其原因，玩忽職守行為成立犯罪與追究黨紀、行政處分之間的界限不明、標準不一、調(diào)查取證難等現(xiàn)象具有重要關系。

二、玩忽職守罪客觀表現(xiàn)的規(guī)范限定

(一)玩忽職守罪是不作為犯

玩忽職守罪危害結(jié)果的發(fā)生是由國家機關工作人員不履行或不正確履行其職責而導致，在這個意義上，一般認為玩忽職守罪是不作為犯。但是也有部分學者對此提出不同見解，爭議主要圍繞行為人不認真履行職責到底是作為犯還是不作為犯展開。例如，有學者就認為行為人不履行職責構(gòu)成玩忽職守罪屬于不作為犯，但是行為人不正確履行不作為犯而構(gòu)成玩忽職守罪的則屬于作為犯。[10]

在筆者看來，身體動靜判斷是對行為進行物理的有體性評價，這是一種事實評價，而刑法中作為和不作為的區(qū)分卻是規(guī)范評價。作為和不作為的區(qū)別不在于身體動靜與否，我們應從規(guī)范意義上判斷行為是否違反了不作為犯的作為義務。作為是“不應為而為之”，行為人違反的是禁止規(guī)范;而不作為是“應為而不為”，行為人違反的是命令規(guī)范。命令規(guī)范以要求行為人履行特定的法律義務為內(nèi)容，“如果是要求行為人應為，而行為人竟然不為，則構(gòu)成不作為犯”[11]。玩忽職守罪中，國家機關工作人員不正確履行職責違背的是“應當正確履行職責”的命令性規(guī)范，因而其是不作為犯。

(二)職責來源的規(guī)范分析

玩忽職守罪是不作為犯，作為義務的來源是玩忽職守罪司法適用的關鍵前提。就作為義務的來源而言，大陸法系刑法理論經(jīng)歷了從形式作為義務說向?qū)嵸|(zhì)作義務說的發(fā)展過程。其中，德國的考夫曼教授基于功能理論提出的功能說逐漸發(fā)展成為一種主流學說。[12]長期以來，我國刑法理論采取形式四分說，將法律明文規(guī)定、職務業(yè)務要求、法律行為和先行行為作為行為人義務的來源。[13]從作為理論研究的動向來看，當前我國傳統(tǒng)作為義務理論也正經(jīng)歷從形式界定向?qū)嵸|(zhì)界定的轉(zhuǎn)換，越來越多的學者主張采取保證人說來為作為義務提供實質(zhì)依據(jù)。在疫情防控中，明確玩忽職守罪的作為義務來源應注意以下兩點:

其一，疫情防控指揮部通告應作為疫情防控職責來源。2003年“非典”疫情結(jié)束后，我國已建立起一套完備的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理法律規(guī)范體系，為依法防疫提供規(guī)范依據(jù)。如《突發(fā)事件應對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等對突發(fā)公共事件發(fā)生后，省級人民政府組成的地方應急指揮部、縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門以及縣級以上地方人民政府有關部門的防疫職責進行了原則規(guī)定。[14]以湖北省為例，2020年1月21日發(fā)布的《湖北省人民政府關于加強新型冠狀病毒感染的肺炎防控工作的通知》明確提出，各市、州、縣在疫情防控中要嚴格屬地管理制度、嚴格實施隔離措施、加強社會面防控、嚴格疫情報告制度、做好物資保障等要求。[15]疫情防控是一項系統(tǒng)工程，《突發(fā)事件應對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》和各級防疫指揮部的通告都應成為國家機關工作人員參與疫情防控的規(guī)范依據(jù)和防控職責的規(guī)范來源。

其二，非衛(wèi)生行政部門國家機關工作人員和居委會、村委會成員疫情防控職責來源須具體判斷。新冠肺炎疫情雖屬衛(wèi)生領域的突發(fā)公共事件，但疫情防控實際上是一項由全社會成員共同參與的“戰(zhàn)疫”。從法律依據(jù)的角度來看，非衛(wèi)生行政部門和居委會、村委會在疫情防控中都具有組織管理疫情防控的職責。如根據(jù)《突發(fā)事件應對法》第42條的規(guī)定，有關部門、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)在應對傳染病時，有早發(fā)現(xiàn)、早報告、早隔離、早治療，切斷傳播途徑，防止擴散的職責。但由于法律條文的規(guī)范適用性，上述規(guī)定僅對非衛(wèi)生公共部門和居委會、村委會的防控職責來源進行宏觀規(guī)定，非衛(wèi)生公共部門和居委會、村委會具有相應的疫情防控職責并不是說該部門內(nèi)部所有的國家機關工作人員和居委會、村委會成員都有疫情防控職責，為此還需要根據(jù)疫情防控的實際要求，結(jié)合具體防疫事項和內(nèi)部職責分工具體判斷

如根據(jù)2020年3月13日“兩高兩部”和海關總署共同發(fā)布的《關于進一步加強國境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》，海關要在各口岸加強國境衛(wèi)生檢疫工作宣傳，要加大國境衛(wèi)生檢疫行政執(zhí)法力度。因而，在疫情防控中根據(jù)具體防疫工作，各級海關機關工作人員便具有加強國境衛(wèi)生檢疫的職責。此外，防疫職責來源還需要結(jié)合單位內(nèi)部分工判斷。以疫情防控中村委會成員的職責來源為例，村委會等基層組織有協(xié)助人民政府從事救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理等義務。根據(jù)《突發(fā)事件應對法》第55條、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第40條等規(guī)定，突發(fā)事件發(fā)生地的居民委員會、村民委員會和其他組織應當按照當?shù)厝嗣裾臎Q定、命令，進行宣傳動員，組織群眾開展自救和互救，協(xié)助維護社會秩序。但并不是所有的村委會成員都具備玩忽職守罪的職責來源。在村委會基層實踐中，村委會是由主任、副主任和若干委員組成，其中村委會主任全面負責村委會各項工作，村委會副主任和村委會委員則具體負責某一方面事務。因而在疫情防控中，村委會成員職責義務來源還需要結(jié)合村委會內(nèi)部分工具體判斷行為人是否具有疫情防控職責來源。

三、玩忽職守罪因果關系的認定

(一)區(qū)分事實因果關系與法律因果關系

玩忽職守罪的危害結(jié)果往往是多個原因共同作用形成，行為人的玩忽職守行為與危害結(jié)果發(fā)生之間可能還存在第三人的行為。從事實因果關系判斷角度來看，行為人的玩忽職守行為和第三人的介入行為都對危害結(jié)果的發(fā)生起到了促進作用，都具有事實因果關系。事實因果關系實際上是一種條件關系判斷，而刑法因果關系的本質(zhì)是規(guī)范性事實，是在客觀因果流程被確認后的一種規(guī)范選擇，[16]在刑事司法活動中因果關系的認定都是以判斷行為人是否應承擔刑事責任為目的，應當將無意義的行為排除在外。

事實因果關系是一種事實認定、一種存在論判斷;法律因果關系則是一種價值評價、一種規(guī)范論評價。事實因果關系是法律因果關系的前提，兩者的內(nèi)涵和目的并不相同。在玩忽職守罪因果關系認定過程中，應當區(qū)分事實因果和法律因果。首先應當對事實因果關系進行判斷，從客觀事實的聯(lián)系方面劃定造成損害后果的原因范圍，進而篩選出對危害結(jié)果起決定性作用、關鍵作用的行為作為法律上因果關系，并以此作為追究刑事責任的根據(jù)。[17]區(qū)分事實因果關系和法律因果關系可以準確地評價行為人的玩忽職守行為，以明確行為人的刑事責任。

(二)玩忽職守罪法律因果關系的具體判斷

法律因果關系的認定對于判斷行為人是否應承擔刑事責任具有決定性意義。理論界就玩忽職守罪法律因果關系的判斷提出了諸多見解。在筆者看來，運用客觀歸屬理論來認定疫情防控期間玩忽職守罪的法律因果關系更為合理。

客觀歸屬理論區(qū)分事實判斷與規(guī)范判斷，與區(qū)分事實因果關系和法律因果關系相契合。拋開階層式犯罪論體系和平面耦合式犯罪論體系之爭不論，采用階層思維來認定犯罪已經(jīng)得到越來越多學者們的肯定。[18]從客觀歸屬論的內(nèi)容來看，判斷犯罪行為與危害結(jié)間是否存在因果關系具體分三步:行為人制造了不被允許的危險;行為人實現(xiàn)了不被允許的危險以及該危險在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)實現(xiàn)。其中，前兩步是運用條件說進行事實因果關系判斷，而第三步則是從規(guī)范保護目的角度進行法律因果關系進行客觀歸屬判斷。

例如，某縣縣長履行屬地管理責任不到位，對疫情高發(fā)地區(qū)返鄉(xiāng)人員跟蹤登記隔離不及時，致使轄區(qū)內(nèi)疫情感染嚴重。運用客觀歸屬理論分析該行為主體不認真履行屬地管理責任與小區(qū)疫情嚴重蔓延結(jié)果間的因果關系，思路會更加清晰。首先，行為人制造了不被允許的危險。根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第41條的規(guī)定，縣級政府應加強衛(wèi)生控制措施規(guī)定和上級防疫指揮部通告有關嚴格實施隔離措施、加強社會面防控的規(guī)定等?？h長未盡上述職責，致使疫情高發(fā)地區(qū)返鄉(xiāng)人員信息登記不準確、跟蹤不及時、隔離不徹底，導致其他民眾感染新型冠狀肺炎的風險產(chǎn)生便屬于是制造了不被允許的危險。其次，行為人實現(xiàn)了不被容許的危險?？h長未認真履行屬地管理責任，造成小區(qū)住戶感染、疫情蔓延，風險現(xiàn)實化為具體危害結(jié)果。最后，危險的實現(xiàn)在規(guī)范目的的保護范圍內(nèi)。無論是《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》的相關規(guī)定，還是玩忽職守罪的設定，都是以規(guī)范國家機關工作人員的正?；顒印⒁员Ｗo國家、集體和人民利益為目的，因此該縣縣長不認真履行屬地管理責任導致的危害后果在玩忽職守罪的規(guī)范保護目的之內(nèi)。

而長期以來，司法機關則傾向于采用一種簡單的“尋根溯源”式排除法，將與危害結(jié)果發(fā)生有關的所有部門和國家機關工作人員都納入考慮，進而尋找出其中未履行或未正確履行職責的國家機關工作人員，最后再肯定此類人員與危害結(jié)果間的因果關系。這種做法實際上是一種條件關系判斷。而正如有學者指出，客觀歸屬論則在條件判斷的基礎上，進而以危險聯(lián)系論、規(guī)范的保護目的論，提出客觀方面對一定行為進行責任歸屬的模式和標準。[19]由此可見，采用客觀歸屬論來認定玩忽職守罪的因果關系，與先客觀后主觀的認定犯罪的階層思維相一致，契合區(qū)分事實因果關系判斷和法律因果關系的判斷。

在玩忽職守罪中，負有具體管理職責的行為人不履行職責或不正確履行職責與危害結(jié)果發(fā)生間成立因果關系已基本不存在爭議。疫情防控期間本罪因果關系限定的疑難點在于，承擔相應的監(jiān)督責任的上級國家機關工作人員對危害結(jié)果的發(fā)生是否也具有因果關系?？陀^歸屬論還有助于玩忽職守罪因果關系判斷實踐難題的解決。一方面，從司法實踐操作的可行性分析來看，客觀歸屬論層次清晰、判斷標準明確，有利于司法工作人員進行準確判斷;另一方面，從判斷結(jié)果的可接受性來看，客觀歸屬論在判斷行為主體與危害結(jié)果間的因果關系時，先后分別將未制造危險、未制造法不允許危險和未制造刑法規(guī)范目的禁止的危險的行為排除在外，符合刑法的謙抑性。

四、玩忽職守罪客觀行為的責任形式認定

(一)玩忽職守罪是具體責任

現(xiàn)代刑法學意義上的責任并非是一個抽象的概念，并非任何意義上的責任都可以滿足玩忽職守罪的責任要件，否則，所有玩忽職守犯罪主體的上級領導都可能成為責任主體，違背了刑法的謙抑性原則。[20]玩忽職守罪行為主體責任的判斷與行為人的身份、職務相關，也與行為人在具體事務中的處置行為相聯(lián)系。行為人成立玩忽職守罪，應當負有一種具體責任，具體負責某一事務的責任。[21]

從責任的內(nèi)容上來看，這種具體責任可以分為兩種情形:一種是領導責任，即對某一事務負有一定的監(jiān)督、決策、指揮等方面的責任。這類責任主體一般不直接參與具體事務，僅對參與具體事務的人、財、物起組織、協(xié)調(diào)、指揮、監(jiān)督等作用。另一種是執(zhí)行責任，即具體執(zhí)行某一事務的責任。其具體可以體現(xiàn)為對某財務賬目的統(tǒng)計、審核責任，對某安全隱患的檢查、排除責任，對某突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后的應急處置、疏散、救助責任等等。

從與某一危害后果發(fā)生的關系上來看，玩忽職守罪的責任形式又分為兩種:一種是直接責任，即行為人不履行或不認真履行職責，直接導致危害結(jié)果的發(fā)生;另一種是間接責任，即行為人不履行或不認真履行職責與危害結(jié)果發(fā)生之間并沒有直接聯(lián)系，這種責任最終通過負有直接責任的行為人造成的結(jié)果反映出來。例如，監(jiān)獄的負責人未按照疫情防控期間的統(tǒng)一部署對受其領導的獄警進行嚴格管理、監(jiān)督，最終由于某名獄警不履行或不認真履行職責造成疫情在本監(jiān)獄范圍內(nèi)擴散的后果，該負責人對損害結(jié)果便負有間接責任。在實踐中，某一損害后果的形成往往是多因一果，可能既有具體執(zhí)行人不履行職責或不認真履行職責的一面，也有上級領導未盡到監(jiān)督、督促職責而導致后果發(fā)生的因素;也可能存在上級領導未盡職責錯誤指揮、草率決斷，具體執(zhí)行人機械執(zhí)行命令，未按規(guī)定進行職責范圍內(nèi)的二次核查，最終導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的情況。

(二)玩忽職守罪刑事責任應與黨紀、行政責任區(qū)分

學界通說認為，玩忽職守罪屬于結(jié)果犯，需要達到“使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一后果。沒有這種結(jié)果，即使國家機關工作人員具有玩忽職守的行為，也不能成立玩忽職守罪，只能用黨紀、政紀進行處理。[22]實際上，玩忽職守罪是一種嚴重的官僚主義，在實踐中，需要厘清一般官僚主義與玩忽職守犯罪之間的區(qū)別。一般官僚主義的客觀表現(xiàn)可以是“不履行或者不認真履行職責”。二者之間的區(qū)別在于客觀上是否給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損失，如果損失不大，則屬于一般官僚主義責任，可以交由紀檢監(jiān)察機關及有關部門給予黨紀、政紀處分。[23]對公共財產(chǎn)的重大損失比較容易理解，因為它是一種經(jīng)濟損失，可以用貨幣進行計算。對于國家和人民利益的重大損失除經(jīng)濟損失外主要是指造成的人身傷亡。在實踐中，行為人可能先后受到黨紀、行政處分以及刑事責任追究，三種責任之間可能出現(xiàn)交叉，具體應視造成損害后果的嚴重程度進行判斷，不得隨意拔高或降低認定。此外，在國家加強疫情防控、動物防疫、野生動物保護等工作的背景下，個案量刑需要結(jié)合具體事實情節(jié)進行判斷，不宜過于寬松。

例如，在雷洋案涉案警務人員玩忽職守案中，檢察機關認為，民警邢某瑞等五人在執(zhí)行公務過程中，不正確履行職責，存在不當執(zhí)法行為，執(zhí)法行為超出合理限度，致執(zhí)法對象發(fā)生吸入性窒息;不履行職責，在發(fā)現(xiàn)雷洋身體出現(xiàn)異常后，未及時進行現(xiàn)場急救、緊急呼救和送醫(yī)搶救，致執(zhí)法對象未得到及時救治，以致發(fā)生死亡結(jié)果，符合玩忽職守罪構(gòu)成條件。鑒于邢某瑞等五人系根據(jù)上級統(tǒng)一部署開展執(zhí)法活動，對雷洋執(zhí)行公務具有事實依據(jù)與合法前提，且雷洋有妨礙執(zhí)法行為，犯罪情節(jié)輕微，能夠認罪悔罪，綜合全案事實，決定對五名涉案警務人員不起訴。同時移交相關材料，建議紀檢監(jiān)察機關和公安機關依紀依歸嚴肅處理。[24]據(jù)此，玩忽職守罪所應承擔的刑事責任與黨紀、政紀責任之間的主要區(qū)別在于國家機關工作人員的行為是否造成相應嚴重后果。

(三)“多因一果”情形下責任形式的區(qū)分

玩忽職守案件中，經(jīng)常出現(xiàn)“多因一果”情形，即危害后果是由多人或者數(shù)人的行為綜合作用導致。如前所述，成立玩忽職守罪，必須對造成某一損害結(jié)果負有具體責任。在“多因一果”情形下對各責任人的責任進行區(qū)分，應當根據(jù)玩忽職守行為與重大損失后果之間有無內(nèi)在、必然的因果關系準確區(qū)分直接責任人和間接責任人，對于前者，應當按照玩忽職守罪定罪處罰;對于后者，則可能根據(jù)情節(jié)由有關部門給予行政處分。[25]在多人因同一起事實而觸犯玩忽職守罪時，領導責任與具體執(zhí)行責任是否同時成立、同時成立時如何區(qū)分罪責輕重。亦即行為人的行為是導致?lián)p害結(jié)果的主要原因時，另一行為人是否應受刑法之責難，則需要根據(jù)具體情況作出區(qū)分。

在因上級領導不履行或者不認真履行職責而作出違法或者與事實相背離的決策、指示的場合，具體執(zhí)行人是否負有相應的責任，應當著眼于具體執(zhí)行人的職責范圍是否包含對上級領導的指示進行二次核查、是否具有發(fā)現(xiàn)錯誤的可能性以及是否正確履行職責。若具體執(zhí)行人主觀上不具有過錯，其行為的外在表現(xiàn)完全是在執(zhí)行上級領導的決策、指示，行為內(nèi)容未超出一般職責范圍，行為前已經(jīng)盡到審核義務，并提出過質(zhì)疑或反對意見，這種情形下，具體執(zhí)行人可以不必承擔或減輕承擔刑事責任。[26]在這種情形中，雖然該犯罪后果并非上級領導直接實施相應行為造成，但正是由于其“錯誤決策”而最終導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，其行為可定性為玩忽職守罪，具體執(zhí)行人的行為是否構(gòu)成犯罪則可以視其是否具有對決策進行二次核查的工作職責而定。

在參與具體事務的執(zhí)行人員不履行或者不認真履行職責，致使損害結(jié)果發(fā)生的場合，負有監(jiān)督、督促職責的上級領導是否構(gòu)成玩忽職守罪，可以分為兩種情形。第一種情形，執(zhí)行人員不履行或不認真履行職責的行為并非“顯而易見”，上級領導按照規(guī)定已盡工作職責仍未能察覺執(zhí)行人員的瀆職行為，或沒有證據(jù)表明其能夠知悉執(zhí)行人員的履職情況，最終因具體執(zhí)行人的行為導致?lián)p害后果的發(fā)生。在這種情形中，上級領導已正確履行職責，因而不符合我國刑法規(guī)定的玩忽職守罪的客觀表現(xiàn)。此時，該上級領導雖然可能受到相應紀律、行政處分，但其行為是否能夠按照玩忽職守罪定罪有待商榷。第二種情形，上級領導已知悉下級執(zhí)行人員不履行或不認真履行職責的行為。此時，則應著眼于上級領導是否違反客觀的注意、謹慎、自我評價要求，遵守規(guī)則的情況下危害后果的可避免性兩個方面。如果滿足以上兩個方面的條件，則行為人不應承擔玩忽職守責任;反之，行為人則滿足玩忽職守罪的客觀要件。

上述責任認定思路可以在《唐律》中找到影子，根據(jù)“上官公罪連坐”制度，上級官府監(jiān)臨官吏因下級官府官員犯公罪而承擔罪責時，相較于“同職犯公罪連坐”罪責遞減一等。[27]因上級官府對于下級官府官員的監(jiān)督、督促工作難免會因為地域及時效差異而出現(xiàn)信息偏差、管理障礙，并不能一味苛責上級官府官吏對其所轄官府官員的失職行為承擔同等責任。在參與具體事務的執(zhí)行人員不履行或不認真履行職責，致使損害結(jié)果發(fā)生的場合，負有監(jiān)督、督促職責的上級領導是否構(gòu)成玩忽職守罪關鍵要看該上級領導是否已按照職責范圍正確履職，且在知悉損害結(jié)果發(fā)生時是否采取必要、合理措施來避免損失的進一步擴大。

結(jié)語

疫情就是命令，防控就是責任。在這樣一場全社會參與的“大考”中，應當堅持以法治理念、法治思維開展各項工作，依法防控，精準施策，堅決查處各類違法犯罪行為。解決玩忽職守罪司法實踐的困境，則應當回歸基礎理論，通過厘清責任形式、采用客觀歸屬理論確定因果關系，明確玩忽職守行為刑法規(guī)制的界限，不應拔高或降低入罪標準。同時，還應結(jié)合疫情防控時期的刑事政策等因素，最終實現(xiàn)玩忽職守犯罪的精確打擊。

（責任編輯：劉凌梅）