天津市法學(xué)會 2021-01-23
毛立新
北京市尚權(quán)律師事務(wù)所主任、合伙人
證人出庭作證，是以審判為中心的訴訟制度改革的必然要求。但從實踐看，證人出庭率一直低迷，這對于實現(xiàn)庭審實質(zhì)化十分不利。從立法變革看，2012年、2018年兩次刑事訴訟法修訂，對于現(xiàn)行的證人出庭制度并無改進。僅有的改進，體現(xiàn)在最高人民法院2017年發(fā)布、2018年1月日起施行的“三項規(guī)程”（即《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》）里。
從立法進步看，“三項規(guī)程”對于刑事訴訟法關(guān)于證人出庭的規(guī)定作了補充和完善，有的甚至突破了現(xiàn)行立法規(guī)定，值得稱道。但從實踐運用看，這些新的規(guī)定并未引起實務(wù)人員的應(yīng)有關(guān)注，也沒有得到認(rèn)真貫穿落實。因此，有必要進一步提出來，以期引起法律實務(wù)人員的重視。
一、調(diào)整了證人出庭范圍和條件
《法庭調(diào)查規(guī)程》第十三條第一款規(guī)定：“控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭。”調(diào)整體現(xiàn)在兩個方面：第一，是在出庭人員的范圍上，增加規(guī)定了“被害人出庭”，這是非常有必要的；第二，是在證人出庭條件上，對于《刑事訴訟法》的規(guī)定作出重大調(diào)整，這一點非常重要。
對于證人出庭的條件，《刑事訴訟法》第一百九十二條第一款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”根據(jù)該款規(guī)定，證人出庭作證需要同時具備三個條件：（一）公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議；（二）該證人證言對案件定罪量刑有重大影響;（三）人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證。前兩個條件尚有一定判斷標(biāo)準(zhǔn)，第三個條件則是主觀的，完全交由法院自由裁量，導(dǎo)致司法實踐中法院很少準(zhǔn)許證人出庭，證人出庭率一直低位徘徊。
《法庭調(diào)查規(guī)程》對證人出庭條件作出調(diào)整，其第十三條第一款規(guī)定：“控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭。”據(jù)此，證人出庭的條件調(diào)整為兩個：（一）控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭；（二）人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的。該規(guī)定，等于把《刑事訴訟法》第一百九十二條第一款規(guī)定的第2、3兩個要件合并了，“人民法院認(rèn)為有必要的”不再是獨立的要件，而合并為“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的”。“人民法院審查認(rèn)為”雖然仍是個主觀標(biāo)準(zhǔn)，但“證人證言、被害人陳述”是否“對案件定罪量刑有重大影響”，畢竟還是有一定的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的。因此，這個變化，突破了現(xiàn)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對于解決證人出庭難具有積極意義，但遺憾的是，實踐中并未引起重視并得到落實。
另外，值得注意的是，《法庭調(diào)查規(guī)程》第十三條第三款規(guī)定：“為查明案件事實、調(diào)查核實證據(jù)，人民法院可以依職權(quán)通知上述人員到庭。”即人民法院通知證人出庭，并不完全以控辯雙方提出申請為前提，還可以依職權(quán)主動通知。這是《刑事訴訟法》、最高法院《刑訴法解釋》中所沒有的，亦有助于提高證人出庭率。
二、擴大了偵查人員出庭作證的范圍
《刑事訴訟法》第五十九條第二款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。”此處，規(guī)定的是偵查人員就取證合法性問題出庭作證。另外，《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”此處，規(guī)定的是偵查人員就目擊的犯罪情況出庭作證。上述兩處規(guī)定，均未包括偵查人員對偵查破案、收集證據(jù)的有關(guān)情況出庭作證。而在司法實踐中，除了查明偵查取證活動的合法性外，為了查明偵查取證活動的客觀性和所獲證據(jù)的真實性,往往也需要有關(guān)偵查人員出庭作證。
《法庭調(diào)查規(guī)程》彌補了這一不足，其第十三條第三款規(guī)定：“控辯雙方對偵破經(jīng)過、證據(jù)來源、證據(jù)真實性或者證據(jù)收集合法性等有異議，申請偵查人員或者有關(guān)人員出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)通知偵查人員或者有關(guān)人員出庭。”該規(guī)定，將偵查人員出庭作證的范圍，擴大到“對偵破經(jīng)過、證據(jù)來源、證據(jù)真實性或者證據(jù)收集合法性”等事項，不再局限于“證據(jù)合法性”及“目擊的犯罪情況”兩種情形。這一進步，對于查明案件事實真相、防范冤假錯案，督促偵查人員依法、規(guī)范偵查，具有積極意義。
三、增加規(guī)定了保障證人到庭的措施
現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百九十三條規(guī)定了對證人出庭的保障措施：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”據(jù)此，保障證人出庭的措施，僅有“強制證人出庭”和“拘留”兩種。最高法院《刑訴法解釋》第二百零八條規(guī)定：“強制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強制證人出庭令”。但遺憾的是，上述兩種保障措施，法院都極少使用，均未發(fā)揮出應(yīng)有的保障作用。
《法庭調(diào)查規(guī)程》第十五條對“強制證人出庭”作了補充規(guī)定：“人民法院通知出庭的證人，無正當(dāng)理由拒不出庭的，可以強制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。強制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強制證人出庭令，并由法警執(zhí)行。必要時，可以商請公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行。”這一補充，使強制證人出庭，有了較為具體的操作規(guī)定，特別是“必要時，可以商請公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行”的規(guī)定，對于解決“強制出庭”使用難的問題，提供了新保障。當(dāng)然，從實踐情況看，法院如何與公安機關(guān)銜接，仍然是個問題。
更重要的，《法庭調(diào)查規(guī)程》增加規(guī)定了控辯雙方協(xié)助有關(guān)人員到庭的義務(wù)，其第十三條第五款規(guī)定：“人民法院通知證人、被害人、鑒定人、偵查人員、有專門知識的人等出庭的，控辯雙方協(xié)助有關(guān)人員到庭。”據(jù)此，在上述“強制證人出庭”和“拘留”兩項保障措施之外，增加了一個保障措施：控辯雙方有義務(wù)協(xié)助有關(guān)人員到庭。值得注意的是，在之前的試點舊稿中，該款表述為：“控辯雙方負責(zé)協(xié)助對本方訴訟主張有利的有關(guān)人員到庭。”應(yīng)該說，該表述對控辯雙方協(xié)助義務(wù)的區(qū)分，更為明確?，F(xiàn)行的規(guī)定，為何作出調(diào)整？不得而知。但在理解上，我認(rèn)為，仍應(yīng)理解為控辯雙方負有“保證本方證人出庭的義務(wù)”
四、調(diào)整了對出庭證人的發(fā)問順序
對于出庭證人的發(fā)問順序，刑事訴訟法未作規(guī)定。最高法院《刑訴法解釋》第二百一十二條規(guī)定：“向證人、鑒定人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)先由提請通知的一方進行；發(fā)問完畢后，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，對方也可以發(fā)問。”這一規(guī)定，學(xué)界普遍認(rèn)為，是顛倒了“作證”、“質(zhì)證”的順序，不符合交叉詢問的基本原理和通行規(guī)則。
《法庭調(diào)查規(guī)程》對此作出了必要調(diào)整，其第十九條規(guī)定：“證人出庭后，先向法庭陳述證言，然后先由舉證方發(fā)問；發(fā)問完畢后，對方也可以發(fā)問。根據(jù)案件審理需要，也可以先由申請方發(fā)問?？剞q雙方向證人發(fā)問完畢后，可以發(fā)表本方對證人證言的質(zhì)證意見?？剞q雙方如有新的問題，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以再行向證人發(fā)問。審判人員認(rèn)為必要時，可以詢問證人。法庭依職權(quán)通知證人出庭的情形，審判人員應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)對證人的詢問。經(jīng)審判長準(zhǔn)許，被告人可以向證人發(fā)問。”據(jù)此，證人先向法庭作證，然后舉證方發(fā)問，最后是對方發(fā)問。這樣，就理順了作證、質(zhì)證的順序，解決了最高法院《刑訴法解釋》所規(guī)定的發(fā)問順序不合理的問題。
但從實踐操作看，仍然存在一個問題，證人“先向法庭陳述證言”，如何落實？是通過審判人員發(fā)問來陳述，還是“讓證人向法庭自由陳述其所親自感知的案件事實”，或者讓“控辯雙方可以通過提問的方式向證人詢問與案件事實有關(guān)的問題”來實現(xiàn)？未作出進一步明確規(guī)定，司法實踐中多是由審判人員主動發(fā)問來引導(dǎo)證人陳述，但這種做法具有強烈的職權(quán)主義色彩，可能會影響到審判人員的中立性，實踐效果有待觀察?！斗ㄍフ{(diào)查規(guī)程》第十九條第三款又規(guī)定：“審判人員認(rèn)為必要時，可以詢問證人。法庭依職權(quán)通知證人出庭的情形，審判人員應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)對證人的詢問。經(jīng)審判長準(zhǔn)許，被告人可以向證人發(fā)問。”此處，關(guān)于“審判人員應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)對證人的詢問”，同樣體現(xiàn)了強烈的職權(quán)主義色彩。該規(guī)定是否合理，及如何操作，亦有待進一步研究和接受司法實踐的檢驗。
尚權(quán) · 北京總所
地址：北京市東城區(qū)東四十條甲22號南新倉商務(wù)大廈A座502室
電話：4006676779
郵編：100007
尚權(quán) · 深圳分所
地址：廣東省深圳市福田區(qū)梅林三村5-6棟裙樓一層101室
電話：0755-83188081
傳真：0755-83188691
郵編：518040
尚權(quán) · 廈門分所
地址：廈門市思明區(qū)湖濱南路609號夏商置業(yè)19樓
電話：0592-8216668
值班：18805920319
郵編：361001
尚權(quán) · 合肥分所
地址：合肥市政務(wù)區(qū)潛山路188號蔚藍商務(wù)港F座2006室
電話：0551-68998220
郵編：230000
