近年來(lái)，我國(guó)披露了一系列冤假錯(cuò)案，影響較大的如趙作海案、張氏叔侄案、呼格案、于英生案等，在這些案件中，非法獲取的虛假口供是導(dǎo)致錯(cuò)案的直接原因。為了防范冤假錯(cuò)案，抑制偵查機(jī)關(guān)非法取證，我國(guó)2010年兩院三部頒布的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”(《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》)及2012年新《刑事訴訟法》和司法解釋對(duì)非法口供的排除規(guī)定主要集中在刑訊逼供問題上，而學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)非法口供排除問題的關(guān)注也主要在于刑訊逼供，兼或論及威脅、引誘、欺騙這幾種非法取證行為。但大家或許對(duì)另一種促成冤假錯(cuò)案的取證方法都有所忽視，即指供。因?yàn)閷?duì)于無(wú)辜的嫌疑人、被告人來(lái)說(shuō)，僅靠刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙是不足以形成貌似可信性極強(qiáng)、細(xì)節(jié)印證的口供的，而只有指供才能達(dá)成這一目的，所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)指供的形態(tài)、危害及證據(jù)排除問題進(jìn)行研究，以求更有效地防范冤假錯(cuò)案。在我國(guó)刑訴法學(xué)和證據(jù)法學(xué)界，對(duì)于指供的研究并不多，雖有部分學(xué)者曾經(jīng)在其論著中談及這一問題，但這部分論著或是捎帶提及該問題，[1]或是論述不深，[2]或是因年代久遠(yuǎn)而不具有當(dāng)代實(shí)踐價(jià)值。[3]而在實(shí)踐中，由于欠缺對(duì)指供所獲口供的排除規(guī)則，即便出現(xiàn)個(gè)別排除指供所獲口供的案例，也僅是個(gè)例，而且存在排除規(guī)則依據(jù)不足、標(biāo)準(zhǔn)不確定的問題，[4]因?yàn)閺男再|(zhì)上看，指供與刑訊逼供、威脅、引誘等非法取證手段并不相同，其口供排除依據(jù)也應(yīng)有所不同，但案例中卻將其作為與刑訊逼供一樣的非法取證手段對(duì)待，應(yīng)屬不妥。故本文擬對(duì)指供這一取證方法及相關(guān)的證據(jù)排除問題進(jìn)行研究，以期完善我國(guó)的口供排除規(guī)則。

一、冤假錯(cuò)案中指供的實(shí)踐樣態(tài)

指供，簡(jiǎn)言之即偵查人員按照自己的判斷明示或暗示嫌疑人按其要求供述，[5]特別是要供述出與偵查人員的判斷一致的具體犯罪細(xì)節(jié)事實(shí)。指供包括直接指供以及通過(guò)誘供、引供的方式進(jìn)行的間接指供。[6]指供在實(shí)踐中可能有以下幾種具體方法：1.將證據(jù)或案件信息直接透露給嫌疑人，讓其按要求作出供述；2.在訊問中提示嫌疑人，直至其作出與期望的答案一致的供述；3.不透露證據(jù)或信息，也不進(jìn)行提示，但若嫌疑人回答不符合要求，則施以懲罰，直至達(dá)到期望的供述；4.對(duì)筆錄進(jìn)行裁剪，或不讓嫌疑人核對(duì)，通過(guò)操縱筆錄達(dá)到指供的效果。

按人們的通常認(rèn)識(shí)，指供在實(shí)踐中似乎難以順利實(shí)施，更難以造成冤假錯(cuò)案，因?yàn)槿藗円话銜?huì)認(rèn)為，無(wú)辜的人承認(rèn)自己沒有做過(guò)的罪行，并作出虛假自白的事情不可能發(fā)生，虛假自白只不過(guò)是例外中的例外。但實(shí)踐中這種情形卻經(jīng)常發(fā)生，可能是因?yàn)楫?dāng)事人無(wú)法忍受嚴(yán)酷的拷問，或者因智能低下不能保護(hù)自己。[7]因此，與其它非法取證方法配合使用的指供，甚至單獨(dú)使用的指供，均可能順利實(shí)施并導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。在國(guó)內(nèi)外的司法實(shí)踐中，指供的使用通常表現(xiàn)為以下幾種樣態(tài)，這幾種實(shí)踐樣態(tài)都導(dǎo)致了一些冤假錯(cuò)案。

(一)與刑訊逼供結(jié)合使用

即將指供與最為嚴(yán)重的非法取證手段——刑訊逼供結(jié)合使用。具體方法可能是先進(jìn)行刑訊，再進(jìn)行指供；也可能是相反，先進(jìn)行指供，若嫌疑人未按照審訊人員意圖供述，再進(jìn)行刑訊。在我國(guó)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的冤假錯(cuò)案中(即有證據(jù)證明確屬冤假錯(cuò)案或按疑罪從無(wú)原則改判無(wú)罪的案件)，很多都存在指供與刑訊逼供結(jié)合使用的情形，下列典型案件即為如此：[8]表1指供與刑訊逼供結(jié)合使用的案件

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│案件 │刑訊手段 │指供手段 │結(jié)果 │

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│楊黎明等搶劫│吊打、電擊、煙頭│授意、暗示、教一句供一│楊黎明等三人作出有罪供│

│殺人案 │燙、拳打腳踢等 │句 │述，后在起訴及庭審階段│

│ │ │ │翻供 │

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│杜培武故意殺│不讓睡覺、拳打腳│不按照審訊者意圖供述就│杜培武作出有罪供述，后│

│人案 │踢、罰跪、電擊、│要挨打 │在起訴及庭審階段翻供 │

│ │吊掛等 │ │ │

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│李志平故意殺│拳打腳踢 │根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)筆錄指引李志平│李志平作出有罪供述 │

│人案 │ │供述，以實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)一致 │ │

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│徐東辰強(qiáng)奸殺│不讓睡覺、電擊、│逼迫徐東辰編造作案細(xì)節(jié)│徐東辰作出有罪供述，后│

│人案 │皮帶抽 │，直到細(xì)節(jié)正確 │在起訴階段翻供 │

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│佘祥林故意殺│毒打、嗆水 │先向佘祥林講解“作案圖│佘祥林作出有罪供述，但│

│人案 │ │”，再逼迫其指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)；│供述有數(shù)種說(shuō)法，內(nèi)容反│

│ │ │并逼其按照已提取物證作│復(fù) │

│ │ │有罪供述 │ │

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│艾小東強(qiáng)奸殺│吊打、跪碗底、車│逼其按照公安人員意思供│艾小東作出有罪供述，隨│

│人案 │輪戰(zhàn) │述，將其帶到現(xiàn)場(chǎng)，一邊│后即翻供 │

│ │ │攝像一邊作筆錄 │ │

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│姚澤坤等搶劫│踩頭、往后扳手 │拿口供來(lái)念，姚澤坤答“│經(jīng)5天審訊，姚澤坤等四 │

│案 │ │是”就不打，“不是”就│人作出有罪供述，在起訴│

│ │ │打 │階段即全部翻供 │

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│秦艷紅強(qiáng)奸殺│毆打 │辦案人員指點(diǎn)秦艷紅招供│秦艷紅作出有罪供述，但│

│人案 │ │，讓怎么說(shuō)就要怎么說(shuō)，│審判階段翻供 │

│ │ │否則就要挨打 │ │

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│史延生搶劫殺│腳鐐吊脖、掃帚、│逼史延生按偵查人員的意│史延生作出有罪供述，并│

│人案 │鐵絲抽打、指令同│思“順桿爬”，直到其猜│在起訴和審判階段翻供 │

│ │監(jiān)室嫌疑人折磨 │對(duì)案件細(xì)節(jié) │ │

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由以上案件信息統(tǒng)計(jì)來(lái)看，這些案件均是案情較為嚴(yán)重的殺人、搶劫、強(qiáng)奸等暴力犯罪案件，而且無(wú)一例外的在審訊過(guò)程中存在刑訊逼供現(xiàn)象。在這部分案件中，辦案機(jī)關(guān)承擔(dān)著較大的破案壓力，所以容易采取最為簡(jiǎn)捷的刑訊逼供手段逼取口供，問題在于無(wú)辜的人根本就不知道案件過(guò)程和細(xì)節(jié)，又如何能作出令人信服的口供？于是只能配合采取暗示、口授等方式進(jìn)行指供，由此形成有罪口供這一主要證據(jù)，并最終導(dǎo)致冤案。

(二)與威脅、引誘、欺騙手段結(jié)合使用

除刑訊逼供外，威脅、引誘、欺騙也是審訊中常用的手段，由于威脅、引誘、欺騙與正當(dāng)?shù)膶徲嵅呗杂袝r(shí)難以精確界分，對(duì)這幾種方法獲取的口供是否屬于非法口供有時(shí)難以判斷，所以2012年《刑事訴訟法》雖然規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，但也未將威脅、引誘、欺騙方法獲取的供述一概作為非法證據(jù)對(duì)待。然而，從實(shí)踐中看，威脅、引誘、欺騙方法如果與指供結(jié)合，就極易導(dǎo)致虛假口供和冤假錯(cuò)案。以下錯(cuò)案就屬于這種情形：[9]

表2指供與威脅、引誘、欺騙方法結(jié)合使用的案件

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│案件 │威脅、引誘、欺騙手│指供手段 │結(jié)果 │

│ │段 │ │ │

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│楊宗發(fā)等故意│以親情威脅、引誘楊│授意其他嫌疑人供述楊│楊宗發(fā)及其他三名嫌疑│

│殺人案 │宗發(fā)的五子楊某超作│宗發(fā)為主犯 │人均作出有罪供述，后│

│ │有罪供述 │ │在起訴及庭審階段翻供│

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│李春興故意殺│欺騙李春興，沒有證│按照虛假口供收集實(shí)物│李春興作出有罪供述，│

│人案 │據(jù)的話，承認(rèn)有罪也│證據(jù)，形成所謂證據(jù)鎖│后在庭審階段翻供 │

│ │沒有問題 │鏈 │ │

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│童立民故意殺│以家人安全進(jìn)行威脅│按照犯罪現(xiàn)場(chǎng)情況，逼│童立民作出有罪供述，│

│人案 │ │迫童立民供出犯罪細(xì)節(jié)│但在偵查階段即反復(fù)翻│

│ │ │ │供 │

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│王云鵬故意殺│以刑訊、體罰威脅 │逼迫王云鵬編造作案細(xì)│王云鵬作出有罪供述 │

│人案 │ │節(jié)，并一點(diǎn)一點(diǎn)告訴他│ │

│ │ │，使其按偵查人員意圖│ │

│ │ │招供 │ │

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│劉明河故意殺│以劉明河家人處境相│逼迫劉明河承認(rèn)殺人的│劉明河作出有罪供述，│

│人案 │威脅，并威脅以測(cè)謊│時(shí)間、地點(diǎn)、手段 │但庭審時(shí)翻供 │

│ │結(jié)論可給其定罪并處│ │ │

│ │死刑 │ │ │

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以上案件中，偵查人員在審訊中都采取了威脅、引誘、欺騙的方法，且由于嫌疑人對(duì)于犯罪細(xì)節(jié)不知情，要配合以指供，將犯罪細(xì)節(jié)或已經(jīng)收集的其他證據(jù)情況或多或少透露給嫌疑人，使其供述與案件實(shí)際情況或其它證據(jù)一致，從而形成表面上可信性較強(qiáng)、難以推翻的口供。

(三)與持續(xù)式訊問結(jié)合使用[10]

在少數(shù)案件中，偵查人員在審訊時(shí)不采用刑訊逼供等方法，而只是堅(jiān)持不懈地一直訊問，從而說(shuō)服嫌疑人認(rèn)罪，并采用指供方法，使口供得以固定。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，持續(xù)式的訊問并不能構(gòu)成非法訊問，因?yàn)槠洳⑽粗苯忧址腹窕緳?quán)利，對(duì)司法公正也不會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的破壞作用，而往往是出于偵查人員希望破案的過(guò)度努力，屬于不合理的取證方法。但持續(xù)式訊問如果與指供結(jié)合起來(lái)，就極易導(dǎo)致錯(cuò)案，對(duì)于那些意志力較弱的嫌疑人、希望先招供日后再翻供以求清白的嫌疑人、有一定程度精神缺陷的嫌疑人來(lái)說(shuō)，更是如此。在我國(guó)已發(fā)現(xiàn)的冤假錯(cuò)案中，采取這種持續(xù)式訊問的并不多，為了追求審訊效率，偵查人員更傾向于選擇使用刑訊等手段。而在國(guó)外，由于法律對(duì)刑訊等手段的嚴(yán)格規(guī)制，這種持續(xù)式訊問并配合指供的方式有其應(yīng)用的空間。以下中外案件均屬這種情形：

表3指供與持續(xù)式訊問結(jié)合使用的案件

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│案件 │持續(xù)訊問手段 │指供手段 │結(jié)果 │

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│郭新才故意殺│不斷訊問，勸郭新才│逼迫郭新才根據(jù)已知的│郭新才作出有罪供述，│

│人案 │承認(rèn)殺人事實(shí) │案件細(xì)節(jié)供述，并據(jù)此│但庭審時(shí)翻供 │

│ │ │收集實(shí)物證據(jù) │ │

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│宇和島案件[1│進(jìn)行持續(xù)性的訊問，│對(duì)嫌疑人A進(jìn)行各種提 │A根據(jù)想象和已知信息 │

│1] │要求嫌疑人A承認(rèn)犯 │示 │，作出有罪供述 │

│ │罪 │ │ │

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│甲山案件[12]│以持續(xù)訊問、誘導(dǎo)的│審訊人員幫助山田“恢│山田作出有罪供述，但│

│ │方式，要求山田認(rèn)罪│復(fù)記憶” │供述反復(fù)無(wú)常 │

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│仁保案件[13]│以說(shuō)教、逼迫方式，│在岡部的供述過(guò)程中，│岡部作出有罪供述，但│

│ │要求岡部認(rèn)罪 │對(duì)其不符合現(xiàn)場(chǎng)情況的│“猜測(cè)”案件細(xì)節(jié)用了│

│ │ │供述進(jìn)行“糾正” │幾個(gè)月的時(shí)間 │

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│Peter Reilly│通過(guò)不斷訊問，迫使│警方提供幾種設(shè)想情節(jié)│Peter Reilly最終承認(rèn)│

│案件[14] │Peter Reilly相信自│，供Peter Reilly在供│自己犯罪，該案直到前│

│ │己犯了罪，并且由于│述時(shí)選擇 │任控方律師死亡后才被│

│ │心理問題而忘記自己│ │推翻 │

│ │的罪行 │ │ │

├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤

│E士兵謀殺案[│對(duì)E士兵使用“九步 │審訊人員反復(fù)告訴E士 │E士兵認(rèn)罪，但軍事法 │

│15] │審訊法”，說(shuō)服其相│兵，是他殺害了好友，│官審理后將案件撤銷 │

│ │信自己謀殺了好友但│使其懷疑自己的記憶 │ │

│ │不記得了 │ │ │

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在以上案件中，訊問人員并未直接采取刑訊等非法方法，但都對(duì)嫌疑人進(jìn)行了持續(xù)式訊問，堅(jiān)持要求嫌疑人認(rèn)罪，而這些嫌疑人最終都作出有罪供述，并導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。

從以上冤假錯(cuò)案中使用指供的實(shí)踐樣態(tài)來(lái)看，指供基本上都是與其它訊問手段結(jié)合使用的，而很少單獨(dú)使用，因?yàn)閮H靠指供是很難讓無(wú)辜的人作出有罪供述的，而只有通過(guò)其它手段先使無(wú)辜嫌疑人愿意作出有罪供述之后，再通過(guò)指供使虛假供述得以成形、完善。由此可見，在虛假供述的產(chǎn)生過(guò)程中，指供手段具有一定的依附性，其它非法或不合理的訊問手段是形成虛假供述的主要原因，指供則是使虛假口供最終能夠成為定案根據(jù)的促成因素。當(dāng)然，不可否認(rèn)，實(shí)踐中也會(huì)存在只使用指供就能導(dǎo)致虛假口供的情形，如嫌疑人替親屬頂罪而自愿作出虛假有罪供述，或黑社會(huì)性質(zhì)組織中的“馬仔”、“小弟”替其“老大”頂罪而作虛假有罪供述，并按指供內(nèi)容進(jìn)行供述。

二、指供對(duì)于冤假錯(cuò)案的催化作用

由于指供通常所具有的依附性，導(dǎo)致大家對(duì)防范虛假口供的關(guān)注點(diǎn)主要集中在刑訊逼供等非法手段上，而忽視了指供的危害。但指供對(duì)虛假口供和冤假錯(cuò)案的催化作用不容忽視，在審訊中，嫌疑人認(rèn)罪后，審訊人員還需要一個(gè)對(duì)于重要的第三方——檢察官、法官或陪審團(tuán)——具有說(shuō)服力的犯罪故事或敘事，因此，他們經(jīng)常試圖對(duì)嫌疑人的供述內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，使其供述連貫從而形成一個(gè)具有說(shuō)服力的犯罪故事。為此，他們會(huì)告訴犯罪嫌疑人究竟發(fā)生了什么，暗示或補(bǔ)充遺漏的細(xì)節(jié)，糾正嫌疑人陳述中的錯(cuò)誤，引導(dǎo)嫌疑人對(duì)特定的問題進(jìn)行回答。[16]從虛假口供產(chǎn)生的根源來(lái)看，指供發(fā)揮著至關(guān)重要的中介作用，使虛假口供與其它證據(jù)形成虛假印證關(guān)系，并且導(dǎo)致虛假口供難以被識(shí)別和剔除，最終形成冤假錯(cuò)案。在重視證據(jù)印證、非法證據(jù)排除規(guī)則不太完善的我國(guó)來(lái)說(shuō)，指供導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的幾率更大。

(一)指供使虛假口供與其它證據(jù)形成虛假印證

由于無(wú)辜的嫌疑人對(duì)案件事實(shí)細(xì)節(jié)不可能有清楚的了解，所以即便審訊人員通過(guò)其他手段迫使其作出有罪供述，在不清楚細(xì)節(jié)的情況下也無(wú)法作出與其它證據(jù)相互印證的口供，而只有在指供的輔助作用下，才能形成表面印證的口供，而這種印證實(shí)際上是虛假的。如在楊黎明等故意殺人案中，共同被告人楊文禮在訊問中對(duì)于作案經(jīng)過(guò)無(wú)從說(shuō)起，審訊人員教他一句，他供一句，最后將“殺人現(xiàn)場(chǎng)布置、室內(nèi)陳設(shè)、被盜物品數(shù)目”等都一一供述出來(lái)。再如佘祥林案的審訊中，對(duì)于裝尸體的袋子，審訊人員問：“那個(gè)袋子是麻袋嗎？”佘祥林便知道肯定是用袋子拋尸，最后猜到蛇皮袋時(shí)，審訊人員便不再發(fā)問。而對(duì)于袋中的石塊數(shù)目，他供述袋中裝了一塊、兩塊、三塊，猜到四塊時(shí)，審訊人員便停止了對(duì)他的折磨。[17]在這些案件中，嫌疑人的供述筆錄之所以能夠達(dá)到與其他證據(jù)“印證”的效果，就是因?yàn)閷徲嵢藛T通過(guò)明示、暗示等方式，使嫌疑人的供述與審訊人員所掌握的其他案件事實(shí)及證據(jù)信息相對(duì)應(yīng)，即便無(wú)法做到口供所有細(xì)節(jié)都與其它證據(jù)相互印證，但至少在主要方面(作案過(guò)程、工具、方法、后果等)，不會(huì)存在明顯的不一致，形成虛假“印證”的狀態(tài)。

(二)指供使虛假口供難以被識(shí)別和剔除

正是由于指供使虛假口供與其它證據(jù)形成印證的狀態(tài)，在起訴和審判環(huán)節(jié)，虛假口供難以被檢察官和法官發(fā)現(xiàn)，因此也難以被剔除。我國(guó)刑事訴訟實(shí)踐中，因未實(shí)行徹底的直接言詞原則，很大程度上案件事實(shí)是由案卷筆錄確定的，檢察官在審查起訴中，法官在審判過(guò)程中，均主要依靠偵查機(jī)關(guān)的案卷形成案件事實(shí)的心證。在我國(guó)訴訟證明的“印證模式”下，印證是判斷證據(jù)證明力的主要方法和標(biāo)準(zhǔn)，如果證據(jù)之間無(wú)法印證，檢察官或法官就無(wú)法起訴或作出有罪判決，但只要證據(jù)能夠形成印證，即便這種印證可能是虛假印證，檢察官或法官就不會(huì)存在難以起訴或判決的顧慮，因?yàn)樽C據(jù)的印證使案件具備了外部檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)認(rèn)定結(jié)論就不會(huì)輕易被上級(jí)法官、法院領(lǐng)導(dǎo)和社會(huì)公眾質(zhì)疑或否定。[18]在被告人已經(jīng)作出有罪供述，并且該供述能夠與案卷其它證據(jù)相互印證的情況下，受“隧道視野”、“證實(shí)偏差”等心理因素的限制，[19]檢察官、法官很難從案卷中發(fā)現(xiàn)合理懷疑，多數(shù)情況下都是直接接受偵查人員的調(diào)查結(jié)論，由此導(dǎo)致虛假口供被一路傳遞并最終形成錯(cuò)案。當(dāng)然，被指供的嫌疑人、被告人在起訴、審判階段有可能會(huì)翻供(如上述統(tǒng)計(jì)表格中的案件，大多數(shù)嫌疑人、被告人都在后期翻供)，但因?yàn)榘妇碇械目诠┕P錄與其它證據(jù)是能夠印證的，翻供難以成功，反而會(huì)被視為是妄圖逃脫罪責(zé)的狡辯。正是因?yàn)槿绱?，上述案件中嫌疑人、被告人的翻供都未能阻止錯(cuò)案的發(fā)生。

(三)指供使非法口供更難以被排除

如前所述，為了防止冤假錯(cuò)案，同時(shí)也為了抑制偵查機(jī)關(guān)非法取證，[20]2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”及2012年《刑事訴訟法》和司法解釋確立了我國(guó)的非法口供排除規(guī)則，但至今的5年內(nèi)，司法實(shí)踐中真正排除非法口供的案件極少，司法人員不愿排除或不敢排除、法律及司法解釋規(guī)定的不明確固然是主要原因，但還有一個(gè)重要原因，就是由于我國(guó)司法實(shí)踐中并無(wú)明確的證據(jù)能力與證明力界分，[21]對(duì)二者的審查判斷是混合在一起的，對(duì)非法證據(jù)是否需要排除，往往是在對(duì)證明力進(jìn)行判斷之后才作出決定，而在我國(guó)刑事訴訟追求“不枉不縱”的實(shí)體真實(shí)的目的下，證明力的有無(wú)和大小會(huì)反向決定證據(jù)是否能夠排除。[22]因此，如果司法人員認(rèn)定某個(gè)證據(jù)是真實(shí)的，就很難作出排除的決定；只有他們認(rèn)為證據(jù)是虛假的，才更可能會(huì)作出排除證據(jù)的決定。[23]如此一來(lái)，證據(jù)是否被認(rèn)定為真實(shí)，就基本決定了其是否會(huì)因非法獲取而被排除。對(duì)于采取刑訊等手段結(jié)合指供而形成的與其它證據(jù)虛假印證的口供，即便當(dāng)事人提出該口供系刑訊等手段非法獲取而應(yīng)排除，如果司法人員經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)口供是能夠印證的，就會(huì)誤判口供的真實(shí)性，并難以作出排除該口供的決定。雖然根據(jù)口供的證明力而逆向判斷其證據(jù)能力是不合理的，顛倒了二者的邏輯順序，但在我國(guó)的訴訟制度下這一點(diǎn)卻很難改變。不過(guò)，如果司法人員可以更準(zhǔn)確的判斷證明力，至少對(duì)于非法獲取的虛假口供，可以作出更多的排除決定?？梢院侠硗茰y(cè)的是，如果沒有指供，嫌疑人所作的虛假口供必然因邏輯性缺失、與生活經(jīng)驗(yàn)不相符、與案件其它細(xì)節(jié)不一致等原因而要容易被識(shí)別一些，因此可能被作為非法證據(jù)排除的幾率也會(huì)更高，而指供則降低了這種幾率。

三、指供所獲口供的排除問題

(一)指供所獲口供是否應(yīng)單獨(dú)排除？

綜上，指供是導(dǎo)致虛假口供及冤假錯(cuò)案的重要原因，那么，對(duì)于指供所獲口供，是否需要設(shè)置單獨(dú)的排除規(guī)則呢？對(duì)于這一問題，有兩種可能的反對(duì)意見：

1.指供與刑訊逼供等非法手段有所不同，而且與正常的訊問策略難以精確界分，因此，不必將指供所獲口供排除，而只需審慎判斷其證明力大小即可；

2.指供通常與刑訊逼供等非法手段一起使用，因此只要有刑訊等手段獲得的非法口供排除規(guī)則即可，沒有必要設(shè)置專門排除指供所獲口供的規(guī)則；

這兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為不必單獨(dú)設(shè)置指供所獲口供的排除規(guī)則，但其理由卻缺乏理論及實(shí)踐依據(jù)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為只需審查這種口供的證明力即可，但問題在于，雖然指供所獲口供具有較大的虛假可能性，但由于這種口供能夠與其它證據(jù)相互印證，導(dǎo)致其真實(shí)性難以判斷。雖然不可否認(rèn)，即便在審訊中使用指供手段，所獲得的口供可能多數(shù)仍是真實(shí)的，但由于在刑事司法中，我們無(wú)法期盼法官在每個(gè)案件中都能絕對(duì)準(zhǔn)確地判斷口供的真實(shí)性，所以對(duì)于指供所獲得的具有較大虛假可能性的口供，只能以釜底抽薪的態(tài)度將其排除(除非符合下文所述的例外)，不再判斷其證明力，以防萬(wàn)一所采納的口供是虛假的而導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。雖然指供與刑訊逼供等手段在形式、違法程度上不同，并不直接侵害公民的人身權(quán)等基本權(quán)利，并不屬于嚴(yán)格意義的非法取證手段，但由于指供極有可能導(dǎo)致錯(cuò)案，進(jìn)而侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，所以仍需將指供所獲口供進(jìn)行排除，至于該觀點(diǎn)所認(rèn)為的指供有時(shí)與訊問策略難以區(qū)分的問題，實(shí)際上對(duì)于指供依然能夠明確其構(gòu)成要件(如下文所述)，所以這不構(gòu)成對(duì)指供所獲口供進(jìn)行排除的障礙。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為由于指供通常具有依附性，所以就無(wú)須單獨(dú)對(duì)其進(jìn)行排除。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是贊同對(duì)指供所獲口供應(yīng)予以排除的，但該觀點(diǎn)忽略了并非與指供相結(jié)合的所有訊問手段都是非法的，例如持續(xù)式訊問就不屬于非法訊問行為。另外如前所述，在審訊替人頂罪的嫌疑人時(shí)，甚至無(wú)須采取任何其它非法訊問手段，單獨(dú)使用指供就可以使其作出虛假供述。而且，這種觀點(diǎn)也忽略了實(shí)踐中刑訊逼供等非法方法所獲口供可能會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人沒有提出申請(qǐng)、檢察官和法官未能發(fā)現(xiàn)等原因而漏未排除，或者因當(dāng)事人無(wú)法提供必要的線索或材料而未能啟動(dòng)排除程序。綜合這些情況考慮，雖然在實(shí)踐中口供多是與刑訊逼供等非法方法結(jié)合使用，但在證據(jù)排除規(guī)則層面，不能僅將其作為刑訊逼供等非法方法所獲口供排除規(guī)則的附屬。若無(wú)單獨(dú)針對(duì)指供的證據(jù)排除規(guī)則，就無(wú)法否定這種不可靠證據(jù)的證據(jù)能力，不符合證據(jù)能力規(guī)則排除不可靠證據(jù)的應(yīng)然功能，[24]因此應(yīng)當(dāng)對(duì)指供所獲口供進(jìn)行單獨(dú)的排除，使口供排除規(guī)則更加嚴(yán)密，達(dá)到通過(guò)證據(jù)能力規(guī)則排除不可靠口供、預(yù)防冤假錯(cuò)案的目的。

(二)指供所獲口供排除規(guī)則的國(guó)內(nèi)外考察

指供不僅在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中被廣泛使用，在域外也同樣如此，但在對(duì)指供所獲口供的排除問題上，各國(guó)基本上沒有明確的規(guī)則。如在美國(guó)，審訊人員有時(shí)會(huì)通過(guò)指供來(lái)說(shuō)出他們對(duì)犯罪嫌疑人如何以及為何犯罪的看法，他們可能會(huì)指出嫌疑人陳述中的錯(cuò)誤，然后提出正確的說(shuō)法對(duì)其進(jìn)行指責(zé)，有時(shí)審訊人員會(huì)向嫌疑人出示證據(jù)，在指責(zé)其說(shuō)謊的時(shí)候，告訴其犯罪的具體情況。之所以如此，是因?yàn)閷徲嵢藛T必須構(gòu)建一個(gè)富有說(shuō)服力的罪責(zé)敘事，也即獲取一份可信的有關(guān)嫌疑人參與犯罪、了解案情的供述，因此，他們經(jīng)常試圖對(duì)嫌疑人的供述內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，使其供述連貫從而形成一個(gè)具有說(shuō)服力的犯罪故事。[25]但美國(guó)對(duì)于口供的排除，主要是基于不得強(qiáng)迫自證其罪原則和以正當(dāng)程序?yàn)榛A(chǔ)的自白任意性規(guī)則，[26]因此，美國(guó)并無(wú)專門針對(duì)指供所獲口供的排除規(guī)則，而只能以是否構(gòu)成強(qiáng)迫嫌疑人供述的非任意性口供作為排除標(biāo)準(zhǔn)，如針對(duì)虛假證據(jù)詐術(shù)以及其它類型的審訊欺詐、詭計(jì)和欺騙，很多學(xué)者都指出，這些審訊技術(shù)有相當(dāng)大的攻擊性，因此通過(guò)這些技術(shù)所獲取的供述本質(zhì)上是一種非自愿供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。[27]但對(duì)于如何判斷口供是否自愿，較為普遍的標(biāo)準(zhǔn)是“綜合全部情狀”，即不僅考慮單項(xiàng)因素，而必須綜合全部因素考慮自白是否符合任意性要求。[28]也就是說(shuō)，在這種判斷標(biāo)準(zhǔn)下，警方使用指供方法僅是判斷自白是否非任意的因素之一，并不存在單獨(dú)的指供所獲口供排除規(guī)則。

而在法國(guó)，審訊人員同樣希望獲得更多的細(xì)節(jié)口供，因此，在訊問嫌疑人時(shí)，關(guān)于事件的版本被反復(fù)向嫌疑人提出，任何與此相矛盾的回答均被認(rèn)為是虛假的。如在訊問中會(huì)有如下問答：

警察：你喝了幾瓶？?jī)善浚?/p>

嫌疑人：不，1瓶。

警察：什么時(shí)候發(fā)生的？9點(diǎn)鐘？

嫌疑人：不，5點(diǎn)鐘。

警察：不。要晚一些。

嫌疑人：不，我不知道為什么警察來(lái)得晚，5點(diǎn)前全結(jié)束了。[29]

這就是較為明顯的指供手段，但在法國(guó)并不認(rèn)為這是非法的訊問手段，盡管這樣的訊問策略明顯會(huì)影響由此產(chǎn)生的證據(jù)的可靠性。[30]由于在法國(guó)，非法獲取口供的行為是刑事訴訟法所明確規(guī)定的無(wú)效訴訟行為，因此，這類口供是否能夠構(gòu)成非法證據(jù)，要根據(jù)訴訟行為無(wú)效的程序和后果進(jìn)行判定。

德國(guó)《刑事訴訟法》第136a條對(duì)禁止的訊問方法作出了列舉式規(guī)定，包括“所有對(duì)生理有影響的方式；所有直接對(duì)心理造成影響之方式；違反刑訴法之強(qiáng)制措施；有損記憶力及判斷力之措施”，因該條并未能涵蓋所有違法訊問行為，所以，在法解釋上，只要是對(duì)自由陳述權(quán)有礙的訊問方法，都應(yīng)視為法所不許。[31]可見，在德國(guó)的非法口供排除上，采取的是與美國(guó)類似的標(biāo)準(zhǔn)，即是否對(duì)嫌疑人自由陳述造成影響。對(duì)于指供方法所獲口供，同樣要根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)判定是否屬于證據(jù)使用禁止的范圍。但具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)依然不明確，因?yàn)橹腹┖螘r(shí)才能達(dá)到“對(duì)嫌疑人自由陳述造成影響”，具體判斷標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑是因人而異的。

日本的做法與美德相似，也是以供述自愿性作為判斷口供是否應(yīng)當(dāng)排除的標(biāo)準(zhǔn)，其《刑事訴訟法》391條第1款規(guī)定：“強(qiáng)制、拷問或脅迫獲得的自白、因長(zhǎng)期不當(dāng)羈押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作為證據(jù)。”根據(jù)其學(xué)理和判例，任意性值得懷疑的自白包括許諾自白、圈套自白等，因?yàn)檫@些訊問方法會(huì)誘發(fā)虛偽的自白，所以沒有任意性，應(yīng)否定其證據(jù)能力。[32]所以，對(duì)于指供獲取的自白，也應(yīng)判斷其是否會(huì)誘發(fā)虛偽自白、是否損害自白的任意性，然后才能決定是否排除。

綜上可見，在美、法、德、日幾國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，并無(wú)專門針對(duì)指供的證據(jù)排除規(guī)則，而是將其作為非法口供排除規(guī)則的一部分，且多以口供自愿性作為判斷是否排除的依據(jù)，這就使指供所獲口供的排除較為困難，因?yàn)橹腹┦欠褡阋杂绊懣诠┑淖栽感酝ǔｋy以證明，也不容易進(jìn)行推斷，特別是在嫌疑人本身因精神或性格原因而易受到指供影響的情況下，更是如此。而在不能對(duì)指供所獲口供進(jìn)行順利排除的情況下，難免會(huì)因此發(fā)生冤假錯(cuò)案。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律及司法解釋，對(duì)于口供的排除規(guī)則主要是《刑事訴訟法》54條規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則以及司法解釋規(guī)定的口供排除規(guī)則(《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》20條和與之基本相同的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第81條)，但對(duì)于指供所獲口供的排除，《刑事訴訟法》沒有任何明確規(guī)定，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》20條第1項(xiàng)和《解釋》第81條第1項(xiàng)僅對(duì)指供中的一種情形作出了相同的排除規(guī)定，所以，這一規(guī)則在我國(guó)還有待進(jìn)一步完善。

《刑事訴訟法》118條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無(wú)罪的辯解，然后向他提出問題。”該條規(guī)定并非單純對(duì)訊問操作程序的規(guī)定，而是通過(guò)讓嫌疑人先陳述后向其提問的訊問方式，防止審訊人員通過(guò)指供誘發(fā)虛假口供。[33]但從該條規(guī)定并不能得出指供所獲口供應(yīng)當(dāng)排除的結(jié)論，因?yàn)樵摋l并未明確規(guī)定違反這種訊問程序的結(jié)果，而且違反該條規(guī)定也不構(gòu)成《刑事訴訟法》規(guī)定的非法證據(jù)?！缎淌略V訟法》54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……，應(yīng)當(dāng)予以排除。”對(duì)于何謂“等非法方法”，全國(guó)人大法工委的解讀是“違法程度和對(duì)當(dāng)事人的強(qiáng)迫程度達(dá)到與刑訊逼供相當(dāng)，使其不得不違背自己意愿陳述的方法”，按照這種解讀，“等非法方法”所獲口供若要達(dá)到被認(rèn)定為非法口供并被排除的標(biāo)準(zhǔn)有二，其一是要達(dá)到與與刑訊逼供相同的違法程度和強(qiáng)迫程度，即違法性標(biāo)準(zhǔn)；其二要能夠迫使當(dāng)事人違背意愿供述，即非任意性標(biāo)準(zhǔn)，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)缺一不可，可見我國(guó)對(duì)于非法口供的排除較之域外的自白任意性規(guī)則要求更高，使通過(guò)威脅、引誘、欺騙等手段獲取的口供是否需要排除都處于不確定狀態(tài)。[34]

如此一來(lái)，單獨(dú)指供所獲口供同樣難以滿足非法口供的判定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵趩为?dú)使用指供的情況下，很難達(dá)到與刑訊逼供相等的違法程度和強(qiáng)迫程度，違法程度無(wú)法達(dá)到自不待言，之所以說(shuō)強(qiáng)迫程度也難以達(dá)到，是因?yàn)樵诶碚撋险f(shuō)，雖然審訊人員使用了指供手段，但若未配合使用其它強(qiáng)迫手段，嫌疑人依然可以不予接受，而并非“不得不違背意愿陳述”。另外，那些意志力薄弱、智力有欠缺、替人頂罪的嫌疑人，可能在受到指供時(shí)，并非完全違背意愿供述，甚至是“心甘情愿”的供認(rèn)自己有罪，因此很難說(shuō)這種情況下的口供符合非任意性標(biāo)準(zhǔn)。

唯一對(duì)這一問題有所規(guī)范的是《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》20條第1項(xiàng)和《解釋》第81條第1項(xiàng)，這兩項(xiàng)均規(guī)定，訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)的，不得作為定案根據(jù)，根據(jù)最高人民法院的解讀，這里的“不得作為定案根據(jù)”，就是指證據(jù)因不具有證據(jù)資格而應(yīng)被排除。[35]如前所述，訊問筆錄不經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)是指供方法的一種，這種做法會(huì)導(dǎo)致訊問筆錄記載的可能是審訊人員的主觀認(rèn)識(shí)而非被告人的真實(shí)供述。但這兩條規(guī)定僅針對(duì)這一種方法要求排除口供，對(duì)其它幾種指供方法并無(wú)規(guī)定，而從上述案例來(lái)看，其它幾種方法才是實(shí)踐中使用的主要方法，因此，《解釋》的規(guī)定不足以構(gòu)成完整的指供所獲口供排除規(guī)則。

(三)指供所獲口供的排除標(biāo)準(zhǔn)

綜上，為防止指供所獲口供導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，應(yīng)當(dāng)設(shè)置單獨(dú)的排除規(guī)則，而現(xiàn)在無(wú)論國(guó)外還是我國(guó)，均沒有這種單獨(dú)的排除規(guī)則。那么僅就我國(guó)來(lái)說(shuō)，應(yīng)如何設(shè)置這種規(guī)則呢？解決這個(gè)問題的關(guān)鍵在于首先要確定指供所獲口供的排除標(biāo)準(zhǔn)。之所以要確定這一標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)閷?shí)踐中指供與正常的訊問策略很難進(jìn)行區(qū)分，如訊問中的正當(dāng)引導(dǎo)、提醒、幫助記憶等策略，都要對(duì)嫌疑人透露一些案件證據(jù)或信息，以此使嫌疑人盡快交代其犯罪事實(shí)，所以在排除規(guī)則設(shè)置上，要通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的確定使司法人員能夠區(qū)別指供與正常訊問策略，防止標(biāo)準(zhǔn)不一、或嚴(yán)或?qū)挾鴮?dǎo)致排除不應(yīng)排除的口供，或漏未排除應(yīng)當(dāng)排除的口供。

美、德、日均將是否影響口供自愿性作為排除口供的標(biāo)準(zhǔn)，但針對(duì)指供所獲口供適用這一標(biāo)準(zhǔn)，具有難以證明或推斷的弊端，而且指供是否足以影響自愿性，在一些案件中也存在疑問。若將該標(biāo)準(zhǔn)適用于我國(guó)，當(dāng)然也會(huì)存在這些問題。另外尤需指出的是，我國(guó)的立法說(shuō)明、司法解釋雖然也在對(duì)“刑訊逼供等非法方法”的界定中將自愿性因素納入其中，即“迫使其違背意愿供述”，但在實(shí)踐中，由于自愿性因素是主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)，所以司法人員通常不愿采用自愿性標(biāo)準(zhǔn)，而更傾向于通過(guò)客觀行為等外顯方面判斷是否屬于非法獲取口供的方法，即司法解釋規(guī)定的“違法程度”、“強(qiáng)迫程度”、“疼痛”標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@些判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、可重復(fù)檢驗(yàn)性相對(duì)來(lái)說(shuō)更強(qiáng)一些，也使司法人員排除證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)、遭受的阻力有所降低，而自愿性標(biāo)準(zhǔn)則不存在這些優(yōu)勢(shì)。所以，如果以自愿性作為判斷是否應(yīng)當(dāng)排除指供所獲口供的標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)還存在難以普及適用的問題。

因此筆者認(rèn)為，對(duì)于我國(guó)刑事司法實(shí)踐中指供所獲口供的判斷，應(yīng)以口供是否具有可靠性為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以口供自愿性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂口供是否具有可靠性，即根據(jù)審訊時(shí)的具體情形，判斷是否可能會(huì)使無(wú)辜的嫌疑人承認(rèn)自己有罪，并且按照審訊人員的意圖作出犯罪事實(shí)細(xì)節(jié)的虛假口供。需要注意的是，可靠性標(biāo)準(zhǔn)并非要求指供已經(jīng)產(chǎn)生虛假口供才將該口供排除，而是“虛假有罪口供的可能性”，否則就無(wú)需以證據(jù)能力規(guī)則將口供排除，而只需否定其證明力即可了，所以，可靠性并不是指口供的實(shí)質(zhì)真實(shí)性，而是指證據(jù)真實(shí)的可能性。如上述《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》20條第1項(xiàng)和《解釋》第81條第1項(xiàng)規(guī)定的沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)的訊問筆錄，就是指供方法所獲口供。根據(jù)最高人民法院的解釋，之所以排除這類口供，就是因?yàn)橛崋柟P錄沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)并簽名(蓋章)、捺指印，無(wú)法確保被告人曾經(jīng)核對(duì)過(guò)訊問筆錄，甚至無(wú)法確定該訊問筆錄中記載的內(nèi)容是由被告人所陳述，進(jìn)而無(wú)法確保訊問筆錄的真實(shí)性，所以不能確認(rèn)其證據(jù)資格?？梢?，對(duì)這類口供的排除，并非因?yàn)檫@種情形的口供必然是虛假的，而是因?yàn)樗鼈儾豢煽?，存在很大的虛假可能性，所以就釜底抽薪的將它們排除，但?shí)際上，這類口供依然可能是真實(shí)的，只不過(guò)由于存在著這種虛假的可能性，不可冒著風(fēng)險(xiǎn)采納這種口供，以免造成錯(cuò)案，所以選擇將其排除。

因此，既然司法解釋規(guī)定了不讓被告人核對(duì)確認(rèn)訊問筆錄這一種指供方法所取口供因不可靠而應(yīng)排除，那么根據(jù)立法前后一致原則，其他三種指供方法所獲口供的排除與上述這類口供排除規(guī)則相似，其標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)在于是否會(huì)使口供不可靠，也即是否可能會(huì)使嫌疑人按照偵查人員的意圖而供述了虛假的犯罪事實(shí)及其細(xì)節(jié)，只要具備這種較大的可能性，就可認(rèn)定為構(gòu)成指供所獲口供并將其排除，以防錯(cuò)誤采納虛假口供。

但此時(shí)的關(guān)鍵問題就在于，如何根據(jù)審訊時(shí)的具體情形判斷其是否會(huì)導(dǎo)致口供不可靠呢？這種判斷實(shí)際上就是對(duì)指供與正常的訊問策略進(jìn)行甄別，因?yàn)橹腹┛赡軙?huì)導(dǎo)致虛假口供，而正常的訊問策略則一般不會(huì)導(dǎo)致無(wú)辜嫌疑人作出虛假有罪口供，所以對(duì)于指供的判斷，可從以下兩個(gè)方面進(jìn)行：

1.審訊人員是否透露不應(yīng)透露的證據(jù)或信息

在訊問中，由于趨利避害是嫌疑人的本能，所以在不了解偵查人員已經(jīng)掌握哪些證據(jù)或事實(shí)的情況下，真正的犯罪人也會(huì)抱著試探或僥幸心理拒不供述，這時(shí)，審訊人員往往要對(duì)嫌疑人透露一定的證據(jù)或信息，使嫌疑人認(rèn)識(shí)到偵查人員已經(jīng)掌握了他們犯罪的證據(jù)，并放棄抵抗心理。但是，對(duì)證據(jù)或案件信息的透露應(yīng)有一定界限。審訊中的證據(jù)或信息按照是否具有獨(dú)知性，可分為知密性證據(jù)或信息和非知密性證據(jù)或信息，前者是指除非親身經(jīng)歷否則不會(huì)知曉的證據(jù)或信息，后者是指除前者之外的其它證據(jù)或信息。[36]在審訊中，要遵循的一個(gè)原則就是必須對(duì)知密性證據(jù)或信息進(jìn)行保密，因?yàn)檫@些證據(jù)或信息是可以驗(yàn)證嫌疑人口供真?zhèn)?、判斷口供是否與其它證據(jù)印證或是否符合情理的依據(jù)，如果嫌疑人在不了解這些證據(jù)或信息的情況下作出了與其它證據(jù)印證或符合情理的口供，就可以基本判定口供的真實(shí)性。但如果將這部分證據(jù)或信息透露給嫌疑人，并且嫌疑人在知曉這些證據(jù)或信息的情況下作出供述，就使這部分證據(jù)或信息失去了口供驗(yàn)證功能，因?yàn)槿绱诵纬傻目诠┡c其它證據(jù)一般能夠相互印證，即便實(shí)際上是虛假的，檢察官、法官也很容易錯(cuò)誤判斷口供的真實(shí)性。

因此，對(duì)指供所獲口供的第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于審訊人員是否向嫌疑人透露了不應(yīng)透露的知密性證據(jù)或信息。在審訊人員透露證據(jù)或信息的主觀心態(tài)方面，故意透露自然是符合標(biāo)準(zhǔn)，通常是出于指名問供的心理，即便是因過(guò)失而透露，也可能符合指供的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵诳陀^結(jié)果方面，依然可能會(huì)使嫌疑人按照其知曉的證據(jù)或信息而作虛假供述；在透露的方式上，不僅包括直接的透露，也包括提示、提供選擇等間接透露方式；在透露的程度上，如果僅是出于審訊需要而透露了證據(jù)的種類、信息的類別，而不致于使嫌疑人了解證據(jù)或信息的詳細(xì)細(xì)節(jié)、未失去證據(jù)或信息的知密性的，不構(gòu)成這里的透露知密性證據(jù)或信息；在透露的結(jié)果上，雖然審訊人員透露了一些不應(yīng)透露的證據(jù)或信息，但如果嫌疑人的供述超出了這部分證據(jù)或信息，而供述出審訊人員未透露的其它知密性證據(jù)或信息，且經(jīng)查證屬實(shí)，無(wú)論這部分超出的證據(jù)或信息審訊人員事前是否掌握，都不構(gòu)成指供，因?yàn)榇藭r(shí)這部分超出的證據(jù)或信息仍可用于驗(yàn)證口供真?zhèn)巍５珜徲嵢藛T透露證據(jù)或信息的那一部分則構(gòu)成指供。

2.嫌疑人是否會(huì)受審訊人員透露證據(jù)或信息的影響而虛假供述

這一標(biāo)準(zhǔn)主要是指在沒有合并使用刑訊逼供等非法方法時(shí)，嫌疑人是否會(huì)受到審訊人員提供的案件信息影響而虛假供述。所以，這一標(biāo)準(zhǔn)主要是從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷，其一是嫌疑人自身的實(shí)際情況，其二是審訊對(duì)嫌疑人的壓力。對(duì)于那些智力較低或存在精神障礙的嫌疑人來(lái)說(shuō)，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)十分重要，因?yàn)檫@部分嫌疑人具有較強(qiáng)的受暗示性、依從性及內(nèi)化性，在同等壓力條件下，他們更容易受到其他人所提供的信息的影響，使他們難以區(qū)分現(xiàn)實(shí)與虛假、懷疑自己記憶并可能會(huì)作出虛假供述。[37]因此，這部分嫌疑人即便在沒有刑訊逼供等非法方法存在的情況下，也非常容易受到指供的影響，特別是在審訊造成的精神壓力較大的情況下更是如此。所以，對(duì)于這部分嫌疑人所作的口供，要根據(jù)嫌疑人自身的智力水平、精神障礙嚴(yán)重程度、受暗示性水平等情況，以及審訊人員在審訊時(shí)所采用的語(yǔ)言、方式、環(huán)境等情況進(jìn)行綜合判斷，是否會(huì)導(dǎo)致嫌疑人按照審訊人員的意圖作出虛假供述。

而對(duì)于智力或精神完全正常的嫌疑人，一般來(lái)說(shuō)可能不會(huì)直接受審訊人員的指供影響而虛假供述，通常審訊人員必須采取刑訊逼供等手段才能迫使嫌疑人按指供內(nèi)容供述，這時(shí)主要的判斷基點(diǎn)還是在于是否存在刑訊逼供等非法行為，如果存在刑訊逼供等非法行為，同時(shí)也使嫌疑人被迫按照審訊人員的意圖作出極有可能虛假的供述，則按照刑訊逼供與指供兩種事由合并而排除口供。但如果嫌疑人無(wú)法提供刑訊逼供等非法行為的線索，或者控方能夠證明不存在刑訊逼供等非法行為，法官依然可以以嫌疑人可能受審訊人員指供內(nèi)容影響而虛假供述為由排除證據(jù)，而此時(shí)判斷的依據(jù)就在于綜合審訊的全部情況及嫌疑人當(dāng)時(shí)的個(gè)人情況，是否會(huì)使其作出虛假供述。另外，雖然正常的嫌疑人一般不會(huì)在沒有刑訊逼供等違法審訊的情況下直接受審訊人員指供影響而虛假供述，但并不排除例外情形，如采取持續(xù)式訊問結(jié)合指供的情況，或嫌疑人為替人頂罪而“主動(dòng)”接受審訊人員指供的情形，如果能夠確定審訊中這些情況存在的可能性，就可認(rèn)定嫌疑人可能受指供內(nèi)容影響而虛假供述。

原則上，符合以上兩個(gè)條件的審訊手段，都構(gòu)成指供，所獲得的口供應(yīng)予以排除。但若不區(qū)分情形而一概排除這類口供，也會(huì)產(chǎn)生不公正、浪費(fèi)證明資源的結(jié)果。因?yàn)榕懦腹┧@口供的原理是口供不可靠，可能會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，而在一些例外情形中，指供并不會(huì)產(chǎn)生這樣的結(jié)果，甚至有時(shí)能夠反證嫌疑人的無(wú)辜，因此在這些例外情形中無(wú)須排除口供。這類例外主要有兩種：

1.對(duì)嫌疑人口供進(jìn)行了其它途徑的驗(yàn)證

即使審訊人員透露了知密性證據(jù)或信息，而且存在嫌疑人按照指供內(nèi)容作虛假供述的可能性，但如果對(duì)嫌疑人口供進(jìn)行了其它途徑的驗(yàn)證(即以口供與知密性證據(jù)或信息印證方式之外的其它途徑對(duì)口供真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證)，能夠確定口供的真實(shí)性，就否定了嫌疑人作虛假供述可能性的存在，此時(shí)就無(wú)須排除口供。因?yàn)榕懦腹┧@口供是因?yàn)檫@種口供不可靠(可能是虛假的)，所以才否定其證據(jù)能力，實(shí)質(zhì)上是將證明力轉(zhuǎn)化為證據(jù)能力問題，但若能夠證明口供是真實(shí)的、具有較強(qiáng)的證明力，當(dāng)然就無(wú)須再將其排除，否則無(wú)異于舍本逐末。如在某案件中，嫌疑人按照審訊人員提示對(duì)案發(fā)過(guò)程作出供述，在供述后，偵查人員在后續(xù)偵查中意外發(fā)現(xiàn)了較遠(yuǎn)處有一個(gè)治安監(jiān)控設(shè)備，恰恰記錄了案發(fā)過(guò)程，與嫌疑人供述完全一致，此時(shí)就無(wú)須排除嫌疑人口供。對(duì)于這里的“驗(yàn)證”，需要注意的是以下幾點(diǎn)：1.必須是用審訊人員已經(jīng)透露給嫌疑人的知密性證據(jù)或信息之外的其它途徑進(jìn)行的驗(yàn)證，因?yàn)榇藭r(shí)知密性證據(jù)或信息已經(jīng)失去驗(yàn)證口供價(jià)值，無(wú)法準(zhǔn)確驗(yàn)證口供真實(shí)性；2.對(duì)于這里的“驗(yàn)證”，要由控方承擔(dān)證明責(zé)任，即在無(wú)法通過(guò)其它途徑驗(yàn)證口供真實(shí)性時(shí)，就要按指供排除規(guī)則將口供排除，由控方承擔(dān)不利結(jié)果；3.對(duì)嫌疑人口供的驗(yàn)證，必須達(dá)到較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，即法定的排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，才能抵消指供的影響，否則依然要排除口供。

2.指供內(nèi)容不會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)

即使審訊人員在訊問中采取指供手段，并且嫌疑人也按照指供內(nèi)容作出供述，但如果這一口供即便在審判中被采納，也不會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，就無(wú)須將口供排除，因?yàn)榇藭r(shí)排除口供并無(wú)實(shí)質(zhì)意義；而如果這種口供能夠用以糾正可能發(fā)生的錯(cuò)案，就更不應(yīng)當(dāng)將其排除。不會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)的指供內(nèi)容主要包含如下一些情況：(1)與影響定罪量刑的待證事實(shí)并無(wú)關(guān)聯(lián)性或關(guān)聯(lián)性極小的事實(shí)；(2)非知密性事實(shí)，也即那些即便未親身經(jīng)歷也會(huì)知道或者很容易猜測(cè)到的事實(shí)，如當(dāng)?shù)毓氖聦?shí)、作案后用布或衛(wèi)生紙擦洗手上的血跡；(3)審訊人員提供的指供內(nèi)容本身就是錯(cuò)誤的，嫌疑人按照指供內(nèi)容供述后，口供與其它證據(jù)之間的不一致反而能夠證明被告人的無(wú)辜或罪輕(實(shí)踐中一些被披露的錯(cuò)案，很多就是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)口供與其它證據(jù)之間不一致、不印證)，這種情形也不應(yīng)排除口供，因?yàn)榇藭r(shí)排除口供反而對(duì)被告人不利，并且會(huì)對(duì)司法公正產(chǎn)生危害。

結(jié)語(yǔ)

綜上，本文對(duì)指供這一訊問方法所導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)及其證據(jù)排除問題進(jìn)行了解析，并提出在我國(guó)應(yīng)構(gòu)建獨(dú)立的指供所獲口供排除規(guī)則，以口供的可靠性作為證據(jù)排除的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但這僅是從理論上進(jìn)行的應(yīng)然性探討，在實(shí)踐中構(gòu)建獨(dú)立的指供所獲口供排除規(guī)則尚且存在一些有待解決的難題。首先，目前我國(guó)《刑事訴訟法》及司法解釋所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則都尚不完善，規(guī)則的實(shí)施效果不彰，所以現(xiàn)階段主張對(duì)指供所獲口供確立單獨(dú)的證據(jù)排除規(guī)則似乎“超前”，難以獲得立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)同。其次，在證據(jù)能力與證明力不明確區(qū)分的證據(jù)法背景下，以口供的可靠性作為排除的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)給司法人員造成一定的困惑和混淆，可能會(huì)導(dǎo)致他們不是從證據(jù)能力層面將可能虛假的口供排除，而是從證明力層面擯棄他們認(rèn)為實(shí)質(zhì)上虛假的口供，使排除規(guī)則無(wú)法發(fā)揮篩選不可靠證據(jù)的功能。最后，即便司法人員能夠區(qū)分證據(jù)能力與證明力，對(duì)指供所獲口供是否可靠的判斷，也需要他們具有豐富的司法經(jīng)驗(yàn)及日常生活經(jīng)驗(yàn)，并掌握一定的審訊心理學(xué)、供述心理學(xué)等知識(shí)，才能作出妥當(dāng)?shù)呐袛?，但目前很多司法人員還達(dá)不到這種要求。然而，盡管還存在這些難題，從我國(guó)刑事證據(jù)制度的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和未來(lái)完善角度來(lái)看，本文所主張的獨(dú)立的指供所獲口供排除規(guī)則依然有其價(jià)值；從近期來(lái)看，即便法律及司法解釋中還不存在這一排除規(guī)則，司法人員若能接受本文的觀點(diǎn)，在實(shí)務(wù)中仍然可以依《刑事訴訟法》48條第3款、第53條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，[38]以證據(jù)無(wú)法查證屬實(shí)為理由，排除指供所取得的可能虛假的口供，也就是在排除規(guī)則缺位的情況下，以證明力欠缺為虛而行證據(jù)排除之實(shí)，一方面做到表面上有法可依，另一方面也減少排除證據(jù)可能遇到的阻力，從而盡可能地防止冤假錯(cuò)案發(fā)生。

【注釋】

[1]如龍宗智：《我國(guó)非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，《政法論壇》2013年第5期，第21-22頁(yè)；萬(wàn)毅：《“無(wú)解”的司法解釋——評(píng)“兩高”對(duì)“刑訊逼供等非法方法”的解釋》，《法學(xué)論壇》2014年第1期，第56頁(yè)。

[2]如王兆志：《淺析使用證據(jù)與指名問供的界限》，《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第3期，第48—50頁(yè)；邢福和：《訊問方法與引供、誘供、指名指事問供關(guān)系的探討》，《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第4期，第48—50頁(yè)；王兆志：《指名問供是冤、假、錯(cuò)案形成的關(guān)鍵》，《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第1期，第10-11頁(yè)。

[3]如早在1956年，劉慶林曾撰文對(duì)指供的表現(xiàn)形式、成因等進(jìn)行探討，但只是操作方法意義上的探討，而非法學(xué)視角的研究。參見劉慶林：《反對(duì)指名問供的審判作風(fēng)》，《東北人民大學(xué)人文科學(xué)學(xué)報(bào)》1956年第4期，第137-146頁(yè)。

[4]如近日在廣東高院二審的陳灼昊故意殺人案中，即以陳灼昊的有罪供述存在明顯的指事問供跡象為由，排除了陳灼昊的兩份口供。這實(shí)際上是對(duì)立法和司法解釋中的非法口供排除規(guī)則進(jìn)行了擴(kuò)大化解釋，而且也未論證這種指事問供達(dá)到了何種標(biāo)準(zhǔn)才將其排除。參見《陳灼昊故意殺人案排除非法證據(jù)，廣東高院改判無(wú)罪》，http://news.sohu.com/20151030/ n424713207.shtml, 2015年11月20日訪問。

[5]參見前引[1]，龍宗智文，第21頁(yè)。

[6]參見前引[1]，萬(wàn)毅文，第56頁(yè)。

[7]參見[日]浜田壽美男：《自白的心理學(xué)》，片成男譯，中國(guó)輕工業(yè)出版社2006年版，第14頁(yè)。

[8]以下案例均來(lái)源于郭欣陽(yáng)：《刑事錯(cuò)案評(píng)析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第51頁(yè)以下。

[9]參見前引[8]，郭欣陽(yáng)書，第60頁(yè)以下。

[10]此處需要說(shuō)明的是，持續(xù)式訊問并非疲勞審訊，而只是偵查人員認(rèn)定嫌疑人就是真正的罪犯，在訊問中執(zhí)意要求嫌疑人認(rèn)罪。

[11]前引[7]，浜田壽美男書，第17-31頁(yè)。

[12]前引[7]，浜田壽美男書，第49-67頁(yè)。

[13]前引[7]，浜田壽美男書，第83-99頁(yè)。

[14][英]古德瓊森：《審訊和供述心理學(xué)手冊(cè)》，樂國(guó)安等譯，中國(guó)輕工業(yè)出版社2008年版，第198頁(yè)。

[15]前引[14]，古德瓊森書，第202頁(yè)。

[16]參見[美]理查德·A·利奧：《警察審訊與美國(guó)刑事司法》，劉方權(quán)、朱奎彬譯，中國(guó)輕工業(yè)出版社2006年版，第146-147頁(yè)。

[17]參見前引[8]，郭欣陽(yáng)書，第52、505頁(yè)。

[18]參見龍宗智：《印證與自由心證——我國(guó)刑事訴訟證明模式》，《法學(xué)研究》2004年第2期，第113頁(yè)。

[19]“隧道視野”即在對(duì)信息的收集、回憶、解釋過(guò)程中，人們傾向于尋找、回憶、依賴那些能夠支持其當(dāng)前觀點(diǎn)的信息；“證實(shí)偏差”是指?jìng)€(gè)體在決策時(shí)，傾向于有意或無(wú)意地尋找支持已有信念、預(yù)期或假設(shè)的信息和解釋，而忽視可能與之不一致的信息和解釋。參見黃士元：《刑事錯(cuò)案形成的心理原因》，《法學(xué)研究》2014年第3期，第28-29頁(yè)。

[20]根據(jù)全國(guó)人大法工委的解讀，之所以在《刑事訴訟法》中確立非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，是因?yàn)榉欠ǚ椒ㄊ占栽~證據(jù)嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的人身權(quán)利，破壞司法公正，并極易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈關(guān)于修改中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的決定〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第56頁(yè)。根據(jù)這種解讀，防止冤假錯(cuò)案和抑制非法取證均是非法口供排除的目的。但從我國(guó)非法證據(jù)排除的發(fā)展脈絡(luò)來(lái)看，防止冤假錯(cuò)案是其得以確立的主要原因。

[21]正如最高人民法院刑事審判第三庭編著的《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》一書中所言：“由于我國(guó)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則極不發(fā)達(dá)，刑事訴訟法中連對(duì)證據(jù)能力進(jìn)行規(guī)范的證據(jù)規(guī)則都幾乎沒有，可以說(shuō)實(shí)際上我國(guó)法官的自由心證不只是關(guān)于證明力的判斷，適用范圍幾乎不受限制，包括證據(jù)能力同樣成為了法官(自由)審查判斷的對(duì)象。包括法官在內(nèi)的刑事辦案人員頭腦中甚至還沒有證據(jù)能力、證明力的概念，實(shí)務(wù)中也很少區(qū)分兩者進(jìn)行審查判斷的做法和經(jīng)驗(yàn)。畢竟觀念和習(xí)慣的轉(zhuǎn)變都得有個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》基于我國(guó)刑事訴訟的實(shí)際情況，并未對(duì)證據(jù)規(guī)則作出脫離司法實(shí)際的截然區(qū)分證據(jù)能力和證明力的規(guī)范。”參見最高人民法院刑事審判第三庭：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第50頁(yè)。

[22]參見縱博：《證明力反制證據(jù)能力論》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第4期，第65-66頁(yè)。

[23]參見孫長(zhǎng)永、王彪：《審判階段非法證據(jù)排除問題實(shí)證考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期，第79頁(yè)。

[24]參見馬躍：《美國(guó)證據(jù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第3頁(yè)。

[25]參見前引[16]，理查德·A·利奧書，第117、145-147頁(yè)。

[26]參見[美]約書亞·德雷勒斯、艾倫·C·邁克爾斯：《美國(guó)刑事訴訟法精解》(第一卷)，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第424頁(yè)。

[27]參見前引[16]，理查德·A·利奧書，第272頁(yè)。

[28]參見[美]佛瑞德·英鮑等：《刑事偵訊與自白》，高忠義譯，商業(yè)周刊出版股份有限公司2003年版，第419頁(yè)。

[29]參見[英]杰奎琳·霍奇森：《法國(guó)刑事司法——偵查與起訴的比較研究》，張小玲、汪海燕譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第278-279頁(yè)。

[30]參見前引[29]，杰奎琳·霍奇森書，第278-280頁(yè)。

[31]參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第232頁(yè)。

[32]參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第247-251頁(yè)。

[33]參見前引[20]，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室書，第153-154頁(yè)。

[34]參見張建偉：《自白任意性規(guī)則的法律價(jià)值》，《法學(xué)研究》2012年第6期，第168-171頁(yè)。

[35]參見前引[21]，最高人民法院刑事審判第三庭書，第181頁(yè)。

[36]參見張成敏：《誘供比刑訊逼供更可能造成錯(cuò)案》，《檢察日?qǐng)?bào)》2014年2月11日，第3版。

[37]參見前引[14]，古德瓊森書，第181、309頁(yè)。

[38]《刑事訴訟法》第48條第3款規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”第53條第2款第2項(xiàng)規(guī)定：“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。”