審理法院： 陜西省西安市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： (2018)陜01刑終208號(hào)
案 由： 協(xié)助組織賣(mài)淫罪
裁判日期： 2018年08月16日
陜西省西安市中級(jí)人民法院
刑事判決書(shū)
(2018)陜01刑終208號(hào)
編寫(xiě)人
西安市中級(jí)人民法院 姚 斌 李欣燁
問(wèn)題提示
手淫、足交等接觸式性服務(wù)不屬于刑法上的賣(mài)淫行為
案件索引
2017-10-10|西安市雁塔區(qū)人民法院|一審|(2013)雁刑初字第00616號(hào)|
2018-08-17|陜西省西安市中級(jí)人民法院|二審|(2018)陜01刑終208號(hào)|
裁判要旨
行政機(jī)關(guān)的批復(fù)可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不宜作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。刑法罪名的設(shè)犯罪行為的界定及解釋?zhuān)瑧?yīng)遵循刑法謙抑性原則，不宜做擴(kuò)張解釋。手淫、足交等接觸式性行為不屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”行為，對(duì)該行為不宜入罪。
關(guān)鍵詞
手淫 足交 賣(mài)淫 賣(mài)淫類(lèi)犯罪 刑法解釋
基本案情
公訴機(jī)關(guān)西安市雁塔區(qū)人民檢察院訴稱：2012年7月起被告人同偉在西安市高新區(qū)科技四路世紀(jì)怡園A座505室開(kāi)辦絲戀SPA會(huì)所，組織“娟子”等多名女性為男性顧客提供手淫、足交等色情服務(wù)。2013年1月被告人張寧剛受雇至絲戀SPA會(huì)所工作，在明知同偉開(kāi)辦該會(huì)所組織多人從事賣(mài)淫活動(dòng)后，仍在會(huì)所內(nèi)負(fù)責(zé)收銀、記賬工作。2013年2月22日，張寧剛在會(huì)所內(nèi)被抓獲，后電話聯(lián)系被告人同偉，同偉于同日到派出所接受調(diào)查。為了證實(shí)指控的事實(shí)，公訴人當(dāng)庭出示并宣讀了相關(guān)證據(jù)材料，據(jù)此認(rèn)為被告人同偉的行為已構(gòu)成組織賣(mài)淫罪、被告人張寧剛的行為已構(gòu)成協(xié)助組織賣(mài)淫罪，依法應(yīng)予懲處。
庭審中，被告人同偉、張寧剛及二被告人的辯護(hù)人對(duì)起訴書(shū)指控的事實(shí)均無(wú)異議，但均認(rèn)為二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。
一審法院經(jīng)審理查明：2012年7月起被告人同偉在西安市高新區(qū)科技路世紀(jì)怡園A座505室開(kāi)辦絲戀SPA會(huì)所，后于2012年10月在工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊(cè)為西安市雁塔區(qū)絲戀生活美容館(許可證經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為生活美容服務(wù))，組織“娟子”、“艷子”等多名女性為男性顧客提供手淫、足交等色情服務(wù)。2013年1月，被告人張寧剛受雇至絲戀SPA會(huì)所工作，在明知同偉開(kāi)辦該會(huì)所組織多人從事賣(mài)淫活動(dòng)后，仍在會(huì)所內(nèi)負(fù)責(zé)收銀、記賬工作。2013年2月22日，張寧剛在會(huì)所內(nèi)被抓獲，后張寧剛電話聯(lián)系被告人同偉，同偉于同日到派出所接受調(diào)查。
裁判結(jié)果
西安市雁塔區(qū)人民法院于2017年10月10日作出(2013)雁刑初字第00616號(hào)刑事判決：(一)被告人同偉無(wú)罪;(二)被告人張寧剛無(wú)罪。
宣判后，二被告人未提出上訴，西安市雁塔區(qū)人民檢察院提出抗訴，西安市人民檢察院支持抗訴?？乖V機(jī)關(guān)認(rèn)為，原審被告人同偉、張寧剛行為分別構(gòu)成組織賣(mài)淫罪、協(xié)助組織賣(mài)淫罪。理由如下：依據(jù)《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理的批復(fù)》(2001年2月18日公復(fù)字〔2001〕4號(hào))、《國(guó)務(wù)院法制辦對(duì)浙江省人民政府法制辦公室〈關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字〔2001〕4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示〉的復(fù)函》、2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案、2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，賣(mài)淫嫖娼是指通過(guò)金錢(qián)交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿足對(duì)方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣(mài)淫嫖娼的認(rèn)定。雁塔區(qū)法院的判決中也明確承認(rèn)賣(mài)淫指以盈利為目的，與不特定的同性或異性發(fā)生性交易行為，而包括“其他淫亂活動(dòng)”。目前沒(méi)有明確的法律規(guī)定對(duì)于什么是其他淫亂活動(dòng)作出明確界定，但是同性之間賣(mài)淫行為尚且認(rèn)定為是賣(mài)淫，舉輕以明重，那異性之間的以營(yíng)利為目的的手淫、足交當(dāng)然屬于賣(mài)淫。
陜西省西安市中級(jí)人民法院于2018年8月17日作出(2018)陜01刑終208號(hào)刑事裁定書(shū)，認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。審判程序合法。遂駁回抗訴，維持原判。
法院認(rèn)為
法院生效裁判認(rèn)為：組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪中的“賣(mài)淫”，是指以營(yíng)利為目的，與不特定的同性或者異性發(fā)生性交或者從事其他淫亂活動(dòng)的行為。本案中，原審被告人同偉、張寧剛組織多名女性提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)的行為不屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”，故原審被告人同偉、張寧剛的行為不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪、協(xié)助組織賣(mài)淫?？乖V機(jī)關(guān)提出依據(jù)《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理的批復(fù)》及《國(guó)務(wù)院法制辦對(duì)浙江省人民政府法制辦公室〈關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字〔2001〕4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示〉的復(fù)函》等法規(guī)“不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為,包括口淫、手淫、雞奸等行為, 都屬于賣(mài)淫嫖娼，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理”之理由，經(jīng)查，行政機(jī)關(guān)的批復(fù)可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不宜作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。行政違法不同于刑事犯罪，刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋?zhuān)瑧?yīng)遵循刑法謙抑性原則，不宜進(jìn)行擴(kuò)張解釋。我國(guó)刑法沒(méi)有明確規(guī)定手淫等接觸式的行為屬于刑法意義上的賣(mài)淫，故該行為不符合組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫等罪的客觀要件。故抗訴理由不能成立。
案例評(píng)析
當(dāng)今我國(guó)處于一個(gè)性價(jià)值多元化的時(shí)期，人們對(duì)同性戀等反常規(guī)的性行為也日趨寬容。隨著網(wǎng)絡(luò)和手機(jī)社交軟件的普及，由此引發(fā)的婚外性行為和“賣(mài)淫”等性交易行為大量存在。目前我國(guó)的賣(mài)淫行為屢禁不止，不僅損害了雙方身體健康、危及生命，嚴(yán)重者還會(huì)引發(fā)犯罪。我國(guó)現(xiàn)行的對(duì)賣(mài)淫相關(guān)行為的立法規(guī)制，是把賣(mài)淫行為作為一種行政違法行為來(lái)處理，對(duì)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫的行為作為犯罪論處。但是在認(rèn)定何種行為構(gòu)成組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪中的“賣(mài)淫”行為，理論界和司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照公安部、國(guó)務(wù)院法制辦的法相關(guān)文件來(lái)認(rèn)定，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照《刑法》來(lái)認(rèn)定，在《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，不能隨意作出擴(kuò)大解釋。
傳統(tǒng)概念上的“賣(mài)淫”，是指婦女出賣(mài)肉體。隨著時(shí)代遷，人們的性觀念發(fā)生了變化，“賣(mài)淫”的含義也應(yīng)根據(jù)社會(huì)生活的變化重新認(rèn)識(shí)?！杜＝颥F(xiàn)代高級(jí)英漢雙解詞典》將“賣(mài)淫”定義為“女性或者男性為了取得報(bào)酬而與他人性交的行為”。一般而言，對(duì)“賣(mài)淫”含義的解釋主要有四種：(1)最狹義的解釋?zhuān)嘿u(mài)淫僅指婦女以獲取金錢(qián)為目的與男性進(jìn)行陰道性交的行為;(2)狹義的解釋?zhuān)嘿u(mài)淫僅指婦女以獲取金錢(qián)為目的與男性進(jìn)行性交的行為，包括陰道性交、口交、肛交;(3)廣義的解釋:賣(mài)淫是指以獲取金錢(qián)為目的向他人提供有身體接觸的性服務(wù)的行為, 包括陰道性交、口交、肛交、手淫、波推、足推，賣(mài)淫者性別不限，同性間提供有償性服務(wù)亦屬賣(mài)淫;(4)最廣義的解釋?zhuān)悍彩且垣@取金錢(qián)為目的而提供色情服務(wù)的行為均屬賣(mài)淫,包括有身體接觸的性服務(wù)以及無(wú)身體接觸的遠(yuǎn)程性服務(wù)。
本案中，證人證言、被告人供述、宣傳網(wǎng)頁(yè)等證據(jù)證明的事實(shí)是二被告人組織女性為男性顧客提供有償性服務(wù)，具體方式是女性身著不同的制服和高跟鞋對(duì)男顧客身體進(jìn)行按摩，后手淫或足交，直至男顧客射精。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是能否依據(jù)公安部、國(guó)務(wù)院法制辦的相關(guān)文件認(rèn)定手淫、足交構(gòu)成刑法意義上的賣(mài)淫行為。具體分析如下：
一、公安部、國(guó)務(wù)院法制辦法相關(guān)文件中對(duì)“賣(mài)淫”的規(guī)定，屬于行政處罰、行政訴訟的依據(jù)，不能作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。
公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》(部公復(fù)字 [2001]4 號(hào)批復(fù))中指出:“不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為,包括口淫、手淫、雞奸等行為, 都屬于賣(mài)淫嫖娼，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。” 關(guān)于公安部這一批復(fù)的合法性問(wèn)題，國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)浙江省人民政府法制辦公室《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字 [2001]4 號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示的復(fù)函》中認(rèn)為,“我們征求了全國(guó)人大常委會(huì)法工委意見(jiàn)，他們認(rèn)為，公安部對(duì)賣(mài)淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)[2001]4 號(hào)批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣(mài)淫嫖娼是指通過(guò)金錢(qián)交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿足對(duì)方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣(mài)淫嫖娼行為的認(rèn)定。據(jù)此, 公安部公復(fù) [2001]4 號(hào)批復(fù)的規(guī)定是合法的。” 最高人民法院《關(guān)于如何適用<治安管理處罰條例>第三十條規(guī)定的答復(fù)》(行他字[1999]第 27 號(hào)，答復(fù)重慶市高院)認(rèn)為,“賣(mài)淫嫖娼一般是指異性之間通過(guò)金錢(qián)交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣(mài)淫嫖娼行為的認(rèn)定。”在行政處罰層面，公安機(jī)關(guān)對(duì)賣(mài)淫基本采用廣義解釋，將所有有償性服務(wù)全部囊括，包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推等。
《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”根據(jù)《立法法》第八條第(四)項(xiàng)：“關(guān)于犯罪和刑罰只能制定法律來(lái)規(guī)定。”最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)1981年6月10日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定,“對(duì)法院審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題,最高人民法院、最高人民檢察院具有司法解釋權(quán)。”公安部作為國(guó)務(wù)院下屬的職能部門(mén),其沒(méi)有相應(yīng)的立法或司法解釋權(quán)。公安部的“批復(fù)”只能作為其權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行治安處罰的依據(jù),而不能作為認(rèn)定犯罪的法律依據(jù)。行政違法不同于刑事犯罪，違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。
本案中，抗訴機(jī)關(guān)提出應(yīng)當(dāng)依據(jù)公安部和國(guó)務(wù)院法制辦的相關(guān)文件來(lái)認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成賣(mài)淫類(lèi)犯罪中的“賣(mài)淫”行為，屬于法律適用不當(dāng)。
二、《刑法》未對(duì)“賣(mài)淫”作出明確界定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同案不同判的情況出現(xiàn)
(一)在理論界，關(guān)于手淫、足交等是否認(rèn)定為賣(mài)淫，分為兩派：一派堅(jiān)持“罪刑法定”原則，在法律、刑事司法解釋尚未明確手淫、足交為賣(mài)淫行為之前，不宜認(rèn)定為賣(mài)淫;一派認(rèn)為有組織的手淫、足交具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，可以認(rèn)定為賣(mài)淫。
(二)在司法實(shí)踐中，全國(guó)各地裁判標(biāo)準(zhǔn)不同、處理結(jié)果均各異。
1.裁判依據(jù)不同。(1)支持定罪的地方文件：上海市公檢法司《關(guān)于查處賣(mài)淫嫖娼案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》((94)滬 公(辦)121 號(hào))。該意見(jiàn)認(rèn)為,“賣(mài)淫嫖娼是指不特定的男女之間通過(guò)金錢(qián)、財(cái)物或其他利益的媒介發(fā)生性行為(包括性交、口淫、肛交)的活動(dòng)。”上海市人民檢察院《關(guān)于容留他人手淫能否定容留賣(mài)淫罪的批復(fù)》(2003 年 10 月 23 日),“賣(mài)淫嫖娼是指不特定男女之間以金錢(qián)為媒介發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男孕袨?一般表現(xiàn)為賣(mài)淫婦女與嫖客之間通過(guò)相互勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付,發(fā)生手淫、口淫、性交以及與此有關(guān)的行為。只要是一方為獲得金錢(qián)或者其他物質(zhì)報(bào)酬而提供性服務(wù),另一方為獲得性快感而購(gòu)買(mǎi)這種服務(wù), 不論其服務(wù)的具體內(nèi)容和表現(xiàn)如何,都是賣(mài)淫嫖娼。”(2)不支持定罪的地方文件：最高人民法院《關(guān)于“程梅英涉嫌組織賣(mài)淫案”的批復(fù)》((2008)刑他復(fù)字第 38 號(hào)，答復(fù)福建省高級(jí)人民法院)。該批復(fù)認(rèn)為,“組織他人提供手淫服務(wù)在立法機(jī)關(guān)未作出有權(quán)解釋之前，以行政處罰為宜。” 浙江省高級(jí)人民法院《浙江省高級(jí)人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問(wèn)題的具體意見(jiàn) (三)》(浙高法刑〔2000〕3 號(hào))。該意見(jiàn)第 11 條規(guī)定,“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪規(guī)定的‘賣(mài)淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。”廣東省人民法院《有關(guān)介紹、容留婦女賣(mài)淫案適用法律問(wèn)題的批復(fù)》(2007 年)。該批復(fù)主要觀點(diǎn)是,“介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為,不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。”
2.各地處理結(jié)果各異
除了抗訴機(jī)關(guān)所提到的，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，法院認(rèn)定手淫服務(wù)屬賣(mài)淫，被告人湯某的行為構(gòu)成容留賣(mài)淫罪;2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，認(rèn)定被告人構(gòu)成容留賣(mài)淫罪。經(jīng)對(duì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)進(jìn)行檢索(截止于2018年10月14日)，共有涉及手淫、足交的賣(mài)淫類(lèi)刑事案件92份，經(jīng)逐份查閱，其中犯罪事實(shí)只有手淫、足交，不涉及其他性服務(wù)的案件只有2起，其他案件均為手淫、足交伴隨性交等的賣(mài)淫活動(dòng)。只涉及手淫、足交行為的兩起案件：湖南省益陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2014)益法刑一終字第130號(hào)刑事裁定(2014年11月3日)匡賽紅犯容留、介紹賣(mài)淫罪一案、山東省梁山縣人民法院(2017)魯0832刑初267號(hào)刑事判決書(shū)(2018年1月23日)巫某犯組織賣(mài)淫罪一案[1]，該兩份文書(shū)中均將手淫、足交認(rèn)定為賣(mài)淫，最終對(duì)被告人作出有罪判決。
與上述判決截然不同的還有廣東省東莞市中級(jí)人民法院(2008)東中法刑終字第110號(hào)朱承保介紹、容留賣(mài)淫一案，東莞市中級(jí)人民法院在二審期間，就此類(lèi)問(wèn)題向廣東省高級(jí)人民法院請(qǐng)示。2008年1月28日廣東省高級(jí)人民法院作出批復(fù)：“被告人朱承保以營(yíng)利為目的，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，刑法未明確規(guī)定未犯罪行為，不宜以介紹、容留婦女賣(mài)淫罪論。建議由公安機(jī)關(guān)使用《治安處罰法》進(jìn)行處理。”因此，二審法院裁定對(duì)該抗訴案件不予受理。黔江區(qū)人民法院(2008)黔刑初字第132號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)為，被告人龐家旺所服務(wù)的會(huì)所提供的女性按摩男性性器官的行為，按照刑法規(guī)定的法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，該行為不能認(rèn)定為是賣(mài)淫行為，故公訴機(jī)關(guān)指控罪名不成立。2011年福建泉州徐某為顧客提供手淫服務(wù)一案，由公訴機(jī)關(guān)以組織賣(mài)淫罪提起公訴，一年后公訴機(jī)關(guān)以“本案事實(shí)、證據(jù)有變”為由，撤回起訴而告終。[2]
三、應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)刑法意義上的“賣(mài)淫”
(一)賣(mài)淫類(lèi)犯罪的對(duì)象不限于異性，也包括同性。
1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答 》第9條規(guī)定：“組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫中的‘他人’主要是指女人,也包括男人”。上海市公檢法司《關(guān)于查處賣(mài)淫嫖娼案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》((94)滬公(辦)121 號(hào))。該意見(jiàn)認(rèn)為,“賣(mài)淫嫖娼是指不特定的男女之間通過(guò)金錢(qián)、財(cái)物或其他利益的媒介發(fā)生性行為(包括性交、口淫、肛交)的活動(dòng)。”1997年刑法修訂時(shí)吸收了該意見(jiàn)，將罪名改為“強(qiáng)迫賣(mài)淫罪”，可見(jiàn)立法本意上并未將對(duì)象限于女性。我國(guó)香港、澳門(mén)等其他國(guó)家的立法也如此。如香港刑法典明確規(guī)定了促使賣(mài)淫罪和促使同性雞奸罪。近年來(lái)，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)組織同性賣(mài)淫也做了有罪認(rèn)定。如2004年南京市秦淮區(qū)法院審理的李寧組織賣(mài)淫案[3]，對(duì)于該案的法律適用問(wèn)題，最高人民法院向全國(guó)人大常委會(huì)作了匯報(bào)，答復(fù)“組織男性向同性賣(mài)淫，比照組織賣(mài)淫罪定罪處罰”?？梢?jiàn)，同性之間賣(mài)淫構(gòu)成犯罪是有法律依據(jù)的?？乖V機(jī)關(guān)認(rèn)為同性之間的性器官的接觸為輕，而異性之間的手淫、足交為重，依此認(rèn)定本案被告人構(gòu)成犯罪是沒(méi)有法律依據(jù)的。
(二)賣(mài)淫類(lèi)犯罪“賣(mài)淫”的行為方式
1.賣(mài)淫行為的認(rèn)定屬于法律解釋的問(wèn)題
刑法規(guī)定大都有一定程度的抽象性和相對(duì)穩(wěn)定性，而現(xiàn)實(shí)生活又是千姿百態(tài)的，要將抽象的、穩(wěn)定的刑法規(guī)定應(yīng)用于處理具體的案件，就必須對(duì)其進(jìn)行解釋。本案所涉及的刑法條款是刑法第358條。該條只是概括地規(guī)定了組織他人賣(mài)淫，而沒(méi)有對(duì)賣(mài)淫作出具體界定。由于沒(méi)有相關(guān)司法解釋和相對(duì)統(tǒng)一的學(xué)理解釋可供援引，賣(mài)淫行為是否能解釋為手淫和足交，成為罪與非罪的關(guān)鍵問(wèn)題。刑法解釋在選擇適用時(shí)，一般應(yīng)遵循下列規(guī)律或解釋規(guī)則：首先，應(yīng)當(dāng)采用字面解釋方法。刑法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)以字面解釋為基礎(chǔ)，盡量在文意范圍內(nèi)適用刑法，無(wú)論在大陸法系還是英美法系這都是一項(xiàng)基本的原則。[4]其次，在采取字面解釋得不到確定的結(jié)論時(shí)就用做邏輯解釋。在邏輯解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)先運(yùn)用體系解釋、沿革解釋?zhuān)M(jìn)而運(yùn)用目的解釋。[5]對(duì)刑法用語(yǔ)的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)發(fā)展的要求及相關(guān)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，考慮當(dāng)下人民大眾社會(huì)觀念和接受程度。就組織賣(mài)淫罪而言，在立法者別無(wú)明白設(shè)限的情況下，對(duì)賣(mài)淫二字的解釋?zhuān)涂梢砸罁?jù)維護(hù)社會(huì)管理秩序的立法目的適當(dāng)擴(kuò)張或者縮限。[6]
2.將賣(mài)淫行為解釋為性交、肛交、口交等進(jìn)入式性行為具有合理性
傳統(tǒng)概念上的“賣(mài)淫”，是指婦女出賣(mài)肉體。隨著時(shí)代遷，人們的性觀念發(fā)生了變化，“賣(mài)淫”的含義也應(yīng)根據(jù)社會(huì)生活的變化重新認(rèn)識(shí)?！杜＝颥F(xiàn)代高級(jí)英漢雙解詞典》將“賣(mài)淫”定義為“女性或者男性為了取得報(bào)酬而與他人性交的行為”。“賣(mài)淫”的本質(zhì)是一種性交易，是一方提供金錢(qián)或者其他物質(zhì)，另一方提供性服務(wù)的行為。隨著社會(huì)的發(fā)展，性服務(wù)的含義也逐漸多樣。異性之間的性服務(wù)包括陰道性交、口交、肛交、手淫、足交、胸推等。同性之間的性服務(wù)除了陰道性交外，其他方式均可實(shí)施。甚至在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的遠(yuǎn)程色情表演也屬于滿足他人性欲的性服務(wù)。從字面上，無(wú)法準(zhǔn)確地認(rèn)定賣(mài)淫的具體內(nèi)容，此時(shí)可以參考背景材料以及同類(lèi)規(guī)定的發(fā)展情況闡明其含義。全國(guó)人大常委會(huì)作了既然答復(fù)“組織男性向同性賣(mài)淫，比照組織賣(mài)淫罪定罪處罰”，即認(rèn)可賣(mài)淫的行為方式可以是除了陰道性交外的其他方式。但是該其他方式的范圍有多大，是否包括口交、肛交、手淫、足交、胸推等，未予明確。但是，考慮到在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定上，男子強(qiáng)行將陰莖插入婦女的肛門(mén)或口中的行為，已被認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，故從刑法的整體上來(lái)解釋?zhuān)亟缓涂诮坏男袨檎J(rèn)定為是賣(mài)淫并不違背罪行法定的原則。繼《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》后，《人民司法》刊登了最高人民法院周峰等人對(duì)該解釋的理解與適用，提出“在目前情況下，不宜將刑法意義上的賣(mài)淫局限于性交行為，對(duì)于性交以外的肛交、口交等進(jìn)入式性行為應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的‘賣(mài)淫’”，還提出“刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋?xiě)?yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)擴(kuò)張解釋?zhuān)灰藢?duì)刑法上的賣(mài)淫概念做擴(kuò)大解釋?zhuān)谭](méi)有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的‘賣(mài)淫’，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。”筆者同意該意見(jiàn)。進(jìn)入式性行為與接觸式性行為是該文章首先提出的，目前在法律理論上和醫(yī)學(xué)上均無(wú)相關(guān)界定。對(duì)于兩者區(qū)分，筆者意見(jiàn)是以能否發(fā)生體液交換為區(qū)別。進(jìn)入式性行為，指與他人能發(fā)生了體液交換的行為，即別人的體液(精液、唾液)進(jìn)入其體內(nèi)，或是其體液進(jìn)入他人體內(nèi)。陰道性交、口交、肛交都屬于此類(lèi)。此行為容易引起疾病的傳染，故其社會(huì)危害性較大。接觸式性行為，指不能與他人發(fā)生體液交換的行為，只是皮膚黏膜的接觸，如手淫、足交、胸推等。該行為在通常情況，在皮膚沒(méi)有破損的情況下，不會(huì)發(fā)生體液的交換，不易引起疾病的傳染。從行為的社會(huì)危害性及預(yù)防的必要性上看，兩者是不同的。
綜上，本案二被告人組織女性為男性顧客提供有償手淫、足交的性服務(wù)，不屬于刑法規(guī)定的賣(mài)淫，不構(gòu)成犯罪。，
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條 組織、強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
組織、強(qiáng)迫未成年人賣(mài)淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
為組織賣(mài)淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣(mài)淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百條第(二)項(xiàng) 在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：(二)依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決;
《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第(三)項(xiàng) 對(duì)第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：(三)案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無(wú)罪;
審判人員
一審法院合議庭成員: 蘭 喆 梁秀蘭 何 赫
二審法院合議庭成員: 姚 斌 李欣燁 鄧少波
