【摘要】 黨的十八屆四中全會(huì)提出推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，證人出庭作證是其重要內(nèi)容。隨著證人出庭比例的提高，證人翻證問題亦隨之凸顯。出于種種原因，特別是證人如實(shí)作證保障機(jī)制的缺失，證人翻證常使法庭陷入“要實(shí)體還是要程序”的兩難境地。對證人翻證與翻證證言的概念、屬性進(jìn)行法理分析，對證人翻證的原因、影響進(jìn)行辯證分析。從法庭的視角，提出對翻證證言審查的方法，重點(diǎn)審查證人翻證的原因和審核主體的正當(dāng)性，注意證據(jù)之間的印證關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】 庭審改革；證人翻證；證人證言；證據(jù)審查
長期以來，證人不出庭，法庭根據(jù)證人在偵查或檢察機(jī)關(guān)所作的書面證言——而不是依據(jù)證人在法庭所作的證言定案，是我國刑事訴訟最為突出的弊端之一。在法庭上，證人不出庭而宣讀其證人證言是普遍的做法。因此，無論是在法條里還是在實(shí)踐中，“傳聞排除規(guī)則”或者“直接言詞”原則并未建立，由此形成“書面證言中心主義”(或稱“案卷筆錄中心主義”)已成不爭之事實(shí)。2012年修訂的刑事訴訟法，在強(qiáng)化證人出庭作證方面作了一定努力，強(qiáng)化了證人出庭作證的強(qiáng)制性規(guī)定和保障性措施，但由于并未否定應(yīng)出庭而未出庭證人書面證言的證據(jù)能力，實(shí)踐中書面證言代替證人出庭的現(xiàn)象比比皆是，刑事證人出庭率低的狀況并未得到根本性改善。
黨的十八屆四中全會(huì)提出，推進(jìn)“以審判為中心”的訴訟制度改革，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。為了落實(shí)這一改革要求，2016年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，提出“落實(shí)證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，提高出庭作證率。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證……完善強(qiáng)制證人到庭制度。”2017年2月17日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》，提出“證人沒有出庭作證，其庭前證言真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)”。推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，要求以法庭審判作為審判活動(dòng)的中心和重心，要求舉證、驗(yàn)證、質(zhì)證、認(rèn)證在法庭開展，將庭審作為心證來源的主要渠道，即實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化{1}。證人出庭作證是庭審實(shí)質(zhì)化改革的內(nèi)在要求，也是刑事訴訟制度改革的發(fā)展方向。在一系列政策的推動(dòng)下，證人、鑒定人出庭發(fā)生了積極變化。以LZ市兩級(jí)法院為例，2016年證人出庭作證74件87人，鑒定人出庭21件22人；2017年證人出庭作證102件115人，證人出庭件數(shù)同比增加37.8%，人數(shù)同比增加32.2%；鑒定人出庭26件27人；鑒定人出庭件數(shù)同比增加23.8%，人數(shù)同比增加22.7%[1]。
在證人出庭率明顯提升的同時(shí)，筆者注意到，長期以來被忽視的證人翻證問題逐漸浮出水面。換句話說，證人出庭與證人翻證二者之間形成緊張關(guān)系，如四川省瀘州市中級(jí)人民法院審理的李波受賄一案。一審中，辯方申請出庭的證人中有5人當(dāng)庭翻證，否認(rèn)庭前指認(rèn)李波受賄的證言；法庭復(fù)庭后，采信了證人庭前證言作為定案依據(jù)，在社會(huì)上引起較大反響。又如，江西省南昌市中級(jí)人民法院審理的周文斌受賄一案。法庭準(zhǔn)許6人出庭作證，結(jié)果1名證人出庭，證言多次“反水”，在社會(huì)上造成較大影響。證人翻證，是對傳統(tǒng)以偵查為中心的刑事訴訟模式的挑戰(zhàn)，對發(fā)揮庭審在定罪量刑方面的實(shí)質(zhì)性作用意義深遠(yuǎn)。但在確保證人如實(shí)作證相關(guān)機(jī)制缺乏的背景下，證人翻證也使法庭面臨“要程序還是要實(shí)體”的兩難境地[2]。
推進(jìn)以審判為中心的刑事庭審制度改革，以證人出庭為重要標(biāo)志，然亦必以解決證人翻證的問題為前提。二者呈現(xiàn)相互依存、相互制約的辯證關(guān)系：一方面，各地都在積極落實(shí)證人出庭的要求，不斷加大對證人出庭的考核。例如，LZ市委政法委與市法院、市檢察院、市公安局、市司法局2017年9月7日聯(lián)合印發(fā)《全面推進(jìn)刑事庭審實(shí)質(zhì)化改革工作的意見》，要求“采用庭審實(shí)質(zhì)化方式審理案件應(yīng)當(dāng)達(dá)到的總的指標(biāo)為：中級(jí)法院為一審普通程序?qū)徖淼陌讣?0%以上；縣(區(qū))法院為一審普通程序?qū)徖淼陌讣?5%以上。所有采用庭審實(shí)質(zhì)化方式審理的案件，應(yīng)當(dāng)達(dá)到的其他指標(biāo)：召開庭前會(huì)議的占比應(yīng)達(dá)到50%以上；律師參與辯護(hù)率應(yīng)達(dá)到90%以上；人證出庭作證率應(yīng)達(dá)到75%以上；采用多媒體示證案件比例應(yīng)達(dá)到50%以上；縣區(qū)法院當(dāng)庭宣判率為50%以上。”在這一改革背景下，證人出庭比率勢必會(huì)不斷提升；另一方面，如果不解決證人翻證的問題，不僅證人出庭會(huì)遇到瓶頸，并且將會(huì)出現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化背景下新的“庭審形式化”。為什么這么講呢？因?yàn)樽C人出庭就有可能翻證，并且在目前缺乏系統(tǒng)性的如實(shí)作證保障機(jī)制的條件下，證人翻證的可能性非常大。而法官、檢察官出于對證人翻證的忌憚，會(huì)消極對待證人出庭，甚至?xí)霈F(xiàn)作秀的現(xiàn)象！這一點(diǎn)通過筆者對本地法院的調(diào)研已經(jīng)得到充分證實(shí)，在此不再贅述。這是筆者最為擔(dān)心的。如果庭審改革以證人出庭為發(fā)現(xiàn)事實(shí)的重要手段，在改革推進(jìn)過程中，出現(xiàn)“證人隨意翻證”和“法庭傾向性采信庭前證言”的現(xiàn)象，那將是對庭審改革的最大嘲諷！囿于篇幅，本文主要就證人翻證與翻證證言作辯證分析，以期引起學(xué)界對證人翻證相關(guān)問題的重視，盡快推動(dòng)相關(guān)問題之解決，確保黨的十八屆四中全會(huì)提出的推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革落到實(shí)處。
一、翻證證言之界定
證詞是一種證據(jù)，特別是由人提供的證據(jù)。當(dāng)證人作證時(shí)，他第一句便是“我作證”。提供證詞的人通常成為目擊證人。在英美法系中，這類目擊者證人通常稱作普通證人，但是，更多的情形是專家證人。在他們之所以成為專家的領(lǐng)域中，專家證人通常被認(rèn)為擁有足以使他們對專家領(lǐng)域中的問題作出獨(dú)立判斷所必需的知識(shí)和技能。我國刑事訴訟法60條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”可見，我國證人的概念不包括鑒定人和有專門知識(shí)的人，其含義近似于英美法系的普通證人。證人翻證有廣義與狹義之分。狹義的證人翻證，指證人在法庭上所作的證言，推翻了其在開庭前向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)所作的證言。廣義的證人翻證，指證人后面所作的證言(不局限于法庭)推翻了前面所作的證言(不局限于向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān))。本文為論證方便，除非特別說明，所稱證人翻證均持狹義的理解。對于證人翻證，根據(jù)翻證的程度、內(nèi)容、形式或者方法的不同，大體上可以作如下劃分：
(一)部分翻證和徹底翻證
部分翻證是指證人部分性的改變證言，證人在不改變證言的指向和證明目的的情況下，只是部分地改變證言的一些細(xì)節(jié)。例如，證人在庭前作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲朝乙開槍”，在庭上作證說“看到甲朝乙開槍，但記不得具體時(shí)間了”。一般來說，部分翻證的證言，經(jīng)過合理解釋、補(bǔ)強(qiáng)或者其他證據(jù)相互印證后，仍不影響其證明力。徹底翻證是指證人徹底改變了庭前證言，形象一點(diǎn)講就是證言發(fā)生了“由黑至白”或者“由白至黑”式的改變，證據(jù)的指向和證明目的均發(fā)生根本性改變。例如，證人在庭前作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲朝乙開槍”，在庭上作證說“從未看到甲朝乙開槍”。
(二)直接翻證和間接翻證
直接翻證指證人在法庭上直接推翻庭前證言。例如，證人在庭前作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲朝乙開槍”，在庭上作證說“從未看到任何人開槍”。間接翻證指證人在法庭上沒有否認(rèn)或者推翻庭前證言，但同時(shí)作出其他證言，而根據(jù)其他證言能夠間接達(dá)到推翻原證言的實(shí)際效果，或者稱作“軟翻證”。例如，證人在庭前作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲朝乙開槍”，在庭上作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲朝乙開槍”；同時(shí)，補(bǔ)充說“我看到丙也在朝乙開槍，是丙擊中了乙”。
(三)自愿翻證和非自愿翻證
這種劃分方式主要是基于翻證的原因進(jìn)行的區(qū)分。自愿翻證指證人在翻證意思支配下做出了翻證的證人證言，其翻證的行為系出于本心和自愿，是自由意思和真實(shí)意愿的體現(xiàn)，體現(xiàn)了證人作為訴訟參與主體的自由意志。非自愿翻證指證人在外力的影響下(如遭受恐嚇、脅迫、致使或者因時(shí)間久遠(yuǎn)等原因)改變證言，做出了與先前不一致的證言。例如，證人在庭前作證說“我看見甲開著綠色保時(shí)捷來取的裝有現(xiàn)金的袋子”，在庭上作證說“甲開車來取裝有現(xiàn)金的袋子，由于時(shí)間過去太久了，我記不清是否開的是綠色保時(shí)捷”。又如，證人在庭前作證說“我記得甲是1點(diǎn)鐘離開的車間”，在庭上作證說“這事過去這么久了，我記不清甲是不是1點(diǎn)鐘離開的車間，也可能是2點(diǎn)鐘”。對于自愿翻證，一般難以通過其他證據(jù)予以印證的方式進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)或者修復(fù)；但對于非自愿翻證，一般能夠通過其他關(guān)聯(lián)證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)，從而恢復(fù)其證明力。對于翻證證據(jù)的屬性與本質(zhì)，需要著重從以下幾個(gè)方面予以把握：
1.從證據(jù)的獨(dú)立性上看，翻證證據(jù)與本證證據(jù)(關(guān)于特定關(guān)系事實(shí)的先前證言)具有直接的關(guān)聯(lián)性，但又不完全依附于本證證據(jù)，不屬于派生證據(jù)，系獨(dú)立的證據(jù)。因而，法庭要像對待獨(dú)立的證據(jù)那樣對待翻證證據(jù)，不能以對書面證言的審查代替對翻證證言的審查。質(zhì)言之，對翻證證據(jù)的審查判斷，要經(jīng)由舉證、質(zhì)證程序，符合言辭證據(jù)審查、采信的相關(guān)規(guī)則。
2.從證據(jù)的時(shí)間性上看，翻證證據(jù)不屬于原有在案證據(jù)，而屬于新的證據(jù)。關(guān)于翻證證據(jù)是否屬于新證據(jù)爭議較大。筆者認(rèn)為，翻證證據(jù)相較于本證而言，證據(jù)涵涉范圍可能發(fā)生改變，證據(jù)內(nèi)容、證明對象、證據(jù)用途等皆有可能發(fā)生改變，因此，界定為新證據(jù)較為合情合理。而且，從刑訴法司法解釋第376條第四款關(guān)于“原判決、裁定所依據(jù)的鑒定意見，勘驗(yàn)、檢查等筆錄或者其他證據(jù)被改變或者否定的”屬于“新的證據(jù)”的精神來看，證人翻證系對本證的否定，應(yīng)當(dāng)視為新的證據(jù)。有鑒于此，按照刑訴法及其司法解釋關(guān)于“新證據(jù)”的相關(guān)規(guī)定，證人當(dāng)庭翻證的，法庭可以宣布休庭，給公訴人或者辯護(hù)人指控、辯護(hù)準(zhǔn)備的時(shí)間；生效判決作出后，證人翻證的，可以作為申請?jiān)賹彿ǘㄊ掠伞?br> 3.從翻證證據(jù)同待證事實(shí)的關(guān)系上看，翻證證據(jù)多為直接證據(jù)，極少屬于間接證據(jù)。翻證的證人證言仍然是證人證言，所不同的是，原來屬于控方證據(jù)，翻證后轉(zhuǎn)化為辯方證據(jù)，但對于法庭查明案件事實(shí)本身來說，不論是控方證據(jù)還是辯方證據(jù)并無實(shí)質(zhì)不同。從申請證人出庭的目的來看，往往是由于證人證言能夠直接證明案件事實(shí)，這也是控辯雙方都千方百計(jì)爭取證人的主要原因。例如，在檢察機(jī)關(guān)辦理受賄案件當(dāng)中，為了確保打擊重點(diǎn)，實(shí)踐中慣常的做法是，將行賄人轉(zhuǎn)化為證人，由行賄人指控受賄人；同時(shí)，為了防止行賄人自證其罪[3]，確保行賄人足夠配合，指控機(jī)關(guān)通常要承諾豁免對行賄人的追訴，這也是行賄人極少被起訴的重要原因之一[4]。由于賄賂犯罪“一對一”的特殊性，行賄人的證言往往是證實(shí)犯罪的最為直接有力的證據(jù)。而一旦證人翻證，將直接指向否認(rèn)受賄事實(shí)的存在，如果法庭據(jù)此采信翻證證據(jù)，將導(dǎo)致受賄犯罪無法定罪。實(shí)踐中，在證人翻證的案件中，絕大多數(shù)情況下，法庭傾向于直接根據(jù)指控機(jī)關(guān)庭前收集的書面證言做出有罪判決。極個(gè)別的情況下，指控機(jī)關(guān)就會(huì)想辦法讓證人證言再回復(fù)到原來的狀態(tài)，即二次翻證(俗稱“反水”)。法庭會(huì)綜合二次翻證的證言、庭前書面證言做出有罪判決。目前，尚未見到法庭根據(jù)行賄人當(dāng)庭翻證的證言宣告被告人無罪的先例。在個(gè)別案件中，翻證證據(jù)也可以是間接證據(jù)，也就是說，翻證證據(jù)并不能直接證實(shí)(證偽)犯罪事實(shí)的發(fā)生，而只是證實(shí)(證偽)犯罪事實(shí)其中的一個(gè)片段。例如，證人在庭前作證說“我看見甲1點(diǎn)鐘離開廠房”，在庭上作證說“我看見甲5點(diǎn)鐘離開的廠房”。此時(shí)的翻證證據(jù)是證實(shí)(證偽)犯罪事實(shí)的必要條件之一，需要結(jié)合其他證據(jù)(如公安機(jī)關(guān)尸檢報(bào)告：被害人2點(diǎn)左右被強(qiáng)奸殺害)，才能證實(shí)(證偽)指控的犯罪事實(shí)。
4.從證據(jù)用途上看，翻證證據(jù)多用于否認(rèn)指控事實(shí)，也可以用作彈劾證據(jù)。這是由于在通常情況下，證明犯罪事實(shí)存在的舉證責(zé)任由控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，被告人、辯護(hù)人不必也無法證明否定事實(shí)的存在。證人證言多為控訴機(jī)關(guān)向法庭提供，證人翻證后，證人證言由指控證據(jù)轉(zhuǎn)化為辯護(hù)證據(jù)，翻證證據(jù)也由原來的指控犯罪事實(shí)轉(zhuǎn)化為否認(rèn)犯罪事實(shí)。例如，證人在庭前作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲朝乙開槍”，在庭上作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到丙朝乙開槍，而不是甲朝乙開槍”。在特殊情況下，翻證證據(jù)并不能用于否認(rèn)指控事實(shí)的存在，而是作為彈劾證據(jù)使用。例如，證人在庭前作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲朝乙開槍”，在庭上作證說“在下午5點(diǎn)鐘，看到甲開槍，但記不清是不是朝乙開的槍”。此時(shí)，證人翻證的證言，可以起到質(zhì)疑其他指控證據(jù)真實(shí)性的效果，使指控證據(jù)之間出現(xiàn)無法排除的矛盾和無法解釋的疑問，形不成完整的證明體系，最終達(dá)到為被告人脫罪的證明目的。一般來說，證人翻證后，證人證言的真實(shí)性處于不確定狀態(tài)，無論是采信書面證言還是庭審證言，法庭都面臨著一定的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，在證人翻證的情況下，除非證人非常明確的、令人信服地陳述了翻證的合理理由，否則法庭不宜將庭前證言或者庭審證言采信為裁判之根據(jù)。作為折衷，可將翻證的證言作為彈劾證據(jù)使用，用于支持或者質(zhì)疑其他證據(jù)。當(dāng)然，如果這種支持或者質(zhì)疑能夠達(dá)到阻卻形成完整的指控證據(jù)鏈條或者不影響形成完整的指控證據(jù)鏈條的情況下，法庭依然可以根據(jù)形成的內(nèi)心確信做出裁判，此時(shí)，對翻證證言的評(píng)判需要在休庭合議時(shí)結(jié)合全案其他證據(jù)進(jìn)行，不宜當(dāng)庭認(rèn)定或者“一證一認(rèn)”。
二、翻證證言的成因
證人翻證的原因很復(fù)雜，既有可能是主觀方面的原因，也有可能是客觀方面的原因，還有可能是外力所致。證人翻證的原因不同，對證人證言的真實(shí)性具有重要影響。一般來說，證人在自由意思支配下自愿翻證的，能夠?qū)ΨC證言與書面證言之間存在的不一致做出合理、令人信服和合乎常理的解釋的，翻證后的證言更有可能是真實(shí)的。反之，如果證人是在強(qiáng)迫、引誘、欺騙、受人指使等外力作用下翻證的，則庭前證言的真實(shí)性可能更有保障。刑訴法第78條第2款規(guī)定，“證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。”這里所謂的“合理解釋”，主要針對翻證原因的解釋。法庭對證人翻證原因的探查，將有可能導(dǎo)致證人證言被依法排除或者法庭采信翻證前或者翻證后的證言。
(一)自愿翻證
證人在自由意志支配下當(dāng)庭改變證言，實(shí)踐中并不多見。依據(jù)常理，證人不同于犯罪分子，“犯罪分子——那些在實(shí)施犯罪時(shí)被當(dāng)場抓獲的人除外——一般不會(huì)供認(rèn)自己的罪行……自我譴責(zé)和自我毀滅不是人的正常行為特征。”證人沒有隱瞞事實(shí)真相的動(dòng)機(jī)，除非是污點(diǎn)證人(如行賄人在審理受賄人的案件中出庭作證)。證人當(dāng)庭自愿翻證，必有隱情，基本上可以斷定在偵查、審查起訴階段的證言是非自愿的，是遭受強(qiáng)制取證的結(jié)果。司法機(jī)關(guān)要高度重視證人自愿翻證問題，對查實(shí)了證人在法庭上確系自愿改變庭前證言的，要給予高度重視，認(rèn)真審查翻證證言的證據(jù)能力和證明力；同時(shí)，注意審查翻證證言同本案其他證據(jù)一致或不一致之處，看看是否在之前的審查中存在疏忽，或存在偏見，是否遺漏了重要證據(jù)線索。確保將每一件證人翻證案件辦成鐵案，辦成最能體現(xiàn)公正、效率和法官能力水平的案件。
(二)遭受暴力或者暴力威脅而翻證
我國刑事訴訟法規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”雖然法律規(guī)定了證人保護(hù)制度，但實(shí)踐中不排除打擊報(bào)復(fù)證人或者以打擊報(bào)復(fù)相威脅的問題存在。例如，在某傷害案件中，村民甲作證說“夜里11點(diǎn)過，我路過小賣部，看到乙在小賣部里面持木棍猛擊丙的頭部。”后乙找到甲，威脅甲說“如果你作證說是我打了丙，我出來以后要弄死你全家”。在這種情況下，甲在法庭上作證說“夜里11點(diǎn)過，我路過小賣部，沒看見里面有人”。這個(gè)例子說明，彼時(shí)村民甲在公安機(jī)關(guān)作證，是自由意思的表示，沒有受到外力干擾，作證的內(nèi)容即甲之所聞所見；此時(shí)村民甲在法庭上作證，推翻了之前的證言，做出了與庭前不一致的陳述。如果在案證據(jù)不夠充分，村民甲的證言是證明乙是真兇的關(guān)鍵性證據(jù)(即不采信該證據(jù)就達(dá)不到定罪的證明標(biāo)準(zhǔn))，此時(shí)，法庭就應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭對證人進(jìn)行詢問，審查證人改變證言的原因，在查明甲系遭受威脅、恐嚇而翻證后，法庭就應(yīng)當(dāng)依法排除翻證后的證言[5]。在有相關(guān)證據(jù)也能夠彼此印證的情況下，依法采信村民甲的庭前證言，或者要求村民甲重新作證。
(三)在錢財(cái)、美色、權(quán)欲等誘惑下翻證
《后漢書·耿純傳》有一句名言：香餌之下，必有懸魚；重賞之下，必有死夫。證人也是人，在誘惑面并不比其他人具有更強(qiáng)的抵抗力。我國刑訴法規(guī)定，除去生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，也都有成為證人的資格和條件。證人受誘惑翻證的例子并不鮮見。例如，在一起組織、介紹、容留婦女賣淫案件中，某會(huì)所總經(jīng)理甲當(dāng)庭翻證，稱在會(huì)所包間內(nèi)從事賣淫活動(dòng)，并非被告人黃某(會(huì)所股東)決定或者安排，從未向被告人黃某提起過，意圖使被告人黃某脫罪。休庭后，經(jīng)公訴機(jī)關(guān)調(diào)查了解，經(jīng)理甲改變證言系被被告人黃某家屬重金收買所致。后法庭再次開庭恢復(fù)法庭調(diào)查，經(jīng)理甲重新作證，并說明了改變證言的原因。與此同時(shí)，公訴機(jī)關(guān)出示了經(jīng)理甲妻子的證言，證明經(jīng)理甲確實(shí)收到了被告人黃某妻子給付的10萬元“感謝費(fèi)”。法庭查明上述事實(shí)后，結(jié)合在案其他證據(jù)，確定了被告人黃某組織、介紹、容留婦女賣淫的事實(shí)。
(四)出于記憶錯(cuò)誤、記憶不清等原因翻證
歲月是把殺豬刀。雖然一審辦案期限只有92天，但經(jīng)過補(bǔ)充偵查等原因延長審限后，很多一審刑事案件一拖就是大半年，有的復(fù)雜一點(diǎn)的案件可能兩三年不結(jié)案。而像聶樹斌案十幾年之后再審，請問還有哪個(gè)證人能夠準(zhǔn)確無誤地記住案發(fā)時(shí)的細(xì)節(jié)。而對于有些案件，細(xì)節(jié)就是定罪或者無罪的關(guān)鍵。例如，證人在庭前作證說“我記得甲是1點(diǎn)鐘離開的車間”，在庭上作證說“這事過去這么久了，我記不清甲是不是1點(diǎn)鐘離開的車間，也可能是2點(diǎn)鐘”。而根據(jù)法醫(yī)檢驗(yàn)，被害人遇害事件在1點(diǎn)15分。如果證人關(guān)于被告人具有作案時(shí)間的證據(jù)無法精確鎖定，那么將對定罪造成一定影響。雖然實(shí)踐中這樣的例子并不多見，但不排除存在這種情況的可能性。
(五)出于其他原因而翻證
證人翻證的原因同生活的多樣性一樣復(fù)雜多變，不勝枚舉，仿佛一張普羅透斯之面[6]。例如，某販賣毒品案件中，證人作證后一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)看到被告人年幼的孩子，生了惻隱之心，開庭時(shí)改變證言，聲稱沒有看見被告人向甲出售毒品，只是自己吸食。另外，在一個(gè)盜竊案件中，證人甲在偵查機(jī)關(guān)作證說“我看見被告人就石頭砸爛了停在路邊的一輛寶馬車車窗，拿走副駕駛座位上的電腦包后跑了”。后來，證人擔(dān)心遭到報(bào)復(fù)，在法庭傳喚作證時(shí)改變證言，說“當(dāng)時(shí)什么也沒看見”。
三、翻證證言的利與弊
在經(jīng)驗(yàn)世界里，刑事訴訟是一個(gè)重構(gòu)事實(shí)真相的過程。面對司法案情，法庭需要根據(jù)控辯雙方出示的證據(jù)編織案件真相的圖像。如果不是先入為主和帶有成見，或者已經(jīng)選擇了立場，證人翻證前的證言、翻證后的證言都有可能構(gòu)成案件事實(shí)真相的一部分。因此，翻證本身并無所謂好壞，但有一點(diǎn)毋庸置疑，就是證人翻證對刑事訴訟的影響是客觀存在的。如果拋開控辯雙方所持的不同立場，僅就刑事訴訟本身而言，其影響有消極與積極之分。
(一)翻證證言的積極影響
1.可能促進(jìn)裁判更加公平公正。公平正義是最大的價(jià)值。前面已經(jīng)述及，翻證證據(jù)是新證據(jù)，是獨(dú)立的證據(jù)，法庭要像對待其他獨(dú)立的證據(jù)那樣對待翻證證據(jù)，不能以對書面證言審查代替對翻證證言的審查。對翻證證據(jù)的審查判斷，要經(jīng)由舉證、質(zhì)證程序，符合言辭證據(jù)審查、采信的相關(guān)規(guī)則。證人翻證為法官更加全面辯證地審視全案證據(jù)，更加公平公正地認(rèn)定證據(jù)和事實(shí)提供了新的視角和契機(jī)。證人翻證尤其是證人自愿翻證的案件，法官要格外重視，實(shí)踐中要重點(diǎn)審查三方面內(nèi)容：一要審查翻證證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，確定翻證證據(jù)能否采信；二要審查庭前證言，重點(diǎn)審查證言的取得方式，是否可能存在暴力、脅迫、欺騙、引誘等情況取證；根據(jù)刑事訴訟法第58條的規(guī)定，“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”三要審查翻證證據(jù)同本案其他證據(jù)和一致性或者不一致性，必要時(shí)重新建構(gòu)事實(shí)，防止因視角偏差或者工作疏忽做出錯(cuò)誤裁判。
2.促進(jìn)審判更加公開透明。公開透明是程序正義的體現(xiàn)，也是實(shí)體公正的重要保障。誠然，作為任何一個(gè)法官，都希望庭審順利開展，誰都不希望證人翻證。但查明事實(shí)不能圖省事，不管案子大小，只有認(rèn)真、耐心、細(xì)致，才能去偽存真，發(fā)現(xiàn)事物的本質(zhì)。有時(shí)案子越是順風(fēng)順?biāo)?，越需要提高警惕，甚至需要逆向思維。而證人翻證，不管控審是否樂見，都給法庭提供了發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的另一個(gè)視角。常言道，真理越辯越明。證人翻證“天不會(huì)塌下來”，只有在控辯充分的交鋒中，法官才能旁觀者清，才能兼聽則明。所以，不管證人出于何種原因翻證，法官都要堅(jiān)定信心。翻證本身不可怕，對翻證視而不見才可怕，事實(shí)真相只會(huì)因?yàn)閷ΨC證據(jù)的調(diào)查更加清晰。相反，流水線式的刑事訴訟，沒有不同聲音的審判，才更有可能造成冤假錯(cuò)案。當(dāng)前，對故意作偽證證人的證人，也要予以必要的懲治。
(二)翻證證言的消極影響
1.增加案件審理難度。證人翻證使得原本一個(gè)事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的案件，變得事實(shí)不清、撲朔迷離了。尤其是在當(dāng)前移送全部案卷的制度下，法官在開庭前已經(jīng)查閱了全部偵查卷、檢察卷，對被告人構(gòu)成犯罪已經(jīng)形成成見。而此時(shí)，證人當(dāng)庭翻轉(zhuǎn)將會(huì)引起法官天然的抵觸。很多法官都會(huì)認(rèn)為證人不老實(shí)，肯定是在作偽證。而事實(shí)上，盡管現(xiàn)代刑事訴訟借助檢察官的客觀義務(wù)而構(gòu)建，但無論是國內(nèi)的研究還是域外的資料，都顯示出檢察官客觀義務(wù)的立法宣示價(jià)值同實(shí)踐存在相當(dāng)大的反差，檢察官似乎并沒有完全忠于客觀義務(wù)。例如，美國的胡福、格斯曼和謝克三位教授的調(diào)查研究表明，控方不當(dāng)?shù)仉[藏有利于辯方的無罪證據(jù)，是司法錯(cuò)誤的一個(gè)重要原因。筆者認(rèn)為，在法官對待證人翻證的態(tài)度沒有根本扭轉(zhuǎn)前，在證人翻證如何應(yīng)對沒有達(dá)成共識(shí)前，在法官還沒有學(xué)會(huì)如何審理證人翻證、被告人翻供的案件前，全面落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化還只是一個(gè)理想，特別是法官對證人出庭的抵觸情緒，將在很大程度上消解社會(huì)各方推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化改革的努力。要樹立對證人翻證的正確認(rèn)識(shí)，讓每一個(gè)法官認(rèn)識(shí)到一個(gè)刑事案件可能關(guān)乎一個(gè)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等，甚至還可能還影響到其他相關(guān)人的生活。法官審慎一點(diǎn)，考慮得周全一點(diǎn)，付出的努力多一點(diǎn)，不僅是可以接受的，在某種程度上也是必須的，這也是法官工作崇高之所在。
2.可能放縱犯罪，使有罪的人得不到懲罰。證人翻證是好是壞取決于翻證的原因以及翻證的動(dòng)機(jī)、目的；翻證對刑事訴訟影響力之大小取決于證人證言在證明體系當(dāng)中的重要性。從消極的方面看，如果證人因?yàn)槭苤甘埂⒚{迫、引誘、欺騙等原因而翻證，甚至故意作偽證，意在使被告人脫罪，并且，證人翻證后控方無法重新組織起新的證據(jù)，以至于無法形成完整的證明體系，那么，根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，就有可能放縱犯罪。對此，最高法院常務(wù)副院長沈德詠在署名文章中指出“要像防范洪水猛獸一樣來防范冤假錯(cuò)案，寧可錯(cuò)放，也不可錯(cuò)判。錯(cuò)放一個(gè)真正的罪犯，天塌不下來，錯(cuò)判一個(gè)無辜的公民，特別是錯(cuò)殺了一個(gè)人，天就塌下來了。”{2}但對于每一個(gè)司法官而言，不到萬不得已，決不能放棄對客觀真實(shí)的追求，亦不能放棄對公平正義的追求。
3.可能被法官視為“被告人認(rèn)罪態(tài)度不好”，從而使被告人失去從輕處罰的機(jī)會(huì)?？貙忞p方配合多于支持是由法檢權(quán)力同質(zhì)性決定的。在傳統(tǒng)糾問主義的強(qiáng)職權(quán)訴訟模式下，對于被告人翻供，法官通常會(huì)認(rèn)為被告人不老實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度不好，“不僅使當(dāng)事人通過翻供以謀求最大程序利益之意圖陷入法官內(nèi)心的道德責(zé)難之中，而且也使其翻供之成本異常高昂，翻供之說服效果異常淡薄”。證人翻證的同時(shí)一定是被告人翻供，鮮有證人翻證而被告人認(rèn)罪認(rèn)罰之情形。如前所述，倘使證人、被告人同時(shí)翻證，那么法官對被告人進(jìn)行“道德責(zé)難”自不待言，即使被告人不翻供，證人翻證也常常會(huì)激怒法官，甚至?xí)狗ü龠w怒于被告人。在量刑時(shí)，法官會(huì)以被告人“認(rèn)罪態(tài)度不好”為由，拒絕考慮對被告人從輕處罰。
4.耗費(fèi)更多的司法資源。證人翻證后，除非有其他證據(jù)能夠支持或者推翻翻證的證言，法庭一般都要對翻證的原因進(jìn)行調(diào)查，按照慣例，調(diào)查核實(shí)的任務(wù)最終都要落在公訴機(jī)關(guān)身上。重啟調(diào)查和重新開庭都會(huì)耗費(fèi)一定的司法資源。另外，人民法院案多人少矛盾日益凸顯也是當(dāng)前一個(gè)不爭的現(xiàn)實(shí)。不過，盡管有這方面的影響，但相較更加公平公正的做出裁判，這個(gè)成本或代價(jià)是可以接受的。不過，刑事司法還是要盡可能地減少證人翻證的次數(shù)，對證人惡意翻證、作偽證的要給予一定的制裁。
四、翻證證言的審查判斷
在西方哲學(xué)史上，對待陳詞的態(tài)度在休謨那里經(jīng)歷了一次歷史性的轉(zhuǎn)折。休謨肯定陳詞在認(rèn)識(shí)過程中的證據(jù)性價(jià)值。他認(rèn)為：“……對于人類生活而言，沒有哪一種類型的推理比源自于人們的陳詞以及目擊者或旁觀者的報(bào)告更為普遍，更為有用，或者甚至更為必須的了”。18世紀(jì)以后，休謨的上述觀點(diǎn)在思想界一直占據(jù)著主導(dǎo)地位，被認(rèn)為是“公認(rèn)的觀點(diǎn)”{3}。里德在歷史上第一次試圖賦予陳詞獨(dú)立的證據(jù)地位。奧斯汀被當(dāng)代認(rèn)識(shí)論學(xué)者廣為引用的一句話是：“權(quán)威的陳述使得我們知道了我否則不可能知道的事情，它是知識(shí)的來源”?？频侠^承了里德和奧斯汀的觀點(diǎn)，通過考察英美法系國家大量的相關(guān)法律規(guī)定和實(shí)際案例認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)證詞具有六個(gè)特征：F1.它是一種證據(jù)形式；F2.它是由以其評(píng)論作為證據(jù)的人A所提供的，因?yàn)锳說是P，所以我們接受P; F3.提供這些評(píng)論的人處于這么說的位置上，也就是，他有相關(guān)的能力、權(quán)威或者資質(zhì)；F4.通過在程序上認(rèn)可他作為證人，并給他的證據(jù)以法律的地位，作證者處于某種被質(zhì)疑的地位上；F5.作為F3的細(xì)化要求，在英美法系和受其影響的法律體系中，證詞通常要求是第一手的(比如，不是道聽途說的); F6.作為F1的推論，證人的評(píng)論必須正在爭論的或者尚沒有解決的問題相關(guān)，并且應(yīng)該直接提供給那些在這個(gè)問題上需要證據(jù)的人{(lán)4}?？频蠈ψC詞六個(gè)基本特征的概況，涉及到了證言的形式、來源、內(nèi)容、證人資格、相關(guān)性，對我們今天審查證人證言具有重要意義。科迪的“標(biāo)準(zhǔn)證詞”理論特別強(qiáng)調(diào)排除“傳聞證據(jù)”。按照洛克的遞減理論，陳詞的證據(jù)性和可靠性隨著傳遞鏈的延伸而下降。洛克認(rèn)為，“任何陳詞愈與原來的實(shí)況離得遠(yuǎn)，則它的力量和證明力也就愈微弱。事情本身和存在即是原初真理，一位可信的人對其證明是一個(gè)好的證據(jù)，但是，如果另一個(gè)同等可信的人以前者的報(bào)告來作證，那么其陳詞就變?nèi)趿?。第三人基于傳聞的作證更是不值得考慮。因此，在傳說真理的方面，每推移一步，就會(huì)把證明的力量減弱，而且傳說所經(jīng)過的人愈多，則它的力量和證明性便愈為減少。”[7]盡管洛克的遞減說存在明顯的問題，恰如休謨所說，洛克的遞減說的顛覆性后果是：歷史知識(shí)會(huì)隨著傳遞鏈的延伸而消失。但洛克的學(xué)說對慎重的對待傳聞證據(jù)無疑具有重要意義。英美法系傳聞排除規(guī)則的建立，與洛克的遞減說密切相關(guān)。
我國法律對證人證言的審查進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)刑訴法司法解釋第74條，對證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查8個(gè)方面，即“證言的內(nèi)容是否為證人直接感知；證人作證時(shí)的年齡，認(rèn)知、記憶和表達(dá)能力，生理和精神狀態(tài)是否影響作證；證人與案件當(dāng)事人、案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系；詢問證人是否個(gè)別進(jìn)行；詢問筆錄的制作、修改是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，是否注明詢問的起止時(shí)間和地點(diǎn)，首次詢問時(shí)是否告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，證人對詢問筆錄是否核對確認(rèn)；詢問未成年證人時(shí)，是否通知其法定代理人或者有關(guān)人員到場，其法定代理人或者有關(guān)人員是否到場；證人證言有無以暴力、威脅等非法方法收集的情形；證言之間以及與其他證據(jù)之間能否相互印證，有無矛盾。”該規(guī)定具有以下特點(diǎn)：一是確保真實(shí)性是審查的重點(diǎn)，如要求審查證人的基本情況、與案件關(guān)系、是否受強(qiáng)制等，便于實(shí)踐中掌握和操作；二是初步確立了傳聞證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定“證言的內(nèi)容是否為證人直接感知”，即要求證人基于第一手知道的基礎(chǔ)上作出證詞，不能基于道聽途說的基礎(chǔ)上作出證詞；三是初步確定了意見排除規(guī)則，根據(jù)最高法院關(guān)于刑訴法解釋第75條的規(guī)定，“證人的猜測性、評(píng)論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的除外”，與英美法系“意見排除規(guī)則”的基本精神相一致。
翻證的證言屬于獨(dú)立的證據(jù)，本質(zhì)上仍然屬于證人證言，因此，審查證人證言的法律規(guī)定和方式方法，對審查翻證證言同樣適用。同時(shí)，翻證證言又具有特殊性：一是翻證證言與庭前證言之間，具有時(shí)間上的先后性和證明目的上的相對性；二是翻證證言動(dòng)搖了庭前證言以及證人的可信度；三是證人翻證使普通案件演變?yōu)閺?fù)雜敏感案件，翻證證言也會(huì)成為法庭和社會(huì)各界關(guān)注焦點(diǎn)。證人當(dāng)庭翻證后，人民法院如何對證言做出審查判斷，是衡量庭審實(shí)質(zhì)化的試金石。在開展庭審實(shí)質(zhì)化改革試點(diǎn)以前，法庭針對證人翻證，通常會(huì)直接采信證人庭前書面證言，對翻證證言以“綜合全案證據(jù)，證人當(dāng)庭證言同其他證據(jù)無法相互印證”為由拒絕采信。開展庭審實(shí)質(zhì)化改革，要求證據(jù)的出示、質(zhì)證、采信以法庭為中心。那么，證人當(dāng)庭證言的證明力是否必然高于庭前證言呢？在當(dāng)庭證言和庭前證言發(fā)生矛盾時(shí)，能否直接以當(dāng)庭證言否定庭前證言？對此，刑訴法司法解釋第78條規(guī)定“證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。”實(shí)踐中，法庭采信庭前證言或者當(dāng)庭證言，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查下列兩個(gè)方面。
(一)翻證的原因
證人翻證的原因很復(fù)雜，既可以是自身的原因，也可以是遭受外界因素干擾所致。對翻證的原因，證人承擔(dān)說明責(zé)任。如果法庭通過審查，發(fā)現(xiàn)證人系因遭受脅迫、引誘、指使、欺騙等外界因素改變證言的，無論翻證證言是否同其他相關(guān)證據(jù)相互印證，都不能作為定案依據(jù)。只有證人翻證是其真實(shí)意思的表示，是依法自愿做出的，才具備合法的形式，才有作為定案依據(jù)的資格。
對翻證原因的審查，實(shí)踐中要注意兩點(diǎn)：一是解釋的合理性。證人在庭審時(shí)改變證言的，要對改變證言的原因作出合乎常理的解釋。合乎常理就是作為一般正常人能夠接受的解釋，而不能脫離生活常識(shí)。這種解釋是證人承擔(dān)的一種證明責(zé)任?？紤]到刑事審判舉證責(zé)任分配的特定性，證人的這種證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，達(dá)到“符合生活常識(shí)”“能夠?yàn)檎Ｈ私邮?rdquo;即可。例如，證人稱庭前作證遭受了強(qiáng)制取證或者非法取證的，不需要提供證據(jù)證明遭受了強(qiáng)制取證或者非法取證，而只需證明存在這種可行性即可(如證人被辦案部門長期限制人身自由，辦案機(jī)關(guān)不能提供證人作證的同步錄音錄像)。與此同時(shí)，也要關(guān)注“違反經(jīng)驗(yàn)常識(shí)常理”的低概率事件，一些“違反經(jīng)驗(yàn)常識(shí)常理”的說法，實(shí)際上是在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生可能性很小的低概率事件。根據(jù)貝葉斯定理[8]，當(dāng)發(fā)現(xiàn)它們發(fā)生的可能性很低時(shí)，要證明這種低概率事件發(fā)生屬實(shí)，就必須出示更多、更具說服力的證據(jù)。二是審核主體的正當(dāng)性。人民法院負(fù)有審查翻證原因的職責(zé)，但實(shí)踐中這項(xiàng)任務(wù)通常會(huì)交給公訴機(jī)關(guān)或者偵查機(jī)關(guān)，由后者審核并將結(jié)果提交給人民法院。該做法存在一定問題：首先，在控辯審三方訴訟構(gòu)造中，控辯雙方提出證據(jù)并對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，人民法院居中裁斷，由控訴方核實(shí)調(diào)查證人翻證的原因，違背了持續(xù)正義。其次，由控訴方核實(shí)調(diào)查證人翻證的原因，可能給了公訴機(jī)關(guān)“做證人工作”的機(jī)會(huì)，甚至?xí)l(fā)生打擊報(bào)復(fù)證人的事件。第三，控訴方調(diào)查核實(shí)得出的結(jié)論一般會(huì)對控訴方有利，甚至發(fā)生公訴方調(diào)查核實(shí)后，證言再次“反水”，形成的調(diào)查結(jié)論往往缺乏公信力，其正當(dāng)性、真實(shí)性易受質(zhì)疑[9]。筆者認(rèn)為，由公訴方調(diào)查核實(shí)證人翻證原因確有不當(dāng)。即使證人翻證的原因確系受外力影響，甚至是串供、作偽證，由公訴方出具該結(jié)論也容易引發(fā)質(zhì)疑。而且，理論上無法排除公訴方在調(diào)查核實(shí)過程中，采取不正當(dāng)方式迫使證人再次翻證的可能性。因此，應(yīng)由人民法院對證言改變的原因進(jìn)行“法庭外調(diào)查”。對此，刑訴法第191條規(guī)定了“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。”法庭調(diào)查后，形成調(diào)查筆錄，參照刑訴法司法解釋第102條“人民法院對證人翻證的原因進(jìn)行調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查結(jié)論告知公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人”的規(guī)定，在復(fù)庭時(shí)向公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人宣讀，同時(shí)，避免了證人再次出庭作證。
(二)證人證言與相關(guān)證據(jù)能否相互印證
我國的刑事訴訟證明模式可以簡略地概括為“印證證明模式”。個(gè)別證據(jù)的證明力判斷以及證據(jù)的綜合判斷主要依靠法官根據(jù)案件的具體情況作出，獲得印證性直接支持證據(jù)視為證明的關(guān)鍵。對單個(gè)證據(jù)證明力的判斷，需要考察證據(jù)之間的相互關(guān)系，通過不同證據(jù)的相互印證和補(bǔ)強(qiáng)，進(jìn)一步強(qiáng)化法官的內(nèi)心確信。審查證人證言同其他相關(guān)證據(jù)是否相互印證，主要還是針對證據(jù)能力，更確切地說，就是通過“相互印證”評(píng)判庭前證言和翻證證言孰真孰假，或者全部為假。一般來說，犯罪行為的發(fā)生，總會(huì)留下蛛絲馬跡，不可能做到神不知、鬼不覺。即便像受賄罪這樣的“一對一”犯罪，除了行賄人的證言外，也可能有其他旁證，如“存在職務(wù)便利”“為請托人謀取利益”的相關(guān)證據(jù)和事實(shí)，如果是銀行轉(zhuǎn)賬的，還有轉(zhuǎn)款記錄，等等。審查證人證言與其他相關(guān)證據(jù)是否相互印證、是否存在矛盾，是判斷證人證言真實(shí)性及證明力的重要方法。
司法實(shí)踐中，對“相互印證”的審查判斷，要視具體案情進(jìn)行。對證據(jù)種類比較多的案件，可采取“兩步法”進(jìn)行：第一步，審查證人證言同其他言詞證據(jù)是否存在矛盾。言詞證據(jù)包括被告人口供、其他證人證言等。在排除證人、被告人串供的情況下，通過審查庭前證言和翻證證言同其他言詞證據(jù)的一致性，將表述不一致的證言作為“存疑證言”。例如，證人A庭前作證“我給甲送了10萬元錢”；庭上翻證“我給甲的錢是歸還借款”。同時(shí)，本案被告人甲辯解“我沒收過A的錢”。對于證人A的庭前證言，同被告人辯解存在矛盾，法庭就可以將其視為“存疑證言”，進(jìn)入下一步的篩選。第二步，審查“存疑證言”同其他物證、書證等客觀性證據(jù)是否存在矛盾，如果“存疑證言”同客觀性證據(jù)也存在矛盾，就可以將“存疑證言”視為“虛假證言”。同上，如果還存在載明“A借甲10萬元”的借條以及次日“甲向A轉(zhuǎn)款10萬元”的銀行轉(zhuǎn)款記錄，就可以將A的庭前證言視為“虛假證言”。
【注釋】
[1]開展以審判為中心的訴訟制度改革以來，證人出庭的案件數(shù)在一定程度上有所提高，但并未得到根本性的解決。以L市J區(qū)法院為例，該院刑庭(不含少年審判庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭)2016年審結(jié)刑事案件合計(jì)626件，判處罪犯743人，其中涉及證人出庭的刑事案件34件36人，占全部審結(jié)案件的5.43%。2017年上半年審結(jié)刑事案件192件，涉及證人出庭的案件有13件，占2017年上半年審結(jié)案件的6.77%。由此看出，證人出庭案件率微幅上升，上升趨勢平穩(wěn)，且比重依舊較低。參見莫紅、張明勇等著：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑事法前沿問題研究》，吉林人民出版，2017年第1版，第130頁。
[2]實(shí)踐中，有一種呼聲認(rèn)為“涉恐、涉穩(wěn)、涉黑案件、重大職務(wù)犯罪案件暫不適用庭審實(shí)質(zhì)化”。
[3]為防止偵查機(jī)關(guān)在收集言詞證據(jù)過程中可能侵害基本人權(quán)，許多國家都有任何人不得自證其罪或沉默權(quán)的規(guī)定。例如，英國1984年《警察及刑事訴訟法》，美國《聯(lián)邦憲法第五修正案》，德國《刑事訴訟法》第136條，法國《刑事訴訟法》第116條，日本《刑事訴訟法》第311條等，均有對任何人不受強(qiáng)迫自證其罪及沉默權(quán)的規(guī)定。我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”龍宗智教授通過對比分析認(rèn)為，我國目前確立了沉默權(quán)，即使是“默示的沉默權(quán)”也是易受質(zhì)疑的，而且在實(shí)踐中因有礙于打擊犯罪也會(huì)受到抵制。參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，《政法論壇》2013年第5期，第16-24頁。
[4]在賄賂犯罪中，行賄人被追訴的數(shù)量較之受賄人被追訴的數(shù)量少之又少。例如，筆者審理的某受賄案件，公訴機(jī)關(guān)指控被告人22筆受賄事實(shí)，理論上講，每一筆受賄事實(shí)都對應(yīng)一個(gè)行賄人，但最終沒有1個(gè)行賄人因此被起訴。從L全市兩級(jí)法院看，近5年審理的行賄案件少之又少，比例不到十分之一。
[5]根據(jù)2012年刑事訴訟法第54條的規(guī)定，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言應(yīng)當(dāng)予以排除。盡管在實(shí)踐中，該條規(guī)定主要針對偵查機(jī)關(guān)的暴力取證行為。但據(jù)此法理，被告人、辯護(hù)人采取暴力、威脅等非法方法迫使證人“翻證”的，該翻證證言同樣也要視為非法證據(jù)，予以排除。
[6]普羅透斯(Proteus)是希臘神話中的一個(gè)早期海神，荷馬所稱的“海洋老人”之一。他有預(yù)知未來的能力，但他經(jīng)常變化外形使人無法捉到他。
[7]LOCKE. J. An Essay Concerning Human Understanding, Raleigh ，N. C. Alex Catalogue, 1690，p.503(bk. Iv ， ch. Xvi, s.10).
[8]貝葉斯定理也稱貝葉斯推理，是關(guān)于隨機(jī)事件A和B的條件概率(或邊緣概率)的一則定理。其中，P (A |B)是在B發(fā)生的情況下A發(fā)生的可能性。
[9]在李某受賄案中，部分證人翻證后，由公訴方對證人翻證的原因進(jìn)行了調(diào)查核實(shí)，調(diào)研結(jié)論為“受李某之妹指使翻證”。在復(fù)庭時(shí)，公訴方當(dāng)庭出示了證人重新作證的證言，并說明了翻證原因，表示不愿再出庭作證，引起辯護(hù)方對調(diào)查程序正當(dāng)性、合法性的質(zhì)疑。
【參考文獻(xiàn)】
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{2}沈德詠.我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案[N].人民法院報(bào)，2013-05-06(2).
{3}叢杭青.陳詞證據(jù)研究[M].北京：人民出版社，2005:32.
{4}COADY, C A J. Testimony:A Philosophical Study[M]. Oxfod: Clarendon Press, 1992:32-33.
【作者簡介】張明勇，博士研究生，四川省瀘州市中級(jí)人民法院副院長。
【文章來源】《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期。
