馬德煥 | 北京市尚權律師事務所律師助理；山東大學法學碩士、吉林大學法學學士
引言：
基于保障人權、程序公正等價值的考量，大陸法系和英美法系設置了諸多證據(jù)能力的否定性規(guī)則，將不符合要求的證據(jù)材料排除庭審程序之外，又鑒于證據(jù)的證明力大小在于經驗的判斷和總結，因此證據(jù)規(guī)則本身很少涉及對證據(jù)證明力的限制。如英美法系設置大量的“相關性”“可采性”規(guī)則對證據(jù)的準入資格予以限制，具體表現(xiàn)為最佳證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則以及非法證據(jù)排除規(guī)則。大陸法系則從“證據(jù)能力”和“證明力”構建了證據(jù)的評價體系，在證據(jù)能力層面，又分為“證據(jù)取得禁止”和“證據(jù)使用禁止”規(guī)則。
從我國當前的證據(jù)規(guī)則的評價體系來看，盡管2018年《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》第四十條第二款明確“質證一般應當圍繞證據(jù)本身的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)能力有無以及證明力大小進行。”即明確了庭審質證要側重“三性”和“兩力”。然而，《刑事訴訟法》及其司法解釋、《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等規(guī)范則針對不同種類的證據(jù)設置了專項審查規(guī)則，并沒有嵌入“三性”和“兩力”的表達。相反，采取了另一套話語體系，具體為：（1）才能\可以\應當\不得\不能〔作為定案的根據(jù)〕；（2）可以〔采用〕；（3）可以\不得〔作為證據(jù)使用〕；（4）應當\可以\不得\不能〔采信〕；（5）〔應當〕予以\依法\一并〔排除〕。
就證據(jù)審查判斷的規(guī)范而言，“三性”“兩力”“結論性表達”等話語體系并存，且彼此之間并無明確的對應關系，從而造成了學界及實務界的理解適用混亂。筆者認為，證據(jù)的三性是證據(jù)審查判斷的標準，證據(jù)的“兩力”則是證據(jù)審查判斷的不同方面，而“不得作為定案的根據(jù)”等則屬于證據(jù)審查判斷的最終結論。
之所以對該主題進行系統(tǒng)化地梳理，因為質證表達須規(guī)范化、準確化，才能構建統(tǒng)一的話語體系。如質證的表達范式：意見指向+具體闡明+明確結論。演繹為：對該份證言的關聯(lián)性有異議，證人張三稱被告人應該是因為與被害人存在競爭關系從而選擇殺害了被害人，屬于典型的猜測性證言，且不符合一般的生活經驗，該份證言依法不得作為證據(jù)使用。面對大量的質證規(guī)則，理順“三性”“兩力”“結論”的對應關系就顯得十分必要，尤其是否定性的結論規(guī)則是排除某一證據(jù)的關鍵。
從證據(jù)的審查判斷規(guī)則出發(fā)，結論性表達包括〔作為證據(jù)使用〕〔作為定案的根據(jù)〕〔采信〕〔采用〕〔排除〕這五類術語，筆者分別予以梳理、分析和匯總。
一、“作為證據(jù)使用”的情形與內涵
?。ú坏?可以）
1、《刑事訴訟法》
第五十四條 第二款 行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
第一百五十四條 依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
2、最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋
第七十六條 監(jiān)察機關依法收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
第八十八條 處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用。
證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經驗判斷符合事實的除外。
第一百條 因無鑒定機構，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據(jù)使用。
第一百零一條 有關部門對事故進行調查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報告中涉及專門性問題的意見，經法庭查證屬實，且調查程序符合法律、有關規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。
第一百一十六條 依法采取技術調查、偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
采取技術調查、偵查措施收集的材料，作為證據(jù)使用的，應當隨案移送。
第一百三十五條 第三款
公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關調查人員、偵查人員簽名，并加蓋單位印章。未經簽名或者蓋章的，不得作為證據(jù)使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據(jù)。
3、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》
第六條 初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網絡在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用。
4、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》
第六十四條 行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。
行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。
第六十五條 監(jiān)察機關依照法律規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
第二百二十九條 第二款 采取技術偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，批準采取技術偵查措施的法律文書應當附卷，辯護律師可以依法查閱、摘抄、復制。
從上述規(guī)則可以看出，〔作為證據(jù)使用〕包括肯定性規(guī)則，也包括否定性規(guī)則，且均是圍繞證據(jù)能力展開的。
從肯定性規(guī)則來看，可以〔作為證據(jù)使用〕的相關規(guī)定針對的是證據(jù)能力的許可問題，主要是關于證據(jù)種類、取證主體以及取證階段等方面。例如，合法的取證主體是偵查機關，但行政機關或者監(jiān)察機關在執(zhí)法過程中收集的材料也可以作為證據(jù)使用。又如《刑事訴訟法》中規(guī)定的八大法定證據(jù)種類，最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱“《新<刑訴法>解釋》”）也對證據(jù)的種類作出了許可性規(guī)定，明確事故調查報告、專門性問題報告均可以作為證據(jù)使用。匯總如下：
就否定性規(guī)則來看，不得〔作為證據(jù)使用〕針對的是證據(jù)能力的禁止問題。主要有兩處規(guī)定。一是《新<刑訴法>解釋》第八十八條之規(guī)定，即處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正確感知或者正確表達的證人所提供的證言以及證人的猜測性、評論性、推斷性的證人，不得作為證據(jù)使用。這一處不得〔作為證據(jù)使用〕可以對應英美法系中的意見證據(jù)規(guī)則，即普通證人的意見一般不具有可采性。二是第一百三十五條第三款之規(guī)定，對于公訴人提供的取證過程合法的說明材料，未經簽名或者蓋章的，不得作為證據(jù)使用。
二、“作為定案的根據(jù)”的情形與內涵
（才能\可以\應當\不得\不能）
1、《刑事訴訟法》
第五十條 可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。
證據(jù)包括：
?。ㄒ唬┪镒C；
（二）書證；
?。ㄈ┳C人證言；
?。ㄋ模┍缓θ岁愂?；
（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；
?。╄b定意見；
（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；
?。ò耍┮暵犢Y料、電子數(shù)據(jù)。
證據(jù)必須經過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。
第六十一條 證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。
第一百九十二條 第三款 公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。
2、最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋
第七十一條 證據(jù)未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)。
第七十四條 依法應當對訊問過程錄音錄像的案件，相關錄音錄像未隨案移送的，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送，導致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當依法排除；導致有關證據(jù)的真實性無法確認的，不得作為定案的根據(jù)。
第七十五條 行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。
第七十七條 對來自境外的證據(jù)材料，人民檢察院應當隨案移送有關材料來源、提供人、提取人、提取時間等情況的說明。經人民法院審查，相關證據(jù)材料能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的根據(jù)。
第八十三條 第二款 物證的照片、錄像、復制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據(jù)。
物證的照片、錄像、復制品，經與原物核對無誤、經鑒定或者以其他方式確認真實的，可以作為定案的根據(jù)。
第八十四條第二款 對書證的更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、復制件不能反映原件及其內容的，不得作為定案的根據(jù)。
書證的副本、復制件，經與原件核對無誤、經鑒定或者以其他方式確認真實的，可以作為定案的根據(jù)。
第八十六條 在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)。
物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。
第八十九條 證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┰儐栕C人沒有個別進行的；
?。ǘ孀C言沒有經證人核對確認的；
?。ㄈ┰儐柮@、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；
?。ㄋ模┰儐柌煌〞援?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的證人，應當提供翻譯人員而未提供的。
第九十條 證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┰儐柟P錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的；
（二）詢問地點不符合規(guī)定的；
?。ㄈ┰儐柟P錄沒有記錄告知證人有關權利義務和法律責任的；
（四）詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的；
?。ㄎ澹┰儐栁闯赡耆?，其法定代理人或者合適成年人不在場的。
第九十一條 證人當庭作出的證言，經控辯雙方質證、法庭查證屬實的，應當作為定案的根據(jù)。
經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。
第九十四條 被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┯崋柟P錄沒有經被告人核對確認的；
?。ǘ┯崋柮@、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；
?。ㄈ┯崋柌煌〞援?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供的；
?。ㄋ模┯崋栁闯赡耆耍浞ǘù砣嘶蛘吆线m成年人不在場的。
第九十五條 訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┯崋柟P錄填寫的訊問時間、訊問地點、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；
?。ǘ┯崋柸藳]有簽名的；
?。ㄈ┦状斡崋柟P錄沒有記錄告知被訊問人有關權利和法律規(guī)定的。
第九十八條 鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬╄b定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業(yè)務范圍、技術條件的；
?。ǘ╄b定人不具備法定資質，不具有相關專業(yè)技術或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；
?。ㄈ┧蜋z材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；
（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；
?。ㄎ澹╄b定程序違反規(guī)定的；
?。╄b定過程和方法不符合相關專業(yè)的規(guī)范要求的；
?。ㄆ撸╄b定文書缺少簽名、蓋章的；
?。ò耍╄b定意見與案件事實沒有關聯(lián)的；
?。ň牛┻`反有關規(guī)定的其他情形。
第九十九條 第一款經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。
第一百條 第三款 經人民法院通知，出具報告的人拒不出庭作證的，有關報告不得作為定案的根據(jù)。
第一百零一條 有關部門對事故進行調查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報告中涉及專門性問題的意見，經法庭查證屬實，且調查程序符合法律、有關規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。
第一百零三條 勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關規(guī)定的情形，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。
第一百零五條 辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┍嬲J不是在調查人員、偵查人員主持下進行的；
（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；
（三）辨認活動沒有個別進行的；
?。ㄋ模┍嬲J對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數(shù)量不符合規(guī)定的；
?。ㄎ澹┍嬲J中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的；
?。┻`反有關規(guī)定，不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。
第一百零七條 偵查實驗的條件與事件發(fā)生時的條件有明顯差異，或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的，偵查實驗筆錄不得作為定案的根據(jù)。
第一百零九條 視聽資料具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┫荡鄹摹卧旎蛘邿o法確定真?zhèn)蔚模?br>
?。ǘ┲谱?、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能作出合理解釋的。
第一百一十三條 電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
（一）未以封存狀態(tài)移送的；
?。ǘ┕P錄或者清單上沒有調查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章的；
?。ㄈ﹄娮訑?shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清的；
?。ㄋ模┯衅渌Υ玫?。
第一百一十四條 電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┫荡鄹?、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚模?br>
?。ǘ┯性黾?、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實性的；
（三）其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實性的情形。
3、《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第八條 據(jù)以定案的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當由有關部門保管、處理或者依法應當返還時，才可以拍攝或者制作足以反映原物外形或者內容的照片、錄像或者復制品。物證的照片、錄像或者復制品，經與原物核實無誤或者經鑒定證明為真實的，或者以其他方式確能證明其真實的，可以作為定案的根據(jù)。原物的照片、錄像或者復制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作為定案的根據(jù)。
據(jù)以定案的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以使用副本或者復制件。書證的副本、復制件，經與原件核實無誤或者經鑒定證明為真實的，或者以其他方式確能證明其真實的，可以作為定案的根據(jù)。書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的，書證的副本、復制件不能反映書證原件及其內容的，不能作為定案的根據(jù)。
第九條 經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。
物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：
?。ㄒ唬┦占{取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質量、名稱等注明不詳?shù)模?br>
?。ǘ┦占{取物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間、無被收集、調取人（單位）簽名（蓋章）的；
?。ㄈ┪镒C照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程及原物、原件存放于何處的說明或者說明中無簽名的；
（四）物證、書證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。
第十二條 以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據(jù)。
處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達的證人所提供的證言，不能作為定案的根據(jù)。
第十三條 具有下列情形之一的證人證言，不能作為定案的根據(jù)：
（一）詢問證人沒有個別進行而取得的證言；
?。ǘ]有經證人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的書面證言；
?。ㄈ┰儐柮@啞人或者不通曉當?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的少數(shù)民族人員、外國人，應當提供翻譯而未提供的。
第十五條 具有下列情形的證人，人民法院應當通知出庭作證；經依法通知不出庭作證證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┤嗣駲z察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；
（二）人民法院認為其他應當出庭作證的。
證人在法庭上的證言與其庭前證言相互矛盾，如果證人當庭能夠對其翻證作出合理解釋，并有相關證據(jù)印證的，應當采信庭審證言。
對未出庭作證證人的書面證言，應當聽取出庭檢察人員、被告人及其辯護人的意見，并結合其他證據(jù)綜合判斷。未出庭作證證人的書面證言出現(xiàn)矛盾，不能排除矛盾且無證據(jù)印證的，不能作為定案的根據(jù)。
第十九條 采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。
第三十二條 對證據(jù)的證明力，應當結合案件的具體情況，從各證據(jù)與待證事實的關聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行審查判斷。
證據(jù)之間具有內在的聯(lián)系，共同指向同一待證事實，且能合理排除矛盾的，才能作為定案的根據(jù)。
第三十五條 偵查機關依照有關規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)。
證據(jù)材料需要具有證明案件事實的作用且符合法定證據(jù)種類，才能作為證據(jù)；而所有的證據(jù)只有經過法定程序查證屬實才能作為定案的根據(jù)，從這個意義上講，所謂的“定案的根據(jù)”實際上就是經法庭審查后認為具備“兩力”的證據(jù)。
〔作為定案的根據(jù)〕同樣包括肯定性和否定性規(guī)則，與〔作為證據(jù)使用〕有諸多重合的規(guī)定，主要是對證據(jù)能力的限制。
肯定性規(guī)定強調的是任何證據(jù)必須經過證屬實、經庭審舉證、質證才能作為定案的根據(jù)。值得注意的一點是，《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十二條第二款規(guī)定“證據(jù)之間具有內在的聯(lián)系，共同指向同一待證事實，且能合理排除矛盾的，才能作為定案的根據(jù)。”上述規(guī)定則體現(xiàn)了〔定案的根據(jù)〕對證明力的要求，即證據(jù)之間需相互印證，才能作為定案的根據(jù)，若某一證據(jù)與其他證據(jù)相互矛盾，則不能作為定案的根據(jù)。當然，這樣的規(guī)定可能會導致實務中會錯誤地排除真正有證明力的證據(jù)，如河南張氏叔侄案中，從被害人指甲中提取到第三人的DNA分型，最終被證實屬于兇手的證據(jù)，卻因與其他證據(jù)相互矛盾沒有作為定案的根據(jù)。
而否定性規(guī)定雖也是對證據(jù)能力的限制，情形卻各不相同，有的是因為證據(jù)的真實性無法保障、有的是證據(jù)不具有關聯(lián)性、還有的是瑕疵證據(jù)無法補正或者作出合理解釋的情形，從而無法作為定案的根據(jù)。匯總如下：
三、“采用”的情形與內涵
?。梢裕?/strong>
最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋
第八十六條 第二款 物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用：
?。ㄒ唬┛彬灐z查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有調查人員或者偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數(shù)量、質量等注明不詳?shù)模?br>
?。ǘ┪镒C的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間，或者無被收集、調取人簽名的；
?。ㄈ┪镒C的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的；
（四）有其他瑕疵的。
第九十條 證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┰儐柟P錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的；
?。ǘ┰儐柕攸c不符合規(guī)定的；
?。ㄈ┰儐柟P錄沒有記錄告知證人有關權利義務和法律責任的；
?。ㄋ模┰儐柟P錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的；
?。ㄎ澹┰儐栁闯赡耆耍浞ǘù砣嘶蛘吆线m成年人不在場的。
第九十五條 訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┯崋柟P錄填寫的訊問時間、訊問地點、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；
（二）訊問人沒有簽名的；
（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人有關權利和法律規(guī)定的。
第一百一十三條 電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┪匆苑獯鏍顟B(tài)移送的；
?。ǘ┕P錄或者清單上沒有調查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章的；
?。ㄈ﹄娮訑?shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清的；
?。ㄋ模┯衅渌Υ玫?。
證據(jù)采用規(guī)則針對的是瑕疵類的筆錄證據(jù)，即在收集程序、方式上不完全符合規(guī)范要求的筆錄類證據(jù)，如訊問（詢問）筆錄、物證（書證、電子數(shù)據(jù)）的提取筆錄或清單等。鑒于筆錄類證據(jù)的某些瑕疵是記載過程中的疏漏，雖不存在致命性的錯誤，但也存在筆錄系捏造或者偽造的可能性，必須經補正或者作出合理解釋，才可采用。否則，不得作為定案的根據(jù)
此外，根據(jù)“事實需要證據(jù)予以證明，而法律問題需要解釋”，當瑕疵證據(jù)影響到事實認定，則需要補正；當瑕疵證據(jù)影響的是法律問題，則需要作出合理解釋。如詢問筆錄的地方不符合規(guī)定的，影響的是詢問地點的合法性問題，需要通過合理解釋予以解決；而詢問筆錄反映同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的，則影響到詢問是否真實的事實問題，需要補正（證據(jù)）予以證明。匯總如下：
四、“采信”的情形與內涵
（應當\可以\不得\不能）
最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋
第九十一條 第二款 證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有其他證據(jù)印證的，應當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有其他證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。
第九十六條 第二款、第三款
被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。
被告人庭前供述和辯解存在反復，但庭審中供認，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。
第一百四十三條 下列證據(jù)應當慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：
?。ㄒ唬┥砩?、精神上有缺陷，對案件事實的認知和表達存在一定困難，但尚未喪失正確認知、表達能力的被害人、證人和被告人所作的陳述、證言和供述；
?。ǘ┡c被告人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的有利于被告人的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的不利于被告人的證言。
采信規(guī)則適用的證據(jù)種類是被告人供述和辯解、證人證言等言辭證據(jù)，適用的情形是特殊言辭（利害關系人證言）或言辭證據(jù)存在反復，而采信的前提是有其他證據(jù)相互印證，即采信規(guī)則的基礎是印證規(guī)則。匯總如下：
五、“排除”的情形與內涵
?。☉斢枰診依法\一并）
1、《刑事訴訟法》
第五十六條 采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。
第六十條 對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。
2、最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋
第七十四條 依法應當對訊問過程錄音錄像的案件，相關錄音錄像未隨案移送的，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送，導致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當依法排除；導致有關證據(jù)的真實性無法確認的，不得作為定案的根據(jù)。
第一百二十三條 采用下列非法方法收集的被告人供述，應當予以排除：
?。ㄒ唬┎捎脷?、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
?。ǘ┎捎靡员┝蛘邍乐負p害本人及其近親屬合法權益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
?。ㄈ┎捎梅欠ň薪确欠ㄏ拗迫松碜杂傻姆椒ㄊ占谋桓嫒斯┦?。
第一百二十四條 采用刑訊逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除，但下列情形除外：
?。ㄒ唬┱{查、偵查期間，監(jiān)察機關、偵查機關根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換調查、偵查人員，其他調查、偵查人員再次訊問時告知有關權利和認罪的法律后果，被告人自愿供述的；
?。ǘ彶榇?、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，被告人自愿供述的。
第一百二十五條 采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。
第一百二十六條 收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。
認定“可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮收集證據(jù)違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。
第一百三十七條 法庭對證據(jù)收集的合法性進行調查后，確認或者不能排除存在刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當排除。
3、《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第二條 經依法確認的非法言詞證據(jù)，應當予以排除，不能作為定案的根據(jù)。
第三條 人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)。
4、最高人民法院印發(fā)《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》的通知
8.采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。
除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。
5、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》
第六十六條 對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法排除，不得作為移送審查逮捕、批準或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據(jù)。
第六十七條 對采用下列方法收集的犯罪嫌疑人供述，應當予以排除：
（一）采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
?。ǘ┎捎靡员┝蛘邍乐負p害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
?。ㄈ┎捎梅欠ň薪确欠ㄏ拗迫松碜杂傻姆椒ㄊ占墓┦?。
第六十八條 對采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人作出供述，之后犯罪嫌疑人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除，但下列情形除外：
?。ㄒ唬﹤刹槠陂g，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，公安機關確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿供述的；
?。ǘ彶榇丁彶槠鹪V期間，檢察人員訊問時告知訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿供述的。
從上述規(guī)則可以看出，非法證據(jù)排除規(guī)則針對被告人供述、證人證言、被害人陳述、書證和物證等五個證據(jù)種類，具體的非法取證情形也不相同。也即非法證據(jù)排除規(guī)則是有特定的證據(jù)種類和適用情形的，不是所有的違法、非法取證情形均適用該規(guī)則。另外，對于被告人受刑訊逼供影響而做出點重復性供述也應當一并排除。匯總如下：
?。▉碜怨娞?ldquo;尚權刑辯”，原標題為：“質證規(guī)則中結論術語的梳理與分析”。）
編輯：南開大學法學院研究生宋佳偉
