馬德煥 | 北京市尚權(quán)律師事務(wù)所律師助理；山東大學(xué)法學(xué)碩士、吉林大學(xué)法學(xué)學(xué)士
引言：
基于保障人權(quán)、程序公正等價(jià)值的考量，大陸法系和英美法系設(shè)置了諸多證據(jù)能力的否定性規(guī)則，將不符合要求的證據(jù)材料排除庭審程序之外，又鑒于證據(jù)的證明力大小在于經(jīng)驗(yàn)的判斷和總結(jié)，因此證據(jù)規(guī)則本身很少涉及對(duì)證據(jù)證明力的限制。如英美法系設(shè)置大量的“相關(guān)性”“可采性”規(guī)則對(duì)證據(jù)的準(zhǔn)入資格予以限制，具體表現(xiàn)為最佳證據(jù)規(guī)則、意見(jiàn)證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則以及非法證據(jù)排除規(guī)則。大陸法系則從“證據(jù)能力”和“證明力”構(gòu)建了證據(jù)的評(píng)價(jià)體系，在證據(jù)能力層面，又分為“證據(jù)取得禁止”和“證據(jù)使用禁止”規(guī)則。
從我國(guó)當(dāng)前的證據(jù)規(guī)則的評(píng)價(jià)體系來(lái)看，盡管2018年《人民檢察院公訴人出庭舉證質(zhì)證工作指引》第四十條第二款明確“質(zhì)證一般應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)本身的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對(duì)證據(jù)能力有無(wú)以及證明力大小進(jìn)行。”即明確了庭審質(zhì)證要側(cè)重“三性”和“兩力”。然而，《刑事訴訟法》及其司法解釋、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》等規(guī)范則針對(duì)不同種類(lèi)的證據(jù)設(shè)置了專(zhuān)項(xiàng)審查規(guī)則，并沒(méi)有嵌入“三性”和“兩力”的表達(dá)。相反，采取了另一套話(huà)語(yǔ)體系，具體為：（1）才能\可以\應(yīng)當(dāng)\不得\不能〔作為定案的根據(jù)〕；（2）可以〔采用〕；（3）可以\不得〔作為證據(jù)使用〕；（4）應(yīng)當(dāng)\可以\不得\不能〔采信〕；（5）〔應(yīng)當(dāng)〕予以\依法\一并〔排除〕。
就證據(jù)審查判斷的規(guī)范而言，“三性”“兩力”“結(jié)論性表達(dá)”等話(huà)語(yǔ)體系并存，且彼此之間并無(wú)明確的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而造成了學(xué)界及實(shí)務(wù)界的理解適用混亂。筆者認(rèn)為，證據(jù)的三性是證據(jù)審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)的“兩力”則是證據(jù)審查判斷的不同方面，而“不得作為定案的根據(jù)”等則屬于證據(jù)審查判斷的最終結(jié)論。
之所以對(duì)該主題進(jìn)行系統(tǒng)化地梳理，因?yàn)橘|(zhì)證表達(dá)須規(guī)范化、準(zhǔn)確化，才能構(gòu)建統(tǒng)一的話(huà)語(yǔ)體系。如質(zhì)證的表達(dá)范式：意見(jiàn)指向+具體闡明+明確結(jié)論。演繹為：對(duì)該份證言的關(guān)聯(lián)性有異議，證人張三稱(chēng)被告人應(yīng)該是因?yàn)榕c被害人存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系從而選擇殺害了被害人，屬于典型的猜測(cè)性證言，且不符合一般的生活經(jīng)驗(yàn)，該份證言依法不得作為證據(jù)使用。面對(duì)大量的質(zhì)證規(guī)則，理順“三性”“兩力”“結(jié)論”的對(duì)應(yīng)關(guān)系就顯得十分必要，尤其是否定性的結(jié)論規(guī)則是排除某一證據(jù)的關(guān)鍵。
從證據(jù)的審查判斷規(guī)則出發(fā)，結(jié)論性表達(dá)包括〔作為證據(jù)使用〕〔作為定案的根據(jù)〕〔采信〕〔采用〕〔排除〕這五類(lèi)術(shù)語(yǔ)，筆者分別予以梳理、分析和匯總。
一、“作為證據(jù)使用”的情形與內(nèi)涵
?。ú坏?可以）
1、《刑事訴訟法》
第五十四條 第二款 行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
第一百五十四條 依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋
第七十六條 監(jiān)察機(jī)關(guān)依法收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
第八十八條 處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達(dá)的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用。
證人的猜測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的除外。
第一百條 因無(wú)鑒定機(jī)構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請(qǐng)有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人就案件的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題出具的報(bào)告，可以作為證據(jù)使用。
第一百零一條 有關(guān)部門(mén)對(duì)事故進(jìn)行調(diào)查形成的報(bào)告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報(bào)告中涉及專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的意見(jiàn)，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。
第一百一十六條 依法采取技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
采取技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集的材料，作為證據(jù)使用的，應(yīng)當(dāng)隨案移送。
第一百三十五條 第三款
公訴人提交的取證過(guò)程合法的說(shuō)明材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)調(diào)查人員、偵查人員簽名，并加蓋單位印章。未經(jīng)簽名或者蓋章的，不得作為證據(jù)使用。上述說(shuō)明材料不能單獨(dú)作為證明取證過(guò)程合法的根據(jù)。
3、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》
第六條 初查過(guò)程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用。
4、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》
第六十四條 行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。
行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的鑒定意見(jiàn)、勘驗(yàn)、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。
第六十五條 監(jiān)察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定收集的物證、書(shū)證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。
第二百二十九條 第二款 采取技術(shù)偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)應(yīng)當(dāng)附卷，辯護(hù)律師可以依法查閱、摘抄、復(fù)制。
從上述規(guī)則可以看出，〔作為證據(jù)使用〕包括肯定性規(guī)則，也包括否定性規(guī)則，且均是圍繞證據(jù)能力展開(kāi)的。
從肯定性規(guī)則來(lái)看，可以〔作為證據(jù)使用〕的相關(guān)規(guī)定針對(duì)的是證據(jù)能力的許可問(wèn)題，主要是關(guān)于證據(jù)種類(lèi)、取證主體以及取證階段等方面。例如，合法的取證主體是偵查機(jī)關(guān)，但行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中收集的材料也可以作為證據(jù)使用。又如《刑事訴訟法》中規(guī)定的八大法定證據(jù)種類(lèi)，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)“《新<刑訴法>解釋》”）也對(duì)證據(jù)的種類(lèi)作出了許可性規(guī)定，明確事故調(diào)查報(bào)告、專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題報(bào)告均可以作為證據(jù)使用。匯總?cè)缦拢?/span>
就否定性規(guī)則來(lái)看，不得〔作為證據(jù)使用〕針對(duì)的是證據(jù)能力的禁止問(wèn)題。主要有兩處規(guī)定。一是《新<刑訴法>解釋》第八十八條之規(guī)定，即處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正確感知或者正確表達(dá)的證人所提供的證言以及證人的猜測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的證人，不得作為證據(jù)使用。這一處不得〔作為證據(jù)使用〕可以對(duì)應(yīng)英美法系中的意見(jiàn)證據(jù)規(guī)則，即普通證人的意見(jiàn)一般不具有可采性。二是第一百三十五條第三款之規(guī)定，對(duì)于公訴人提供的取證過(guò)程合法的說(shuō)明材料，未經(jīng)簽名或者蓋章的，不得作為證據(jù)使用。
二、“作為定案的根據(jù)”的情形與內(nèi)涵
?。ú拍躙可以\應(yīng)當(dāng)\不得\不能）
1、《刑事訴訟法》
第五十條 可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。
證據(jù)包括：
（一）物證；
?。ǘ?shū)證；
?。ㄈ┳C人證言；
?。ㄋ模┍缓θ岁愂?；
?。ㄎ澹┓缸锵右扇?、被告人供述和辯解；
?。╄b定意見(jiàn)；
?。ㄆ撸┛彬?yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；
（八）視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)。
證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。
第六十一條 證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法處理。
第一百九十二條 第三款 公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)。
2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋
第七十一條 證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)。
第七十四條 依法應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問(wèn)過(guò)程錄音錄像的案件，相關(guān)錄音錄像未隨案移送的，必要時(shí)，人民法院可以通知人民檢察院在指定時(shí)間內(nèi)移送。人民檢察院未移送，導(dǎo)致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除；導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。
第七十五條 行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。
第七十七條 對(duì)來(lái)自境外的證據(jù)材料，人民檢察院應(yīng)當(dāng)隨案移送有關(guān)材料來(lái)源、提供人、提取人、提取時(shí)間等情況的說(shuō)明。經(jīng)人民法院審查，相關(guān)證據(jù)材料能夠證明案件事實(shí)且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國(guó)與有關(guān)國(guó)家簽訂的雙邊條約對(duì)材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來(lái)源不明或者真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。
第八十三條 第二款 物證的照片、錄像、復(fù)制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據(jù)。
物證的照片、錄像、復(fù)制品，經(jīng)與原物核對(duì)無(wú)誤、經(jīng)鑒定或者以其他方式確認(rèn)真實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。
第八十四條第二款 對(duì)書(shū)證的更改或者更改跡象不能作出合理解釋?zhuān)蛘邥?shū)證的副本、復(fù)制件不能反映原件及其內(nèi)容的，不得作為定案的根據(jù)。
書(shū)證的副本、復(fù)制件，經(jīng)與原件核對(duì)無(wú)誤、經(jīng)鑒定或者以其他方式確認(rèn)真實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。
第八十六條 在勘驗(yàn)、檢查、搜查過(guò)程中提取、扣押的物證、書(shū)證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書(shū)證來(lái)源的，不得作為定案的根據(jù)。
物證、書(shū)證的來(lái)源、收集程序有疑問(wèn)，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。
第八十九條 證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┰?xún)問(wèn)證人沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行的；
?。ǘ?shū)面證言沒(méi)有經(jīng)證人核對(duì)確認(rèn)的；
?。ㄈ┰?xún)問(wèn)聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢(shì)的人員而未提供的；
（四）詢(xún)問(wèn)不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z(yǔ)言、文字的證人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的。
第九十條 證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
（一）詢(xún)問(wèn)筆錄沒(méi)有填寫(xiě)詢(xún)問(wèn)人、記錄人、法定代理人姓名以及詢(xún)問(wèn)的起止時(shí)間、地點(diǎn)的；
?。ǘ┰?xún)問(wèn)地點(diǎn)不符合規(guī)定的；
?。ㄈ┰?xún)問(wèn)筆錄沒(méi)有記錄告知證人有關(guān)權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的；
?。ㄋ模┰?xún)問(wèn)筆錄反映出在同一時(shí)段，同一詢(xún)問(wèn)人員詢(xún)問(wèn)不同證人的；
?。ㄎ澹┰?xún)問(wèn)未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場(chǎng)的。
第九十一條 證人當(dāng)庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。
經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對(duì)其證言的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。
第九十四條 被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┯崋?wèn)筆錄沒(méi)有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)的；
?。ǘ┯崋?wèn)聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢(shì)的人員而未提供的；
?。ㄈ┯崋?wèn)不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z(yǔ)言、文字的被告人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的；
（四）訊問(wèn)未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場(chǎng)的。
第九十五條 訊問(wèn)筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┯崋?wèn)筆錄填寫(xiě)的訊問(wèn)時(shí)間、訊問(wèn)地點(diǎn)、訊問(wèn)人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；
?。ǘ┯崋?wèn)人沒(méi)有簽名的；
（三）首次訊問(wèn)筆錄沒(méi)有記錄告知被訊問(wèn)人有關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定的。
第九十八條 鑒定意見(jiàn)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬╄b定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項(xiàng)超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；
?。ǘ╄b定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專(zhuān)業(yè)技術(shù)或者職稱(chēng)，或者違反回避規(guī)定的；
?。ㄈ┧蜋z材料、樣本來(lái)源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；
（四）鑒定對(duì)象與送檢材料、樣本不一致的；
?。ㄎ澹╄b定程序違反規(guī)定的；
?。╄b定過(guò)程和方法不符合相關(guān)專(zhuān)業(yè)的規(guī)范要求的；
?。ㄆ撸╄b定文書(shū)缺少簽名、蓋章的；
?。ò耍╄b定意見(jiàn)與案件事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)的；
?。ň牛┻`反有關(guān)規(guī)定的其他情形。
第九十九條 第一款經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)。
第一百條 第三款 經(jīng)人民法院通知，出具報(bào)告的人拒不出庭作證的，有關(guān)報(bào)告不得作為定案的根據(jù)。
第一百零一條 有關(guān)部門(mén)對(duì)事故進(jìn)行調(diào)查形成的報(bào)告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報(bào)告中涉及專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的意見(jiàn)，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且調(diào)查程序符合法律、有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。
第一百零三條 勘驗(yàn)、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關(guān)規(guī)定的情形，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。
第一百零五條 辨認(rèn)筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
（一）辨認(rèn)不是在調(diào)查人員、偵查人員主持下進(jìn)行的；
?。ǘ┍嬲J(rèn)前使辨認(rèn)人見(jiàn)到辨認(rèn)對(duì)象的；
?。ㄈ┍嬲J(rèn)活動(dòng)沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行的；
?。ㄋ模┍嬲J(rèn)對(duì)象沒(méi)有混雜在具有類(lèi)似特征的其他對(duì)象中，或者供辨認(rèn)的對(duì)象數(shù)量不符合規(guī)定的；
?。ㄎ澹┍嬲J(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的；
?。┻`反有關(guān)規(guī)定，不能確定辨認(rèn)筆錄真實(shí)性的其他情形。
第一百零七條 偵查實(shí)驗(yàn)的條件與事件發(fā)生時(shí)的條件有明顯差異，或者存在影響實(shí)驗(yàn)結(jié)論科學(xué)性的其他情形的，偵查實(shí)驗(yàn)筆錄不得作為定案的根據(jù)。
第一百零九條 視聽(tīng)資料具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┫荡鄹摹卧旎蛘邿o(wú)法確定真?zhèn)蔚模?br>
?。ǘ┲谱鳌⑷〉玫臅r(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問(wèn)，不能作出合理解釋的。
第一百一十三條 電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┪匆苑獯鏍顟B(tài)移送的；
（二）筆錄或者清單上沒(méi)有調(diào)查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章的；
?。ㄈ?duì)電子數(shù)據(jù)的名稱(chēng)、類(lèi)別、格式等注明不清的；
?。ㄋ模┯衅渌Υ玫?。
第一百一十四條 電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┫荡鄹?、偽造或者無(wú)法確定真?zhèn)蔚模?br>
（二）有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的；
?。ㄈ┢渌麩o(wú)法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形。
3、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》
第八條 據(jù)以定案的物證應(yīng)當(dāng)是原物。只有在原物不便搬運(yùn)、不易保存或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門(mén)保管、處理或者依法應(yīng)當(dāng)返還時(shí)，才可以拍攝或者制作足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像或者復(fù)制品。物證的照片、錄像或者復(fù)制品，經(jīng)與原物核實(shí)無(wú)誤或者經(jīng)鑒定證明為真實(shí)的，或者以其他方式確能證明其真實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。原物的照片、錄像或者復(fù)制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作為定案的根據(jù)。
據(jù)以定案的書(shū)證應(yīng)當(dāng)是原件。只有在取得原件確有困難時(shí)，才可以使用副本或者復(fù)制件。書(shū)證的副本、復(fù)制件，經(jīng)與原件核實(shí)無(wú)誤或者經(jīng)鑒定證明為真實(shí)的，或者以其他方式確能證明其真實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。書(shū)證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的，書(shū)證的副本、復(fù)制件不能反映書(shū)證原件及其內(nèi)容的，不能作為定案的根據(jù)。
第九條 經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書(shū)證，未附有勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書(shū)證來(lái)源的，不能作為定案的根據(jù)。
物證、書(shū)證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過(guò)有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用：
?。ㄒ唬┦占{(diào)取的物證、書(shū)證，在勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒(méi)有偵查人員、物品持有人、見(jiàn)證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱(chēng)等注明不詳?shù)模?br>
?。ǘ┦占{(diào)取物證照片、錄像或者復(fù)制品，書(shū)證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對(duì)無(wú)異，無(wú)復(fù)制時(shí)間、無(wú)被收集、調(diào)取人（單位）簽名（蓋章）的；
?。ㄈ┪镒C照片、錄像或者復(fù)制品，書(shū)證的副本、復(fù)制件沒(méi)有制作人關(guān)于制作過(guò)程及原物、原件存放于何處的說(shuō)明或者說(shuō)明中無(wú)簽名的；
?。ㄋ模┪镒C、書(shū)證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
對(duì)物證、書(shū)證的來(lái)源及收集過(guò)程有疑問(wèn)，不能作出合理解釋的，該物證、書(shū)證不能作為定案的根據(jù)。
第十二條 以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據(jù)。
處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達(dá)的證人所提供的證言，不能作為定案的根據(jù)。
第十三條 具有下列情形之一的證人證言，不能作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┰?xún)問(wèn)證人沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行而取得的證言；
（二）沒(méi)有經(jīng)證人核對(duì)確認(rèn)并簽名（蓋章）、捺指印的書(shū)面證言；
?。ㄈ┰?xún)問(wèn)聾啞人或者不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z(yǔ)言、文字的少數(shù)民族人員、外國(guó)人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯而未提供的。
第十五條 具有下列情形的證人，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書(shū)面證言經(jīng)質(zhì)證無(wú)法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┤嗣駲z察院、被告人及其辯護(hù)人對(duì)證人證言有異議，該證人證言對(duì)定罪量刑有重大影響的；
?。ǘ┤嗣穹ㄔ赫J(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的。
證人在法庭上的證言與其庭前證言相互矛盾，如果證人當(dāng)庭能夠?qū)ζ浞C作出合理解釋?zhuān)⒂邢嚓P(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信庭審證言。
對(duì)未出庭作證證人的書(shū)面證言，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取出庭檢察人員、被告人及其辯護(hù)人的意見(jiàn)，并結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。未出庭作證證人的書(shū)面證言出現(xiàn)矛盾，不能排除矛盾且無(wú)證據(jù)印證的，不能作為定案的根據(jù)。
第十九條 采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。
第三十二條 對(duì)證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況，從各證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。
證據(jù)之間具有內(nèi)在的聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，且能合理排除矛盾的，才能作為定案的根據(jù)。
第三十五條 偵查機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書(shū)證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，可以作為定案的根據(jù)。
證據(jù)材料需要具有證明案件事實(shí)的作用且符合法定證據(jù)種類(lèi)，才能作為證據(jù)；而所有的證據(jù)只有經(jīng)過(guò)法定程序查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，從這個(gè)意義上講，所謂的“定案的根據(jù)”實(shí)際上就是經(jīng)法庭審查后認(rèn)為具備“兩力”的證據(jù)。
〔作為定案的根據(jù)〕同樣包括肯定性和否定性規(guī)則，與〔作為證據(jù)使用〕有諸多重合的規(guī)定，主要是對(duì)證據(jù)能力的限制。
肯定性規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是任何證據(jù)必須經(jīng)過(guò)證屬實(shí)、經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。值得注意的一點(diǎn)是，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十二條第二款規(guī)定“證據(jù)之間具有內(nèi)在的聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，且能合理排除矛盾的，才能作為定案的根據(jù)。”上述規(guī)定則體現(xiàn)了〔定案的根據(jù)〕對(duì)證明力的要求，即證據(jù)之間需相互印證，才能作為定案的根據(jù)，若某一證據(jù)與其他證據(jù)相互矛盾，則不能作為定案的根據(jù)。當(dāng)然，這樣的規(guī)定可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)中會(huì)錯(cuò)誤地排除真正有證明力的證據(jù)，如河南張氏叔侄案中，從被害人指甲中提取到第三人的DNA分型，最終被證實(shí)屬于兇手的證據(jù)，卻因與其他證據(jù)相互矛盾沒(méi)有作為定案的根據(jù)。
而否定性規(guī)定雖也是對(duì)證據(jù)能力的限制，情形卻各不相同，有的是因?yàn)樽C據(jù)的真實(shí)性無(wú)法保障、有的是證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性、還有的是瑕疵證據(jù)無(wú)法補(bǔ)正或者作出合理解釋的情形，從而無(wú)法作為定案的根據(jù)。匯總?cè)缦拢?/span>
三、“采用”的情形與內(nèi)涵
?。梢裕?/strong>
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋
第八十六條 第二款 物證、書(shū)證的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用：
（一）勘驗(yàn)、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒(méi)有調(diào)查人員或者偵查人員、物品持有人、見(jiàn)證人簽名，或者對(duì)物品的名稱(chēng)、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)模?br>
?。ǘ┪镒C的照片、錄像、復(fù)制品，書(shū)證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對(duì)無(wú)異，無(wú)復(fù)制時(shí)間，或者無(wú)被收集、調(diào)取人簽名的；
（三）物證的照片、錄像、復(fù)制品，書(shū)證的副本、復(fù)制件沒(méi)有制作人關(guān)于制作過(guò)程和原物、原件存放地點(diǎn)的說(shuō)明，或者說(shuō)明中無(wú)簽名的；
?。ㄋ模┯衅渌Υ玫?。
第九十條 證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
（一）詢(xún)問(wèn)筆錄沒(méi)有填寫(xiě)詢(xún)問(wèn)人、記錄人、法定代理人姓名以及詢(xún)問(wèn)的起止時(shí)間、地點(diǎn)的；
（二）詢(xún)問(wèn)地點(diǎn)不符合規(guī)定的；
?。ㄈ┰?xún)問(wèn)筆錄沒(méi)有記錄告知證人有關(guān)權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的；
?。ㄋ模┰?xún)問(wèn)筆錄反映出在同一時(shí)段，同一詢(xún)問(wèn)人員詢(xún)問(wèn)不同證人的；
（五）詢(xún)問(wèn)未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場(chǎng)的。
第九十五條 訊問(wèn)筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┯崋?wèn)筆錄填寫(xiě)的訊問(wèn)時(shí)間、訊問(wèn)地點(diǎn)、訊問(wèn)人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；
（二）訊問(wèn)人沒(méi)有簽名的；
?。ㄈ┦状斡崋?wèn)筆錄沒(méi)有記錄告知被訊問(wèn)人有關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定的。
第一百一十三條 電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：
?。ㄒ唬┪匆苑獯鏍顟B(tài)移送的；
?。ǘ┕P錄或者清單上沒(méi)有調(diào)查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章的；
?。ㄈ?duì)電子數(shù)據(jù)的名稱(chēng)、類(lèi)別、格式等注明不清的；
?。ㄋ模┯衅渌Υ玫摹?br>
證據(jù)采用規(guī)則針對(duì)的是瑕疵類(lèi)的筆錄證據(jù)，即在收集程序、方式上不完全符合規(guī)范要求的筆錄類(lèi)證據(jù)，如訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）筆錄、物證（書(shū)證、電子數(shù)據(jù)）的提取筆錄或清單等。鑒于筆錄類(lèi)證據(jù)的某些瑕疵是記載過(guò)程中的疏漏，雖不存在致命性的錯(cuò)誤，但也存在筆錄系捏造或者偽造的可能性，必須經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋?zhuān)趴刹捎?。否則，不得作為定案的根據(jù)
此外，根據(jù)“事實(shí)需要證據(jù)予以證明，而法律問(wèn)題需要解釋”，當(dāng)瑕疵證據(jù)影響到事實(shí)認(rèn)定，則需要補(bǔ)正；當(dāng)瑕疵證據(jù)影響的是法律問(wèn)題，則需要作出合理解釋。如詢(xún)問(wèn)筆錄的地方不符合規(guī)定的，影響的是詢(xún)問(wèn)地點(diǎn)的合法性問(wèn)題，需要通過(guò)合理解釋予以解決；而詢(xún)問(wèn)筆錄反映同一時(shí)段，同一詢(xún)問(wèn)人員詢(xún)問(wèn)不同證人的，則影響到詢(xún)問(wèn)是否真實(shí)的事實(shí)問(wèn)題，需要補(bǔ)正（證據(jù)）予以證明。匯總?cè)缦拢?/span>
四、“采信”的情形與內(nèi)涵
?。☉?yīng)當(dāng)\可以\不得\不能）
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋
第九十一條 第二款 證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋?zhuān)⒂衅渌C據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋?zhuān)渫デ白C言有其他證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。
第九十六條 第二款、第三款
被告人庭審中翻供，但不能合理說(shuō)明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。
被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，但庭審中供認(rèn)，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無(wú)其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。
第一百四十三條 下列證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：
?。ㄒ唬┥砩稀⒕裆嫌腥毕?，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知和表達(dá)存在一定困難，但尚未喪失正確認(rèn)知、表達(dá)能力的被害人、證人和被告人所作的陳述、證言和供述；
?。ǘ┡c被告人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的有利于被告人的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的不利于被告人的證言。
采信規(guī)則適用的證據(jù)種類(lèi)是被告人供述和辯解、證人證言等言辭證據(jù)，適用的情形是特殊言辭（利害關(guān)系人證言）或言辭證據(jù)存在反復(fù)，而采信的前提是有其他證據(jù)相互印證，即采信規(guī)則的基礎(chǔ)是印證規(guī)則。匯總?cè)缦拢?/span>
五、“排除”的情形與內(nèi)涵
?。☉?yīng)當(dāng)予以\依法\一并）
1、《刑事訴訟法》
第五十六條 采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能?chē)?yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋?zhuān)徊荒苎a(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見(jiàn)、起訴決定和判決的依據(jù)。
第六十條 對(duì)于經(jīng)過(guò)法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。
2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋
第七十四條 依法應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問(wèn)過(guò)程錄音錄像的案件，相關(guān)錄音錄像未隨案移送的，必要時(shí)，人民法院可以通知人民檢察院在指定時(shí)間內(nèi)移送。人民檢察院未移送，導(dǎo)致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除；導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。
第一百二十三條 采用下列非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除：
?。ㄒ唬┎捎脷?、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
?。ǘ┎捎靡员┝蛘邍?yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
?。ㄈ┎捎梅欠ň薪确欠ㄏ拗迫松碜杂傻姆椒ㄊ占谋桓嫒斯┦觥?br>
第一百二十四條 采用刑訊逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：
（一）調(diào)查、偵查期間，監(jiān)察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)根據(jù)控告、舉報(bào)或者自己發(fā)現(xiàn)等，確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換調(diào)查、偵查人員，其他調(diào)查、偵查人員再次訊問(wèn)時(shí)告知有關(guān)權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，被告人自愿供述的；
（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問(wèn)時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，被告人自愿供述的。
第一百二十五條 采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。
第一百二十六條 收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能?chē)?yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋?zhuān)徊荒苎a(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。
認(rèn)定“可能?chē)?yán)重影響司法公正”，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集證據(jù)違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況。
第一百三十七條 法庭對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查后，確認(rèn)或者不能排除存在刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。
3、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》
第二條 經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。
第三條 人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對(duì)于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。
4、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見(jiàn)》的通知
8.采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。
除情況緊急必須現(xiàn)場(chǎng)訊問(wèn)以外，在規(guī)定的辦案場(chǎng)所外訊問(wèn)取得的供述，未依法對(duì)訊問(wèn)進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。
5、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》
第六十六條 對(duì)采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)依法排除，不得作為移送審查逮捕、批準(zhǔn)或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據(jù)。
第六十七條 對(duì)采用下列方法收集的犯罪嫌疑人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除：
?。ㄒ唬┎捎脷?、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
?。ǘ┎捎靡员┝蛘邍?yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。
第六十八條 對(duì)采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人作出供述，之后犯罪嫌疑人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：
?。ㄒ唬﹤刹槠陂g，根據(jù)控告、舉報(bào)或者自己發(fā)現(xiàn)等，公安機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問(wèn)時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿供述的；
?。ǘ彶榇?、審查起訴期間，檢察人員訊問(wèn)時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿供述的。
從上述規(guī)則可以看出，非法證據(jù)排除規(guī)則針對(duì)被告人供述、證人證言、被害人陳述、書(shū)證和物證等五個(gè)證據(jù)種類(lèi)，具體的非法取證情形也不相同。也即非法證據(jù)排除規(guī)則是有特定的證據(jù)種類(lèi)和適用情形的，不是所有的違法、非法取證情形均適用該規(guī)則。另外，對(duì)于被告人受刑訊逼供影響而做出點(diǎn)重復(fù)性供述也應(yīng)當(dāng)一并排除。匯總?cè)缦拢?/span>
?。▉?lái)自公眾號(hào)“尚權(quán)刑辯”，原標(biāo)題為：“質(zhì)證規(guī)則中結(jié)論術(shù)語(yǔ)的梳理與分析”。）
編輯：南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院研究生宋佳偉
