日前，號稱史上條文最多的新刑訴法司法解釋已經(jīng)生效，實(shí)質(zhì)修改的條文超過200條。毋庸置疑的是，這些變化也會實(shí)質(zhì)性的影響到刑事辯護(hù)。以同步錄音錄像的規(guī)定為例，令人遺憾的是，最高法并未從根本上解決同步錄音錄像的法律地位問題，甚至不如一些地方的規(guī)定明確?？梢灶A(yù)見的是，在接下來很長一段時間內(nèi)，辯護(hù)人可能都無法查閱—更不用提復(fù)制—到同步錄音錄像，而卷宗中如果缺少了這一作為監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)非法取證的載體，非法證據(jù)排除制度將被架空，刑訊逼供卷土重來也未可知。
先來看相關(guān)規(guī)定，解釋第五十四條規(guī)定：對作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護(hù)律師申請查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。解釋第七十條條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件，相關(guān)錄音錄像未隨案移送，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內(nèi)移送......從上述規(guī)定可以看出，解釋賦予了控方自主移送證據(jù)的權(quán)利，也就是說，只有控方將訊問錄音錄像作為證據(jù)材料移送法院的，辯護(hù)律師才有可能查閱到。如果不作為證據(jù)材料，辯護(hù)人根本不可能有機(jī)會查閱。即使移送法院，辯護(hù)人也只能匆匆過目。事實(shí)上，在最高檢已經(jīng)明確表態(tài)訊問錄音錄像不是證據(jù)材料的情況下，不難想見，控方會有多大的動力將訊問錄音錄像作為證據(jù)材料移送。
而對于應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件，最高法依然沒有樹立必須移送的制度，而是規(guī)定“必要時”，人民法院“可以”通知檢察院移送。但卻回避了何謂“必要時”，將自由裁量權(quán)留給了法院。而且，即使法院認(rèn)定情形必要，也只是“可以“通知，而不是“應(yīng)當(dāng)”通知，即使不通知也不用承擔(dān)任何責(zé)任。這種只規(guī)定權(quán)利不規(guī)定責(zé)任的原則性規(guī)定，無論在刑訴法還是刑訴解釋中比比皆是，而根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，這些規(guī)定除了成為法院不作為的借口外，不能起到任何作用。
然而，鑒于同步錄音錄像在防范冤假錯案中不可或缺的作用，我們有必要回顧下同步錄音錄像的產(chǎn)生、實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，以期可以清楚地了解其將來的走向。
一、來處
同步錄音錄像始自2002年廣東、浙江等地檢察機(jī)關(guān)的自發(fā)性嘗試，后逐步推廣到全國。2005年，最高檢制定了《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程錄音錄像的規(guī)定（試行）》，要求每次訊問都要全程錄音錄像。之后，該制度逐漸推廣到公安機(jī)關(guān)偵查的一些案件中。2007年，兩高兩部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》中規(guī)定，訊問可能判處死刑的犯罪嫌疑人，可以根據(jù)需要進(jìn)行錄音錄像。2012年刑事訴訟法最終在立法層面將訊問錄音錄像確立為一項(xiàng)正式制度。
關(guān)于建立訊問錄音錄像制度的目的，從全國人大常委會在對刑訴法修正案草案的說明中可以管窺一二：“為從制度上防止刑訊逼供行為的發(fā)生，修正案草案增加規(guī)定了...訊問過程的錄音錄像制度”。此解釋表明，建立訊問錄音錄像制度的目的，是“防止刑訊逼供”。這一點(diǎn)也在全國人大法工委的解釋中得到了證實(shí)：“偵查訊問過程的錄音、錄像材料，主要是用于真實(shí)完整地記錄訊問過程，在辦案機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人供述取得合法性進(jìn)行調(diào)查時證明訊問行為的合法性......用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件事實(shí)事實(shí)的證據(jù)......”。
這一制度的出臺，與當(dāng)時嚴(yán)峻的刑訊逼供形勢密不可分。但在很長時間內(nèi)，對該行為治理力度不足，從2000年杜培武案開始，幾乎每年都有重復(fù)上演的相似冤案及刑訊逼供問題。我們這么多年糾正的所有冤假錯案無一例外都是由刑訊逼供造成的，這已嚴(yán)重危及到政法機(jī)關(guān)的合法、正當(dāng)形象和民眾對司法甚至國家的認(rèn)同感。治理刑訊逼供成為恢復(fù)司法公信力的關(guān)鍵措施，同步錄音錄像制度遂應(yīng)運(yùn)而生。
2017年兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》重復(fù)了全國人大法工委的立場，第22條規(guī)定：辯方申請調(diào)取錄音錄像，“人民法院、檢察院經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請調(diào)取的證據(jù)材料與證明證據(jù)收集合法性有關(guān)系，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)取......”從上述規(guī)定可以看出，官方僅僅將訊問錄音錄像作為證明取證合法的材料，限制了辯護(hù)律師使用訊問錄音錄像的機(jī)會。
但實(shí)際上，同步錄音錄像除了可以防止刑訊逼供外，還可以用來固定證據(jù)，防止翻供和誣告；還可以用作口供，具備實(shí)質(zhì)性的證據(jù)功能。其不僅可以防范刑訊逼供，更可以審查取證過程中存在的引誘、欺騙等導(dǎo)致的虛假供述，從而更有效的防范冤假錯案。
二、維谷
不可否認(rèn)，同步錄音錄像在廣泛推行后，在防范刑訊逼供確實(shí)起到了一定的作用，但，實(shí)踐中存在的種種問題也令人憂心：
第一、法律定位不清晰。全國人大法工委將同步錄音錄像僅作為證明取證合法的材料，最高檢也在《關(guān)于辯護(hù)人要求查閱、復(fù)制訊問錄音、錄像如何處理的答復(fù)》中認(rèn)為錄音錄像不是訴訟文書和證據(jù)材料，而是屬于案卷之外的其他與案件材料有關(guān)材料。而最高法在2013年的《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》中指出“錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向法院移送并在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料。辯護(hù)律師要求復(fù)制有關(guān)錄音錄像資料的，應(yīng)當(dāng)允許。”可以看出，最高法曾傾向于承認(rèn)錄音錄像的證據(jù)屬性。但在刑訴法沒有明確規(guī)定錄音錄像法律屬性的情況下，遺憾的是，因?yàn)閮筛叩姆制?，這次新解釋的起草小組因?yàn)閾?dān)心“錄音錄像中可能涉及到關(guān)聯(lián)案件的犯罪線索、國家秘密、偵查秘密等，尤其是危害國家安全犯罪的案件、職務(wù)犯罪案件，較為敏感。如允許復(fù)制，在信息化時代，一旦傳播到互聯(lián)網(wǎng)中，可能帶來重大國家安全和輿情隱患”，而做了“和稀泥”式的規(guī)定。個中原因與安徽呂先三案有著密不可分的關(guān)系，在此不再贅述。
相較之下，一些地方倒是明確規(guī)定同步錄音錄像屬于案卷材料。如廣東省司法廳、廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳、廣東省國家安全廳《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的實(shí)施辦法》第十九條明確規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書、證據(jù)材料以及偵查階段的同步錄音錄像和與該案件直接相關(guān)案件的案卷材料。
這種規(guī)定也應(yīng)該推廣到全國，賦權(quán)固然重要，但更重要的是，落實(shí)相關(guān)方的責(zé)任。
第二、控辯雙方啟動錄音錄像的權(quán)利嚴(yán)重失衡。如前所述，根據(jù)解釋規(guī)定，控方不但享有決定是否移送同步錄音錄像的權(quán)利，也享有是否可以當(dāng)庭播放錄音錄像的權(quán)利，對控方有利的可以當(dāng)庭播放，不利的就可以以“不是證據(jù)材料”為由拒絕出示。有些地方的法檢，甚至在有明確規(guī)定的情況下，依然拒不移送同步錄音錄像而不擔(dān)心承擔(dān)任何后果。而辯方只有申請權(quán)，即使是面對應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件，法院也完全可以以不必要或者拒不通知檢察院從而拒絕辯護(hù)人的申請。這并非危言聳聽，而是根據(jù)本人的親身體驗(yàn)得出的結(jié)論。很顯然，在這種情況下，被告人的權(quán)利保障只能是空中建樓閣。
第三、實(shí)踐中存在的其他問題。
首先，當(dāng)下訊問筆錄的制作過程存在很大問題，不少筆錄并不能真正反映被告人供述的內(nèi)容，偵查機(jī)關(guān)制作筆錄時，會選擇性摘錄有利成案的供述，甚至篡改嫌疑人或者被告人的真實(shí)意思以確保案件能順利成案。在無法查閱同步錄音錄像的情況下，無論是法官還是辯護(hù)人，都缺乏判斷庭前口供可信性的可靠手段，無法獲得庭前口供筆錄形成信息，難以判斷庭前口供與庭審口供哪一個更可靠。一旦筆錄真實(shí)性出現(xiàn)問題，出現(xiàn)“虛假印證”問題，錯判在所難免，國內(nèi)出現(xiàn)的冤假錯案無不證實(shí)了這一點(diǎn)。
其次，據(jù)統(tǒng)計(jì)（蔡藝生：訊問錄音錄像證據(jù)運(yùn)用的實(shí)證研究—以493份刑事裁判文書為樣本，證據(jù)科學(xué) 2020年第28卷），雖然2018年刑訴法123條規(guī)定，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。但是實(shí)際上，“應(yīng)當(dāng)型”案件的錄音錄像證據(jù)運(yùn)用頻率低。
此外，依據(jù)493份裁判文書載明的信息，公安機(jī)關(guān)及公訴機(jī)關(guān)隨案移送訊問錄音錄像的共計(jì)21份，占比4.3%；若減去訊問錄音錄像刻盤附卷與載卷佐證的情況，則同步錄音錄像移送的文書僅12份，占比2.4%！無論是4.3%還是2.4%，這個占比可以說已經(jīng)低到了令人發(fā)指的程度！新刑訴解釋出臺后，可以預(yù)見，這個比例會更低。
三、歸處
我認(rèn)為，同步錄音錄像作為證據(jù)材料使用不存在任何障礙：首先，錄音錄像是偵查機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定獲得的材料，具有合法性；其次，錄音錄像記錄了訊問活動的全部過程事實(shí)，可以證明訊問過程的合法性，具有關(guān)聯(lián)性；最后，錄音錄像一經(jīng)錄制完畢，便成為客觀存在，可以被人感知，具有客觀性。此外，根據(jù)《全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》的相關(guān)規(guī)定，訊問筆錄與訊問錄音錄像內(nèi)容有重大實(shí)質(zhì)性差異的，應(yīng)當(dāng)以訊問錄音錄像記錄的內(nèi)容（視聽資料）為準(zhǔn)。因此，同步錄音錄像不僅在在證明偵查機(jī)關(guān)是否刑訊逼供的過程中，具有獨(dú)立的證據(jù)資格和直接證明力，在證明犯罪事實(shí)的過程中，雖然需要結(jié)合供述加以判斷，也依然具有獨(dú)立的證據(jù)資格。限制同步錄音錄像的適用范圍會導(dǎo)致同步錄音錄像作為口供證明犯罪事實(shí)的功能大部分喪失，所謂防止偵查技巧或策略泄露的借口應(yīng)當(dāng)讓位于查明事實(shí)。
更何況，當(dāng)下的所謂偵查技巧普遍帶有引誘或者欺騙的方法，據(jù)學(xué)者不完全統(tǒng)計(jì)，實(shí)踐中出現(xiàn)引誘、欺騙等的案件占比超過30%（秦宗文：訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到最佳證據(jù)，法學(xué)家 2018年第5期）。而且，實(shí)踐中，由于引誘和欺騙并非法定非法證據(jù)排除情形，法官往往對此類申請直接駁回，不在判決書中反映，因此，實(shí)際數(shù)據(jù)可能遠(yuǎn)高于上述數(shù)據(jù)。最高法也擔(dān)心，如果這些訊問方法被認(rèn)定為非法，會給偵查工作帶來較大沖擊，也從側(cè)面反映了實(shí)務(wù)中引誘、欺騙方法存在的普遍性。而誘供發(fā)生的幾率和危害與刑訊逼供相比，有過之而無不及，更具有欺騙性和隱蔽性，更可能制造冤假錯案。
因此，無論是防范刑訊逼供還是防止因引誘、欺騙等導(dǎo)致的虛假供述造成冤假錯案，隨案移送同步錄音錄像都是最優(yōu)選擇。
我堅(jiān)信，作為文書記載科技進(jìn)化的結(jié)果，同步錄音錄像可以視作被告人供述的有效替代，其證據(jù)屬性在法律上沒有任何障礙，作為最佳證據(jù)證明案件實(shí)體事實(shí)的一天遲早會到來。
