原公訴機關陜西省西安市人民檢察院。上訴人（原審被告人）劉某某，綽號“開司”，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省，漢族，初中文化，農(nóng)民。2016年9月7日因本案被抓獲，同年9月9日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市雁塔區(qū)看守所。辯護人邵雅芬、趙楊慧,陜西澤誠律師事務所律師。原審被告人劉琦，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省，漢族，中專文化，農(nóng)民。2016年9月7日因本案被抓獲，同年9月9日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市雁塔區(qū)看守所。原審被告人肖強，綽號“大強”，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省，漢族，小學文化，農(nóng)民。2016年9月7日因本案被抓獲，同年9月9日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市雁塔區(qū)看守所。原審被告人楊彬，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省，漢族，初中文化，農(nóng)民。2016年9月7日因本案被抓獲，同年9月9日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市雁塔區(qū)看守所。原審被告人段???立，綽號“八蛋”，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省，漢族，小學文化，農(nóng)民。2016年9月7日因本案被抓獲，同年9月9日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市雁塔區(qū)看守所。原審被告人趙朋，綽號“大豆”，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省，漢族，初中文化，農(nóng)民。2016年9月7日因本案被抓獲，同年9月9日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市雁塔區(qū)看守所。原審被告人薛國強，綽號“司機強”，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省，漢族，中專文化，農(nóng)民。2016年9月7日因本案被抓獲，同年9月9日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押??西安市雁塔區(qū)看守所。

西安市中級人民法院審理西安市人民檢察院指控原審被告人劉琦、肖強、劉某某、楊彬、段肖立、趙朋、薛國強犯盜掘古墓葬罪一案，于2017年11月11日作出（2017）陜01刑初131號刑事判決。宣判后，被告人劉某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭。經(jīng)過閱卷，訊問上訴人劉某某，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。原審判決認定，2016年8月下旬，被告人劉琦與被告人肖強、劉某某、楊彬、趙朋、段肖立預謀至本市灞橋區(qū)狄寨塬盜掘古墓葬，由劉琦負責提供交通工具并收購盜掘的文物后變賣銷贓。2016年9月4日至9月6日期間，被告人肖強、劉某某、楊彬、趙朋、段肖立攜帶洛陽鏟、探桿、鋼釬、鐵锨等盜墓工具，乘坐被告人薛國強駕駛的車牌號陜A99***的白色金杯面包車多次來到本市灞橋區(qū)全國重點文物保護單位薄太后陵陵園內(nèi)，由肖強、劉某某、楊彬負責實施盜掘，由趙朋、段肖立負責望風，先后從薄太后陵的叢葬坑盜掘出彩繪男立俑、彩繪女立俑等文物108件，彩繪陶俑頭、彩繪跽坐俑等文物49件。后肖強等人將上述盜掘的文物藏匿于劉琦在雁塔區(qū)某甲村租賃的民房內(nèi)。9月6日21時許，被告人劉琦在該民房內(nèi)查看盜取的文物后與肖強、劉某某等人約定以每件3000至4000元不等的價格進行收購并將部分文物用車輛拉走。次日，被告人劉琦將該批文物運至其位于本市高陵區(qū)某某鎮(zhèn)某某村的家中存放時被公安機關當場抓獲。經(jīng)西安市文物局確認，本案盜洞位于全國重點文物保護單位薄太后陵的叢葬坑，具有歷史、藝術(shù)、科學價值。經(jīng)陜西省文物鑒定研究中心鑒定，被盜的彩繪男立俑、彩繪女立俑等漢代文物共108件，其??二級文物5件，三級文物103件；彩繪陶俑頭、彩繪陶立俑、彩繪跽坐俑等漢代文物共49件，均為一般文物。依據(jù)以上事實，原審法院認為，被告人劉琦、肖強、劉某某、楊彬、趙朋、段肖立、薛國強結(jié)伙盜掘全國重點文物保護單位漢薄太后陵并盜取珍貴文物，其行為均已構(gòu)成盜掘古墓葬罪。在本案共同犯罪中，各被告人經(jīng)預謀后，由劉琦提供交通和作案工具、存放盜掘的文物及工具的地方并事后收購盜掘的文物，肖強、劉某某、楊彬負責實施盜掘，段肖立、趙朋負責望風，薛國強開車接送，各被告人分工明確，共同實施了盜掘古墓葬的犯罪行為。同時其還均約定了獲利分贓，據(jù)此，被告人劉琦、肖強、劉某某、楊彬、段肖立、趙朋均是本案的積極參加者，系本案主犯。薛國強系從犯，依法應對薛國強減輕處罰。肖強提供了他人犯罪的線索，警方證明該線索正在進行前期偵查之中，但尚未偵查終結(jié)，故對肖強量刑時可酌情考慮。本案七被告人歸案后能如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。根據(jù)被告人劉琦、肖強、劉某某、楊彬、段肖立、趙朋、薛國強在共同犯罪中的地位、作用及其共同犯罪的事實、情節(jié)及社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》第三百二十八條第一款第（一）項、第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十三條、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，以盜掘古墓葬罪分別判處被告人劉琦有期徒刑十五年，被告人肖強、劉某某、楊彬有期徒刑十三年，被告人段肖立、趙朋有期徒刑十年，被告人薛國強有期徒刑三年，本案查獲的洛陽鏟、鋼釬、探桿等作案工具由扣押機關西安市公安局雁塔分局依法沒收。劉某某上訴提出：其在共同犯罪中系從犯；其歸案后帶領偵查人員繳獲被盜文物及作案工具，其行為構(gòu)成自首；其沒有實施挖掘文物的行為，被盜文物全部被追繳，其行為造成的危害后果較??；其系初犯，被抓獲后如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。請求從輕判處。辯護人提出：劉某某被動接受安排，但并未去墓葬下挖掘，在犯罪中起輔助性作用；劉某某如實供述犯罪事實，并帶領公安人員追繳被盜文物，有坦白情節(jié)；本次挖掘的是從墓葬，文物亦未流失；劉某某系初犯、偶犯，主觀惡性小。原審量刑過重。經(jīng)審理查明，原判認定上訴人劉某某及原審被告人劉琦、肖強、楊彬、段肖立、趙朋、薛國強犯盜掘古墓葬罪???事實是清楚、正確的，有經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：1、西安市公安局雁塔分局出具的受案登記表、立案決定書、指定管轄決定書、抓獲經(jīng)過及說明等材料證明，2016年9月6日凌晨3時許，西安市公安局雁塔分局刑偵大隊接群眾匿名電話舉報稱在雁塔區(qū)某甲村有人藏匿文物。接警后，警方到某甲村調(diào)查。經(jīng)偵查，獲知藏匿文物的地點為某甲村一租住房內(nèi)。該租住戶為劉琦，家住西安市雁塔區(qū)某小區(qū)10號樓103室，戶籍地為高陵區(qū)某某鎮(zhèn)某某村2組，電話號碼為189********。經(jīng)對劉琦的手機實施技偵，確定劉琦為本案嫌疑人之一。2016年9月7日，通過市局技偵支隊的配合，獲知劉琦在高陵區(qū)某某鎮(zhèn)某某村出現(xiàn)，當日11時許，公安民警趕赴高陵區(qū)某某鎮(zhèn)某某村將涉嫌轉(zhuǎn)移盜掘文物的嫌疑人劉琦當場抓獲，并從其家中查獲被盜文物陶俑??余件。經(jīng)審查，劉琦供述還有其他人員參與，經(jīng)對劉琦的電話記錄及聯(lián)系人進行分析比對，結(jié)合前期技偵支隊反饋的信息，確定涉案嫌疑人為劉某某、肖強、楊彬、段肖立、趙朋、薛國強。2016年9月7日17時許，在市局技偵支隊的配合下獲知其余嫌疑人有可能在雁塔區(qū)黃渠頭村匯合，于是公安民警立即趕赴黃渠頭村，在該村口將嫌疑人劉某某、肖強、楊彬、段肖立、趙朋、薛國強抓獲。經(jīng)審查，涉案嫌疑人均對其盜掘灞橋區(qū)薄太后古墓葬的事實供認不諱。2、西安市公安局雁塔分局出具的“2016.9.7盜掘古墓案”現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、示意圖及照片證明，現(xiàn)場為變動現(xiàn)場?，F(xiàn)場位于西安市灞橋區(qū)薄太后陵圍墻西側(cè)樹林內(nèi)，沿該陵西側(cè)圍墻向北50米，向西10米處樹林地面可見一坑洞，該洞口為不規(guī)則形狀，長約60厘米，寬約40厘米，洞深9米，洞壁及洞口邊緣平滑整齊。對洞口周圍樹林進行勘查無異常。3、陜西省西安市文物局出具的確認書證明，2016年9月9日，受西安市公安局雁塔分局委托，我局下屬西漢帝陵保護管理中心及市文物稽查隊相關人員對位于漢薄太后陵封土西側(cè)約20米（地理坐標：東經(jīng)109.09度，北緯34.22度）處盜洞進行了現(xiàn)場勘驗。經(jīng)勘驗，認定其為全國重點文物保護單位薄太后陵的叢葬坑，具有歷史、藝術(shù)、科學價值。4、國務院國發(fā)（2013）13號《關于核定并公布全國重點文物保護單位的通知》及陜西省人民政府陜政發(fā)（1992）35號《陜西省人民政府批轉(zhuǎn)省文物事業(yè)管理局關于劃定省級以上重點文物保護單位保護范圍的報告的通知》證明，位于陜西省西安市灞橋區(qū)的漢代薄太后陵為第七批全國重點???物保護單位。5、陜西省文物鑒定研究中心（2016）陜文鑒字081、082號陜西省文物鑒定報告及照片證明，報鑒定單位為西安市公安局雁塔分局。⑴經(jīng)鑒定，彩繪男立俑、彩繪女立俑、彩繪俑共計108件，均為漢代文物，其中含二級文物5件，三級文物103件。⑵經(jīng)鑒定，彩繪陶俑頭、彩繪陶立俑、彩繪跽坐俑共計49件，均為漢代文物，為一般文物。6、西安市公安局雁塔分局出具的提取筆錄及扣押物品清單證明：⑴2016年9月7日11時許，偵查人員在西安市高陵區(qū)某某村將被告人劉琦抓獲，當場從劉琦家查獲被盜文物漢代彩繪陶俑（殘破缺損）62件，另有上半身殘件15個，下半身殘件12個，頭50個。在見證人的見證下，偵查人員對上述現(xiàn)場查獲的文物予以扣押提取。⑵2016年9月7日17時許，偵查人員在西安市雁塔??黃渠頭村將被告人劉某某抓獲。劉某某于當日晚23時許將偵查人員帶至西安市雁塔區(qū)某甲村一民房，指著房內(nèi)擺放的白色編織袋說袋子里放著從狄寨塬挖出來的漢代陶俑。在見證人的見證下，偵查人員清點白色編織袋共23袋，每袋裝有1至2個不等陶俑（均殘破缺損），總計陶俑殘損件38件，另有上半身殘件1個，下半身殘件4個，頭22個。偵查人員對涉案文物予以提取扣押。⑶2016年10月24日，雁塔警方從劉某某處扣押洛陽鏟、探桿、鋼釬、礦燈、電瓶、鼓風機、繩子、鐵锨等作案工具。劉某某注上述物品是劉琦提供讓他們盜墓用的。7、證人何某某證明，2016年9月7日早上8時許，他接到劉琦打來的電話，讓他幫忙抬個東西，他下樓后，見劉琦的媳婦童某開車在樓下等著他。童某說劉琦在高陵，讓將車開到高陵，他就在童某指引著下將車開??高陵區(qū)某某村劉琦家門口停下。過了十分鐘，劉琦也到了，劉琦將車直接開到了其家的院子。后劉琦讓他們幫忙將車上的塑料袋往屋里提，他、劉琦和另一男子（和劉琦一起開車來的男子）將車上的塑料袋內(nèi)的物品提到房間內(nèi)。他提了大概七八次，估計總共有40袋左右。他們又將塑料袋子打開，把袋內(nèi)的陶俑拿出來。過了約三十分鐘，警察就將他們抓獲了。裝陶俑的塑料袋有黑色、黃色的。童某當時開的是白色波羅車，劉琦開的是黑色本田奧德賽。當時他從曲江上高速往高陵方向開，他給劉琦打電話問其在哪兒，劉琦說其到紡織城了，他當時才知道劉琦還在他后面，劉琦說讓他在前面開，等出收費站的時候，看有沒有警察查車，有的話打電話，沒有的話就不用打了。經(jīng)何某某對高陵縣劉琦家及陶俑的照片進行辨認，其辨認出照片???的房屋就是劉琦在高陵縣某某鎮(zhèn)某某村的家，屋內(nèi)地面上擺放的陶俑就是從劉琦車上搬下來的，在屋內(nèi)清理、拼湊。經(jīng)何某某分別對12張不同男性的照片進行混雜辨認，其辨認出2號劉琦就是打電話讓他去高陵幫忙抬東西的人，11號劉某就是和劉琦一起從本田奧賽德車上下來，并一起將車上的陶俑拿到房間里面的人。經(jīng)何某某對12張不同女性正面免冠照片進行混雜辨認，指認編號為6號照片的女子童某就是劉琦的妻子，是和他一起開車去高陵的人。8、證人劉某證明，2016年9月7日早上，劉琦給他打電話，讓他一起去高陵開車拉一些東西，后劉琦開車到他住的院子門口接上他，他們駕車到了高陵某某村，當時應該是十點多。劉琦開車到了一個農(nóng)家小院門口，他見劉琦的媳婦童某在門口，劉琦把車倒了進去，后來他看到還有一個老太太。一個“光頭”從車后備箱給劉琦和童某幫忙卸東西。他也幫忙，把東西從車上往院子一層的小房間里搬，小房間位于面向客廳里的左手邊。這時他才發(fā)現(xiàn)是人形泥陶，全部用紅或者白塑料袋包裝，有的是一袋包2個，有的是一袋包1個，這些泥陶大約有四五十個，有的是碎的，品相好的身子還在，四肢略有殘缺的有十來個。后來把東西卸到小房子之后，他和“光頭”、劉琦把包裝塑料袋取掉，把陶俑擺在地面上。大約半個小時后警察就來了，把他們抓了。他事先也不知情，劉琦叫他幫忙的時候他不知道是要拉文物，他在院子卸貨時才知道劉琦后備箱里是文物。經(jīng)劉某對高陵縣劉琦家及陶俑的照片進行辨認，其辨認出照片上的房屋就是劉琦在高陵縣某某鎮(zhèn)某某村的家，屋內(nèi)地面上擺放的陶俑就是從劉琦車上搬下來的，在屋內(nèi)清理、對接、拼湊。經(jīng)劉某對12張不同男性的照片進行混雜辨認，其辨認出5號就是和他同村的劉琦。經(jīng)劉某對12張不同女性正面免冠照片辨認，指認編號為10號照片的女子（童某）就是劉琦的媳婦。9、證人童某證明，她是劉琦之妻。劉琦家在雁塔區(qū)繆家寨村。2015年9月份，劉琦在大雁塔南廣場經(jīng)營古玩生意，同村的劉某負責看店。2016年9月7日上午10時許，劉琦問她回高陵不，她說回，劉琦就說其車上坐不下了，讓她去曲江把劉琦的伙計“鋼蛋”拉到高陵她們家，到家后劉琦讓她去買兩把塑料袋，她回來后發(fā)現(xiàn)家里一樓西邊房子的地上放了好多泥人，她不清楚具體的數(shù)量。之后警察就來了。她家房子地上的泥人是從劉琦車上拿下來的，具體怎么來的她不清楚。經(jīng)童某分別對12張不同男性的照片進行混雜辨認，其分別辨認出劉某某、劉某、何某某。10、證人劉某某證明，他有一輛白色金杯面包車，車牌號為陜A99***。一年多前同村的劉琦借走這輛車，一直沒有歸還。直到2016年國慶節(jié)前，他想用車，打電話聯(lián)系不上劉琦。同村的人給他說車在陜西理工大學西門外一部隊干休所門口附近停著，他去把車開回家。車內(nèi)就有兩條臟褲子、兩雙爛鞋、幾個塑料袋，他都扔了。他將車開回去后就一直在他家門口放著，沒有再借與他人。經(jīng)劉某某對12張不同男性正面免冠照片進行混雜辨認，指認編號為9號照片的男子就是借他的車牌號為陜A99***白色金杯面包車的劉琦。11、西安市公安局雁塔分局出具的扣押物品清單及機動車行駛證證明，警方從劉某某處扣押車牌號為陜A99***白色金杯面包車一輛，該車行駛證復印件顯示，車輛所有人為劉某某。12、證人王某證明，她住在雁塔區(qū)，2016年2、3月份，一個男的租了她家一樓北邊的房屋。這個房客大約三十來歲，光頭，本地口音。她不知道這個男的叫啥。經(jīng)王某對12張不同男性的照片進行混雜辨認，其指認編號為3號照片的男子（劉琦）就是在她家租房的人。13、原審被告人劉琦供述，2016年8月20日前后，肖強給他打電話說有個活，能掙錢，讓他給找些人干，他給肖強說讓直接跟楊??、劉某某那幾個聯(lián)系。之后，他給劉某某打電話問肖強跟其聯(lián)系了沒有，劉某某說聯(lián)系了。他給薛國強打電話說這幾天有活干，讓薛聯(lián)系趙朋取車并開車，具體怎么干，讓他們幾個商量。過了兩天，他給段肖立打電話問那個活弄著沒有，段肖立說準備弄，他說那就好好弄。再后來他就是給每個人輪流打電話問墓穴那邊的情況，看看有貨沒貨，至于這幾個人到底咋弄他不知道，他只關心“出貨”了，他要優(yōu)先拿到手。9月4、5號，他給楊彬打電話問情況，楊彬說今晚不出貨明晚就出貨。之后，他還專門給段肖立打了個電話核實了情況，確定了這個消息。9月6號17時許，他感覺應該“出貨”了，就給段肖立打了個電話問情況，段肖立給他說大家商量讓他今天也來一趟，看一下貨并清點一下數(shù)字。晚上21時許，他們一起去看???貨并核對了數(shù)字。他們幾個就把出來的貨抬到他的車上（藍色本田奧德賽，車號陜A2****），拉到了曲江大豐真境地下停車場，這是他租的車位，東西在車上放了一夜。9月7日早晨9時許，他給何某某打電話說給他幫忙抬東西，又給劉某打電話讓給他幫忙抬東西。他讓他媳婦去接何某某，他開車去接劉某，從曲江收費站上高速，往高陵他家開。因為他的車上拉的東西太多，開得慢，他媳婦接了何某某開得快，在前面。路上他給何某某打了個電話就說如果下高速口有警察查車，就給他打個電話，他就不下高速了。他到家時，他媳婦、何某某、他岳母在家，他們就把貨全部抬到家里面，拆開袋子，把貨擺出來，有些斷了要拼好。袋子剛拆完，還沒開始拼，警察就來了。他只是參與了這次盜墓的事，具體挖的人是劉某某、楊彬、趙朋、段??立、肖強，他讓薛國強負責開車，接送這五個人。他給提供挖墓工具、車輛、司機、存放工具的一個房子。工具有洛陽鏟、探針、電源、送風機、鐵锨等，車輛是借他朋友劉某某的白色金杯面包車，存放工具的房子是他2016年春節(jié)前在某甲村租的。2016年8月20日左右他接到肖強電話后，開始慢慢預謀準備這事。這個墓穴是誰探出來的，他不知道，但消息是肖強提供給他的。他從某甲村拉了大約70件到高陵，最終成交價格是每個2500元左右，一共價錢是16.5萬元。14、原審被告人肖強供述，2016年8月底，他和劉某某閑聊，他說想到西安市狄寨塬薄太后陵去看看，看能否“出貨”。9月4日，他叫上劉某某一起去薄太后陵，準備探一探，和劉某某一起的還有段肖立、趙朋、楊彬和薛國強等人。零時左右他們到陵墓，用??鏟甩了個洞（直徑40-50厘米，深度6米左右），他和楊彬下到陵墓的陪葬坑，段肖立和趙朋負責望風，薛國強一直在金杯車上等著接應他們，劉某某在洞口負責拉繩子，負責放人下墓和吊貨。9月4日晚上出貨20個左右，全部是高度在40厘米左右的漢俑，9月5日、6日他們都去出貨了，總共出貨70余件。2016年9月6日晚，收貨的老板劉琦到他們放貨的某甲村一民房內(nèi)看貨，并且談好了收貨的價格，每個漢俑4000元人民幣左右。所有贓款分六份，沒有薛國強的，劉琦只給他們五份的錢，因為車、油、工具、房子都是劉琦提供的，劉琦要占一份。他和劉某某負責和劉琦聯(lián)系。他之所以把他盜掘薄太后陵的想法告訴劉琦，是因為他知道劉琦手底下有人是干盜墓的。楊彬、段肖立、趙朋、薛國強是劉琦安排的或者是劉某某叫來的。15、上訴人劉某某供述，劉琦與他是同村同隊人，他們關系比較近，六七年前通過劉琦介紹他認識了肖強，大家一直保持著聯(lián)系。他們這一伙領頭的是劉琦，開有古玩店，也收貨，手下還有一幫人是挖古墓葬的。2016年春節(jié)后他因賭博輸錢，想掙點錢，就和趙朋找到劉琦主動加入劉琦的團伙。他和趙朋加入時團伙里就有楊彬、段肖立和薛國強，薛國強是劉琦專門為他們出去“干活”時行動方便配的司機。2016年8月，肖強給他打電話，說有個“活”能干、能掙錢，他一聽就同意了，因為雙方彼此都知道所謂的“活”指的就是盜挖古墓葬里的物品進行倒賣牟取利益。在肖強給他說過之后，他與肖強、楊彬、段肖立等四人時常在晚上由薛國強開車拉著在附近的農(nóng)村地里或荒地轉(zhuǎn)，目??是找古墓。在這之前，他們無意識的說起此事，楊彬說肖強也給其打電話說過此事。9月4日晚，他們六人開車到狄寨塬實施盜挖古墓。薛國強按照肖強說的路線開車到一個地方，將他們五人放下就離開了。他們到了后，肖強先帶工具下去挖，半個小時后換楊彬下去接著挖，他在坑口負責把挖出的土提上來，把他倆來回上來放下去，趙朋和段肖立在洞口100米遠的地方負責望風。干了大約一個小時就出貨了，東西從盜洞里提上來時是用塑料袋包著的，因為行規(guī)不允許在地面上見燈光，所以他也沒看，憑著過手的感覺，覺得像陶俑之類的物品。當晚出了二十一二件貨，他把這些用塑料袋裝的陶俑又裝進白色的編織袋里，有的編織袋里裝2個塑料袋，有的裝3個。他們五人每人提著兩三個編織袋走到下車的地方，薛國強來后他們把從墓里挖出的東西裝上車，薛國強、趙朋把車??回某甲村。9月5號晚上挖了五十件陶俑，拉回后放在某甲村的房子了。5號晚上，他們到放工具的房子，他才看清挖回來的是彩繪陶俑，像是漢代的。當晚劉琦過來了看了，說這些東西他都要了，完整的5000元一個，殘破的3000元一個，他們都同意了。9月6日晚20時許，劉琦拿走了六七十袋貨。9月6日，他們又挖出二十來袋陶俑放回某甲村。他們用的車是白色金杯面包車，車號是陜A99***，是劉琦提供的。他加入團伙后就知道劉琦在某甲村租的這間民房，平時用來放盜墓用的工具和從墓里盜出來的物品。他們盜墓的工具有洛陽鏟、探桿、釬子、繩子、礦燈、電瓶等，這些工具都是劉琦提供的。實施此次盜掘古墓葬的事情他聽楊彬說肖強先給劉琦打電話說此事的，劉琦讓肖強跟他和楊彬打電話聯(lián)系，加上他與楊彬、段肖立等人是給劉琦干活???（挖墓），所以應該是劉琦同意下才干的，劉琦是主使。16、原審被告人楊彬供述，2016年9月4日至9月6日晚，他與劉某某、肖強、趙朋、段肖立、薛國強在西安市灞橋區(qū)狄寨塬上盜掘了薄太后陵。事前肖強四次帶他們上去探墓，前兩次是用鋼釬探明墓地，后兩次就是挖洞，第五次就“出貨”了。盜墓中，趙朋、段肖立負責望風，劉某某負責在洞口拉繩子，他和肖強負責下到洞里搬運陶人。盜掘出來的都是彩繪陶俑，大約百十個，大部分是殘缺破損的，只有極個別完整。他們將盜掘出來的文物都放在了劉琦在某甲村的民房里，民房里還有盜墓的工具。他們上去探墓盜墓是劉琦事前給他說的。盜墓之前大約一個星期左右，劉琦給他打電話把他約到劉某某家，在劉某某家劉琦給他和劉某某說狄寨塬上有人干活“出貨”了，讓他們上去看一下，意思是讓上去干干，看能不能“出貨”，他說咋干呢，劉琦說讓他和肖強聯(lián)系，然后他們就和肖強聯(lián)系了。他們六個人能在一起是劉琦糾集的，這次干活主要聽肖強和劉某某安排。這次盜墓是劉琦指使他們干的，劉琦是幕后主使，但沒有去現(xiàn)場。他們開的金杯面包車和盜墓工具都是劉琦提供的，存放盜掘出來的陶俑的某甲村民房也是劉琦租的。他們按每個陶俑3000至6000元的價格賣給劉琦，所有贓款分六份，沒有薛國強的，劉琦只給他們五份的錢，因為車、油、工具和房子都是劉琦提供的，劉琦要占一份。肖強和劉某某是他們中主要負責的，因為劉琦給他說這事時就讓他和肖強聯(lián)系，聽肖強的安排。17、原審被告人???肖立供述，大概案發(fā)二十天前，劉某某聯(lián)系了他，說這兩天有好事，讓他去“上班”?！吧习唷钡囊馑季褪峭谀?。大概9月3日左右23時許，趙朋開了一輛金杯面包車，拉的司機、劉某某、肖強和他共五個人，來到白鹿塬的一片耕地。劉某某安排讓他和趙朋“打亮”（望風），楊彬、肖強、劉某某都下墓。到凌晨兩三點，挖了大概有二十多袋，后他們將挖好的東西搬到車上，將這些東西拉到了某甲村一處租好的房子里。挖出的是一些用土燒制的泥娃娃，大概有三十公分高。第二天晚上大概又挖了十來袋子，他們開車把這些泥娃娃放在了某甲村租的房子里。2016年9月5日晚上10時許，他們將這些泥娃娃就交給了劉琦，劉琦開一輛黑色的車將這些泥娃娃拉走了，劉琦是他們的老板。他們開的金杯面??車和盜墓工具都是劉琦提供的，存放盜掘出來的陶俑的某甲村民房也是劉琦租的。每個陶俑按3000至6000元的價格賣給劉琦，所有贓款分六份，沒有薛國強的，劉琦只給他們五份的錢，因為車、油、工具、房子都是劉琦提供的，劉琦要分一份。劉某某說肖強是負責的。18、原審被告人趙朋供述，2016年9月2、3日晚上23時許，他和段肖立、肖強、楊彬、劉某某等五人開車到狄寨塬上確定的盜墓地點。挖的過程中，他和段肖立在外圍放風，肖強、楊彬、劉某某三個人在里面挖墓。挖墓用了兩天，他們將墓里的文物用面袋子分批裝好，用金杯面包車拉到劉琦指定的某甲村一農(nóng)戶家里。他們大概挖出六七十件身高在五十公分左右的灰藍色陶人。這個過程劉琦都不在現(xiàn)場。9月6日21時許，劉琦帶著他們到某甲村存放陶人的農(nóng)戶家里去清點數(shù)量，說???照挖出的陶人的完好程度每個從3000元到6000元不等，賣的錢由他、段肖立、肖強、楊彬、劉某某、劉琦六個人平均分配。他們開的白色金杯面包車和盜墓工具都是劉琦提供的，存放盜掘出來的陶俑的某甲村民房也是劉琦租的。他們探墓時在某甲村見過劉琦，劉琦問劉某某、楊彬啥情況，所以劉琦也是他們中的一員，是幕后主使。劉某某、肖強是負責的，將他們糾集在一起的是劉琦。19、原審被告人薛國強供述，2016年8月27日左右，劉琦給他打電話問最近公安局在塬上查的嚴不，讓他幫著看能不能在這里探墓、盜墓，他說行。因他和劉琦很熟，還欠著劉琦的錢，又是狄寨當?shù)厝耍宰屗ァ?月1日左右，劉琦給他打電話說這兩天讓他等著接人上塬，把人送到后就把車開走。大約在9月3日晚上快12點鐘，劉某某給他打電話說帶人上塬去，馬上到他們村，他在北大康村村口和劉某某他們見面，車上有劉某某、楊彬、肖強、趙朋、段肖立，是一輛白色金杯面包車。之后他開車把他們拉到狄寨轉(zhuǎn)盤北邊300米左右，他們下車了，他就開車走了。過了兩三個小時，劉某某給他打電話讓到剛才下車的地方接，他接了他們后就開車到北大康村口，他下車回家，他們繼續(xù)開車走。大約在9月5日、6日晚上情況一樣，他們把一些裝著東西的蛇皮袋子搬上車，具體多少袋子他沒看清。他知道蛇皮袋子里裝著墓里出土的東西，但具體是什么他不知道。劉琦安排他去接車，是因為劉某某他們?nèi)ケI墓，把車停在路上太顯眼，容易暴露，所以要他去接車。他不參與分贓，只是拿劉琦給他的每月4000元工資。20、各原審被告人及上訴人的辨認筆錄、指認筆錄及照片證明：⑴經(jīng)劉琦、趙朋、段肖立???肖強、楊彬、劉某某、薛國強分別對12張不同男性正面免冠照片進行辨認，均辨認出共同盜墓的同案犯；⑵劉琦、趙朋、段肖立、肖強、楊彬、劉某某分別指認西安市雁塔區(qū)某甲村一民房就是藏匿從薄太后陵盜挖出來的陶俑的地點，該房子是劉琦租的，里面有盜墓用的工具鐵锨、探桿、洛陽鏟、礦燈、電瓶、釬子、裝陶俑用的塑料袋、白色編織袋等物品，還有盜挖來的陶俑。9月6日晚21時許，劉琦從此處開車拉走六七十件陶俑，屋內(nèi)還剩余大約二十個編織袋，每編織袋內(nèi)放2至3件塑料袋套好的陶俑；⑶劉琦、趙朋、段肖立、肖強、楊彬、劉某某、薛國強分別辨認出車牌號為陜A99***白色面包車就是他們盜掘古墓時使用的車輛，劉琦確認該面包車就是其從朋友劉某某處借的車，也是交予劉某某、薛國強等人盜掘古墓時使用的車輛；⑷趙朋、段肖立、肖強、楊彬、劉某某分別指認薄太后陵西南角一核桃林里的一核桃樹下的盜洞口就是他們盜掘古墓葬的地點，并從盜洞口盜掘出百余件陶俑（殘破），指認盜洞口的繩子、鼓風機和探桿是當時用來盜掘古墓用的，劉某某指認其在洞口負責提土、拉人、收貨、望風；肖強、楊彬負責挖洞；趙朋、段肖立負責望風；⑸趙朋、段肖立、肖強、楊彬、劉某某分別指灞橋區(qū)狄寨塬薄太后陵東邊約一公里一通往金星村的路口向北走約二百米路西側(cè)一護欄缺口處就是他們由此前往薄太后陵盜墓的，又是每次盜掘古墓完畢后提著裝有盜掘出來的陶俑白色編織袋等薛國強開車來接他們的地點；⑹趙朋、段肖立、肖強、楊彬分別指認灞橋區(qū)狄寨塬北大康村西邊的公路就是他們開車去狄寨塬盜墓時薛國強接他們的地點，薛國強辨認出該地點就是他接他們的地點；⑺經(jīng)劉琦分別對12張不同男性正面免冠照片進行混??辨認，辨認出何某某就是與其妻子一起駕車探路的人，劉某就是與其一起把盜墓來的物品送到高陵的人，劉某某就是借給他車牌號為陜A99***白色面包車的人；⑻經(jīng)劉琦對打印的劉琦家照片及屋內(nèi)擺放的陶俑照片進行辨認，其指認照片上的房屋就是他在高陵縣某某鎮(zhèn)某某村的家，屋內(nèi)地面擺放的陶俑就是9月6日晚從某甲村拉來的，在屋內(nèi)進行清理、拼湊；⑼經(jīng)劉琦對車牌號為陜A99***白色面包車照片進行辨認，確認該面包車就是其從朋友劉某某處借的車，也是交予劉某某、薛國強等人盜掘古墓時使用的車輛；⑽薛國強指認灞橋區(qū)狄寨塬薄太后陵東邊約一公里一通往金星村的路口，就是其在北大康村路邊接上肖強、楊彬、趙朋、段肖立、劉某某后又開車將他們送到，然后自己開車走，等他們的電話再來接他們的地點；隨后沿路口向北走約二百米路西側(cè)一護欄缺口處，是接???他們的電話后在此處接他們的地點，接他們時他們手里都提有白色編織袋，里面裝著挖出來的文物。21、西安市公安局雁塔分局調(diào)取的手機通話記錄清單證明，在案發(fā)時段，被告人劉琦、肖強、劉某某、段肖立、薛國強等人手機通話的情況。22、西安市文物局出具的西安市散流文物征集專用憑據(jù)證明，西安市公安局雁塔分局將本案查獲的文物已移交至西安市文物局。以上證據(jù)，本院予以確認。本院認為，上訴人劉某某及原審被告人劉琦、肖強、楊彬、趙朋、段肖立、薛國強結(jié)伙盜掘全國重點文物保護單位漢薄太后陵并盜取珍貴文物，其行為均已構(gòu)成盜掘古墓葬罪。對劉某某及辯護人提出劉某某系被動接受安排，并未去墓葬???挖掘，在犯罪中起輔助作用，系從犯的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，在本案共同犯罪中，各被告人經(jīng)預謀后，由劉琦提供交通和作案工具、存放盜掘的文物及工具的地方并事后收購盜掘的文物，肖強、劉某某、楊彬負責實施盜掘，段肖立、趙朋負責望風，薛國強開車接送，各被告人分工明確，共同實施了盜掘古墓葬的犯罪行為，同時其還均約定了獲利分贓。據(jù)此，原審認定劉琦、肖強、劉某某、楊彬、段肖立、趙朋均是本案的積極參加者，系主犯，薛國強系從犯是正確的。對劉某某及辯護人提出其歸案后帶領偵查人員繳獲被盜文物及作案工具，其行為構(gòu)成自首及有坦白情節(jié)，劉某某系初犯、偶犯的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，其被抓獲后帶領偵查人員查獲部分被盜文物系如實供述的表現(xiàn)，其行為并不符合刑法規(guī)定的自首的構(gòu)成要件，其能如實供述一節(jié)原審法院已??慮及，本院不再考慮。初犯、偶犯可予以從輕的規(guī)定并不適用于本案的嚴重犯罪。對劉某某及辯護人提出本次挖掘的是叢墓葬，被盜文物全部被追繳，劉某某沒有實施挖掘文物的行為，其主觀惡性小，造成的危害后果較小的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，本案盜掘的雖是薄太后陵的叢葬坑，但該叢葬坑系薄太后陵的重要組成部分，系重點文物保護范圍，具有重要的歷史、藝術(shù)和科學價值；盜掘的文物均已查獲收繳，系公安機關及時破案所致，不能以此作為對其從輕處罰的理由；其雖沒有下墓葬挖掘，但其在坑口負責上下人、拉取土及吊取文物，與同案被告人相互配合，盜掘古墓，破壞古墓葬品，危害后果大。故劉某某的上訴理由均不能成立，辯護人的意見均不予采納。綜上，原判認定事實清楚，判處適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。

代理審判員　　馬小紅