原公訴機關(guān)陜西省西安市人民檢察院。上訴人（原審被告人）許某某，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省淅川縣，漢族，大學(xué)文化，住陜西省西安市未央?yún)^(qū)華遠(yuǎn)海藍城2期4號樓22102室，原系北京科興生物制品有限公司業(yè)務(wù)員。2016年8月9日因本案被抓獲，8月10日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市看守所。辯護人侯卓，陜西林麓律師事務(wù)所律師。

原審判決認(rèn)定，2011年3月至2014年7月，被告人許某某在北京科興生物制品有限公司（以下簡稱科興公司）擔(dān)任業(yè)務(wù)員，主要負(fù)責(zé)西安市雁塔區(qū)、周至縣等區(qū)域的疫苗銷售。2012年10月，周至縣疾病控制中心（以下簡稱周至疾控中心）從科興公司許某某處采購了甲乙肝聯(lián)合疫苗800支。后許某某欲在周至疾控中心對甲乙肝聯(lián)合疫苗進行宣傳和接種活動，便在周至疾控中心尚未開會討論的情況下，以周至疾控中心的名義從科興公司調(diào)取4800支疫苗，暫存在該疾控中心。后周至疾控中心決定不采購該批疫苗并明確要求許某某將4800支疫苗拉走。2013年5月，許某某將上述疫苗拉走后暫存在陜西益德生物藥業(yè)有限公司（以下簡稱益德公司）。后許某某又私下聯(lián)系王寶成（另案處理），在未按規(guī)定交換經(jīng)營資質(zhì)的情況下，由王寶成銷售該批疫苗，后王寶成將上述疫苗賣給了龐紅衛(wèi)等人，并將銷售款共計212800元轉(zhuǎn)入許某某的個人賬戶。后許某某將此款以周至疾控中心的名義轉(zhuǎn)回科興公司。上述事實，有立案決定書、案件線索來源、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、銷售記錄及銀行回單、證人證言、被告人許某某供述等證據(jù)證明。據(jù)此，原審法院認(rèn)為，被告人許某某違反國家藥品管理法律的相關(guān)規(guī)定，在不依法索要疫苗進購資質(zhì)的情況下向他人銷售疫苗，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處。惟被告人許某某歸案后能如實供述所犯罪行，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條及《最高人民法院、最高人民檢察院＜關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋＞》第七條第一款、第三款之規(guī)定，判決，被告人許某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元。許某某上訴提出，王寶成所在的益德公司是有疫苗銷售資質(zhì)的企業(yè)，他按照公司領(lǐng)導(dǎo)要求，將未銷售的疫苗交給王寶成銷售，主觀上并沒有非法銷售疫苗的故意，原審判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，導(dǎo)致對其量刑過重、判處的罰金過高。其辯護人辯稱，許某某將涉案疫苗送至益德公司庫房，系按照譚波指派的正常履行職責(zé)行為，且同案犯王寶成將該批疫苗通過正規(guī)渠道銷售，許某某不存在無資質(zhì)經(jīng)營疫苗的情況，其行為不構(gòu)成犯罪。經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定上訴人許某某違反國家藥品管理法律法規(guī)，通過王寶成向他人非法銷售甲乙肝聯(lián)合疫苗，非法經(jīng)營數(shù)額212800元的事實是清楚、正確的，并有下列證據(jù)證明：1、立案決定書、受案登記表及抓獲經(jīng)過證明，西安市公安局在辦理“山東濟南龐紅衛(wèi)等非法經(jīng)疫苗案”過程中，發(fā)現(xiàn)許某某涉嫌非法經(jīng)疫苗，遂立案偵查，后于2016年8月9日在許某某家中將其抓獲。2、證人張琰（周至疾控中心計劃免疫科科長）證言證明，2012年10月，周至疾控中心采購了科興公司的甲乙肝聯(lián)合疫苗800支，門診用了230支，退回570支。2012年12月份，許某某說想在周至縣做活動并先將4800支甲乙肝聯(lián)合疫苗發(fā)到周至疾控中心庫房，但未辦理入庫手續(xù)。后因周至疾控中心開會討論未通過，他們就讓許某某將4800支甲乙肝疫苗拉走。2013年5月，許丹峰將該4800支連同上次剩余的570支甲乙肝聯(lián)合疫苗都拉走了。后因接種需要，他們又從許丹峰處購買了400支疫苗，并按照每支60元的價格共向科興公司轉(zhuǎn)款37800元。3、證人趙菊情（周至疾控中心庫管員）證言證明，2012年12月，許某某拉來4800支甲乙肝聯(lián)合疫苗讓疾控中心幫忙保管。經(jīng)科長同意她簽收后放在庫房里，無入庫記錄，后該批疫苗又讓許某某拉走了。4、發(fā)票、收條、周至疾控中心費用報銷單及證明材料證明，該疾控中心于2012年10月9日通過業(yè)務(wù)員許某某購進科興公司生產(chǎn)的甲乙肝聯(lián)合疫苗800支，實際使用230支。2013年7月15日購進該疫苗400支，實際使用400支。后周至疾控中心共向科興公司轉(zhuǎn)款37800元。5、罪犯譚波（科興公司陜甘區(qū)域經(jīng)理）供述證明，許某某曾向周至疾控中心賣了幾千支甲乙肝疫苗，因在周至賣得不好，他催促許某某趕緊想辦法銷售。后科興公司通知他說那筆疫苗款已回來了，他就認(rèn)為許某某已經(jīng)銷售了。但許某某這種方式不是正規(guī)的銷售模式，沒有正規(guī)手續(xù)的疫苗是銷售不到正規(guī)公司或疾控中心的。6、證人王曉鵬、王昝慧（益德公司工作人員）證言證明，益德公司是科興公司的陜西區(qū)域代理商。2013年五六月份，科興公司的許某某在益德公司寄存過甲乙肝疫苗，但未在益德公司的庫房登記。7、證人王寶成（益德公司業(yè)務(wù)員）證言證明，譚波讓許某某拿了約4000多支疫苗給他，沒有正規(guī)手續(xù)，他將疫苗賣給山東的龐紅衛(wèi)和河北的安然。2013年9月，他給許某某個人賬戶打了疫苗款21萬余元。業(yè)內(nèi)的人都清楚，沒有正規(guī)手續(xù)的疫苗只能銷售給個人。8、辨認(rèn)筆錄證明，經(jīng)許某某混雜辨認(rèn)，確認(rèn)王寶成就是從其手中購買疫苗的人；經(jīng)王曉鵬混雜辨認(rèn)，確認(rèn)許某某就是2013年5月在益德公司倉庫存放疫苗的人；經(jīng)張琰、趙菊情分別混雜辨認(rèn)，確認(rèn)許某某就是向周至縣疾控中心銷售甲乙肝聯(lián)合疫苗的科興公司業(yè)務(wù)員。9、銀行賬戶交易流水單證明，王寶成于2013年9月17、9月26日向許某某轉(zhuǎn)賬共計212800元。10、科興公司銷售記錄及銀行回單證明，許某某以周至疾控中心名義于2012年10月8日和12月5日分別從科興公司申領(lǐng)800支和4800支甲乙肝聯(lián)合疫苗，并分別于2013年9月、10月及2014年1月向科興公司回款共計298200元。11、上訴人許某某供述，2012年10月，周至疾控中心向他訂購了甲乙肝聯(lián)合疫苗800支，后退回570支。2012年12月，他以周至疾控中心的名義從科興公司申請了4800支甲乙肝疫苗，欲在該疾控中心做大規(guī)模接種活動。后該疾控中心讓他將該批疫苗連同之前退回的疫苗都拉走，他給譚波匯報，譚波讓他想辦法賣掉。后他聯(lián)系了王寶成，王寶成將大部分疫苗賣掉后于2013年9月17日和2013年9月26日分別給他個人賬戶上打款共計212800元，他按照實際銷售金額給公司回款。
西安市中級人民法院審理西安市人民檢察院指控原審被告人許丹峰犯非法經(jīng)營罪一案，于二〇一七年十二月七日作出(2017)陜01刑初149號刑事判決。宣判后，被告人許丹峰不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，上訴人許某某違反國家疫苗經(jīng)營許可制度的規(guī)定，非法向不具有進購資質(zhì)的人員銷售疫苗，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處。對于上訴人許丹峰的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，1、益德公司是科興公司的區(qū)域代理商，其銷售的疫苗直接來自于北京科興公司，許某某將未銷售的疫苗運至益德公司庫房并聯(lián)系王寶成販賣，并非公司之間的調(diào)貨，而是其個人銷售行為；2、許某某明知周至疾控中心退回的疫苗再銷售缺少必要的資質(zhì)和手續(xù)，卻主動聯(lián)系王寶成讓其私下銷售，對王寶成將疫苗非法銷售持放任態(tài)度，其主觀上具有非法經(jīng)營的犯罪故意，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；3、原審判決根據(jù)許丹峰的犯罪性質(zhì)、情節(jié)及認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，依法對其判處刑罰并適用罰金刑，并無不當(dāng)。故許某某的上訴理由及其辯護人的辯護意見均不能成立。原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。

代理審判員　　張滿飛