原公訴機關山東省平原縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）張某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，小學文化，農(nóng)民戶籍地福建省漳州市，捕前住河南省漯河市。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月20日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕?，F(xiàn)羈押于德州市看守所。
上訴人（原審被告人）聶運開，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，初中文化，個體經(jīng)營戶，戶籍地及住址均系遼寧省大連市瓦房店市。因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2012年10月31日被遼寧省大連市中級人民法院判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣八萬元。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月20日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕?，F(xiàn)羈押于德州市看守所。
辯護人劉洪軍，山東垠鵬律師事務所律師。
原審被告人杜剛，男，滿族，xxxx年xx月xx日出生，初中文化，無業(yè)，戶籍地及住址均系遼寧省沈陽市沈河區(qū)。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2015年10月4日被刑事拘留，臨時羈押于沈陽市沈河區(qū)看守所，同年10月5日被押解至德州市看守所羈押，同年11月3日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。現(xiàn)羈押于德州市看守所。

山東省平原縣人民法院審理平原縣人民檢察院指控原審被告人張某某、杜剛、聶運開犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年2月2日作出（2016）魯1426刑初4號刑事判決。宣判后，原審被告人張某某、聶運開不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、原審被告人，并聽取辯護人的意見，認為該案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原審判決認定：
2015年4月至2015年8月，被告人張某某在未取得煙草專賣許可證的情況下，為獲得非法利益，向沈陽杜剛銷售“紅梅”、“白梅順”等品牌偽劣卷煙，涉案價值28萬余元。
2015年4月至2015年8月，被告人杜剛在未取得煙草專賣許可證的情況下，為獲得非法利益，從河南省漯河市張某某處購進價值28萬余元的“紅梅”、“白梅順”等品牌偽劣卷煙，并將其中部分偽劣卷煙銷售至遼寧省瓦房店市聶運開處，涉案價值94400元。
自2015年4月至7月底，被告人聶運開在未取得煙草專賣許可證的情況下，為獲得非法利益，從沈陽杜剛處購進價值94400元的“紅梅”、“白梅順”等品牌偽劣卷煙，并將偽劣卷煙在自家小賣部銷售或銷售至遼寧省瓦房店市各工地。
上述事實，有經(jīng)原審庭審舉證、質證并認證的下列證據(jù)予以證實：
一、物證、書證
1、被告人張某某、杜剛、聶運開的常住人口基本信息，證實各被告人的出生日期及身份等情況。
2、平原縣公安局《關于張某甲等人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品案管轄問題的批復》、案件來源說明、發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過，證實2012年8月31日，根據(jù)公安部公治（2012）539號文批復，該局對張某甲等人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案立案偵查。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)何某甲、何某乙（已判刑）銷售偽劣卷煙的犯罪事實，又發(fā)現(xiàn)被告人何某甲、何某乙曾將偽劣卷煙貨款匯入河南嫌疑人提供的一個名叫“魏某甲”的賬戶內，經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，“魏某甲”賬戶的款項被持卡人轉入“王某甲”賬戶內，調取“王某甲”賬戶發(fā)現(xiàn)，被告人杜剛頻繁給河南“王某甲”、“陶金木”涉煙賬戶匯款。經(jīng)偵查查明，被告人張某某為“陶金木”涉煙賬戶的實際持有人。根據(jù)《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三條第四項規(guī)定，予以并案處理，及被告人被抓獲的過程。
3、杜剛郵政銀行卡（卡號62×××77）2014年5月28日的個人賬戶開戶銀行資料復印件、杜剛賬戶向王某甲尾號1175賬戶匯款的憑單，證實該賬戶匯款與何某乙等賬戶有匯款業(yè)務，公安機關進行偵查。
4、王某甲郵政儲蓄銀行卡自2014年4月1日開戶至2015年6月29日的交易明細、魏某甲62×××07郵政儲蓄銀行賬戶自2014年4月11日至2014年6月21日的銀行交易明細證實，已被判刑的的被告人何某乙曾經(jīng)向魏某甲賬戶匯過錢，魏某甲賬戶內的錢曾向王某甲的賬戶轉過錢；公安人員經(jīng)查詢王某甲的賬戶發(fā)現(xiàn)，被告人杜剛曾多次向王某甲、陶金木（即被告人張某某使用的涉煙賬戶）的賬戶匯款。
5、杜剛的羈押證明證實，被告人杜剛于2015年10月4日至10月5日羈押于沈陽市沈河區(qū)看守所。
6、聶運開的收押回執(zhí)證實，被告人聶運開于2015年8月14日至2015年8月15日羈押于大連市看守所。
7、依法調取于瓦房店市人民法院的被告人聶運開的刑事判決書2份證實，被告人聶運開因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2012年10月31日被遼寧省瓦房店市人民法院判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一萬元；后檢察院抗訴，遼寧省大連市中級人民法院于2012年12月18日判決被告人聶運開因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處其有期徒刑六個月，并處罰金人民幣八萬元，偽劣產(chǎn)品假煙予以沒收。
8、平原縣公安局查詢信息5份證實，漯河市煙草專賣局袁某甲出具的張某某在漯河市轄區(qū)未辦理煙草專賣零售許可證的證明；漯河市煙草專賣局袁某甲出具的張某某之妻張某乙在漯河市轄區(qū)未辦理煙草專賣零售許可證的證明；瓦房店市煙草專賣局浦某出具的聶運開在瓦房店市轄區(qū)未辦理煙草專賣零售許可證的證明；瓦房店市煙草專賣局浦某出具的聶運開之妻唐某在瓦房店市轄區(qū)未辦理煙草專賣零售許可證的證明；沈陽市煙草專賣局出具的杜剛曾辦過煙草專賣許可證，但該許可證已于2011年12月15日注銷。
9、杜剛郵政銀行賬戶（卡號62×××77）自2014年5月28日至2015年8月23日的交易明細，證實2015年4月9日向陶金木賬戶匯款18700元、2015年6月2日向陶金木賬戶匯款58200元、2015年4月9日向陶金木賬戶匯款18700元。
10、杜剛向陶金木賬戶匯款58200元、18700元的兩張憑單復印件，證實向陶金木賬戶匯款情況。
11、陶金木郵政銀行卡號62×××61自2015年4月2日開戶至2015年8月12日的交易明細證實，自2015年4月9日至8月11日收到杜剛及李杜賬戶匯款17筆，共計285600元。
12、陶金木賬戶的部分取款憑單復印件，證實被告人張某某從賬戶中取款的事實。
13、李杜xxxx9賬戶的個人賬戶申請書復印件（杜剛使用）、李杜賬戶向陶金木賬戶匯款的部分憑單復印件（11份）、李杜向陶金木賬戶自2015年4月10日開戶至2015年8月11日的銀行交易明細證實，李杜賬戶向陶金木賬戶匯款208700元和李杜賬戶收到孫某xxxx9賬戶匯款94400元的事實。
14、孫祝一賬戶的個人賬戶申請書復印件及部分取款憑單復印件（憑單復印件）、孫某尾號9139賬戶（聶運開使用）交易明細證實，其向李杜賬戶匯款情況：自2015年4月20日至7月30日匯款8筆，共計94400元（均為ATM匯出）。
15、被告人張某某手機短信中的物流信息照片證實，內容為您的快件5071777924404預計今日送達岳陽市梅溪橋市場，如不便接收，請致電投遞員。
16、依法調取于湖南省郵政速遞物流有限公司岳陽市分公司的張某某手機中涉及到的7張物流詳情單復印件，單號分別為5071777925804、5071777927504、5071777921304、5071777924404、5071777923504、5071777926104、5071777922704等情況。
17、通過中國郵政速遞物流的快遞詳情證實，1箱中華牌卷煙，6箱芙蓉王牌卷煙，每箱50條運至平原縣公安局。
二、扣押筆錄、辨認筆錄
1、平原縣公安局扣押清單證實，2015年8月14日依法扣押張某某隨身攜帶的7部手機、5張銀行卡、1個電話本、1個記事本，扣押物品中有涉及與“小杜”交易的頁面照片。其中，涉案郵政儲蓄的銀行卡1張、手機1部、記事本1本已隨案移送至本院。
2、平原縣公安局扣押7張物流單上所托運的貨物的扣押決定書及扣押筆錄、扣押清單及扣押物品照片證實，扣押物品為1箱中華牌卷煙，6箱芙蓉王牌卷煙，每箱50條。
3、被告人杜剛依法辨認河南漯河向其銷售假卷煙的被告人張某某的照片的辨認筆錄、照片及照片情況說明證實，經(jīng)其從一組照片中辨認指出9號照片上的人就是張某某的照片。
4、被告人杜剛依法辨認從其處購買假卷煙的被告人聶運開（大成）的照片的辨認筆錄、照片及照片情況說明證實，經(jīng)其從一組照片中辨認指出6號照片上的人聶運開（大成）的照片。
5、被告人聶運開依法辨認沈陽向其出售假卷煙的被告人杜剛的照片的辨認筆錄、照片及照片情況說明證實，經(jīng)其從一組照片中辨認指出12號照片上的人就是聶運開（大成）的照片。
6、客運司機閆某依法辨認從其處將貨物取走的“大成”的男子照片的辨認筆錄、照片及照片情況說明證實，經(jīng)其從一組照片中辨認指出9號照片上的人就是聶運開（大成）的照片。
三、證人證言
1、李杜（被告人杜剛的表弟）證實，2015年春天其表哥杜剛用李杜的身份證在郵政銀行辦了一張銀行卡．銀行卡一直是杜剛使用，不知道他干什么用，自己名下只有這一張郵政銀行的銀行卡，8月份，杜剛讓李杜說這張銀行卡丟了，讓把這張銀行卡銷戶了。
2、唐某（被告人聶運開之妻）證實，2015年8月14日聶運開被公安機關工作人員抓獲后才知道他銷售偽劣卷煙。自己在家開了一個小賣店，小賣店里賣的煙是聶運開買來的。2012年時和聶運開一起用孫某的身份證開過一張郵政銀行的卡，開卡時的單子是自己寫的，當時是因為怕法院查賬戶才辦的，聶運開讓自己用孫某的賬戶給杜剛匯過款。
3、孫某（被告人聶運開的母親）證實，聶運開和兒媳唐某曾用自己的身份證開過一個郵政賬戶，當時說是為了逃避法院的罰金，這張卡一直是聶運開使用。
4、閆某（給聶運開捎貨的大巴車司機）證實，運送給大成的貨物，有時是一個箱子，有時是兩個箱子，箱子是紙盒箱子，箱子高40厘米左右，長60厘米左右，寬30厘米左右。記得“大成”共到瓦房店市長途客運站西門接送過2次貨。
5、公安人員對張某的電話記錄證實，張某某經(jīng)常到自己的茶葉店里喝茶，張某某好像沒有介紹顧客到自己的店里買過茶葉，但張某某好像帶人到自己的店里買過一次茶葉，最后好像買了100塊錢的便宜茶葉，買了3斤。
四、被告人供述和辯解
1、張某某供述，從河南漯河姓陳的那里買進假煙，賣給沈陽杜剛，杜剛將煙款匯到自己購買并使用的陶金木的郵政銀行的賬戶內。杜剛向該賬戶內的匯款，除了幾次茶葉款外，其余都是賣假煙的錢。這張銀行卡是2014年過年之前從漯河市八市場里面一個超市里買的。每次賣給杜剛的假煙都搭配著，一般是“軟紅梅”、“白梅順”、“黃山”這三個品牌的假煙多一點，其他的“中華”等品牌的少一點，一般每個品牌賣給他一、兩件，每次交易金額在1萬元左右。有時杜剛先匯錢，有時是自己先給杜剛寄煙。最近一次交易是2015年8月六七號左右，賣給了杜剛15000元錢的假煙，有12件“白梅”，每件50條，每件400元；“軟中華”、“盒中華”各1件，每件40條，“紅利群”27條，“帝豪金滿堂”28條，“紅利群”和“帝豪金滿堂”裝了1件，共計2000元左右，“軟、硬中華”每件1100元，這些在公安人員扣押的自己的筆記本上有記錄。公安人員扣押的尾號是1161的郵政銀行卡戶名是陶金木，是自己用來做假煙生意和其他生意用的?？垩旱漠斕鞆纳砩峡垩旱狞S色傳奇牌手機一直是自己使用，手機中的“中國郵政速遞物流”信息自己不知道是怎么回事，公安人員根據(jù)手機上物流信息單號，在岳陽市郵政速遞公司依法扣押了350條偽劣卷煙，其沒有向湖南賣過假煙。
2、杜剛供述，從2015年3月份開始和張某某聯(lián)系后從張某某處購進假煙，自己用杜剛和李杜的郵政儲蓄賬戶向張某某提供的陶金木的郵政儲蓄銀行的賬戶所匯的款，除了自己在今年五六月份的時候從張某某那里買過一次茶葉，共3包，共計1200元，茶葉的錢應該是今年六七月份的時候連同假煙款一起匯到了張某某使用的陶金木的賬戶上的。除了這1200元的茶葉款外，其余通過杜剛、李杜賬戶向陶金木賬戶上匯的錢都是假煙款。遼寧瓦房店的大成匯到李杜郵政銀行賬戶里的錢全部是大成買假煙的錢。從張某某處購進的假煙最多的是白順（也就是白紅梅）進價每條11元、賣價13-15元，還有長征、黃山、紅塔山、白狼（七匹狼）每條進價是20元，賣每條22-23元，紅河每條進17元，賣19-20元，還有黃紅梅、中華（比較少）。
3、聶運開供述，從2015年過完年后開始銷售假煙，自己從沈陽杜剛那里購進假煙并銷售，自己經(jīng)常把煙賣到瓦房店市的各工地內的小賣店內。自己用孫某的郵政銀行的賬戶向杜剛提供的杜剛或李杜的賬戶匯煙款，自己與杜剛之間只做假煙生意。匯的錢全部是煙款。
原審法院認為，被告人張某某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴重；被告人杜剛、聶運開違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，被告人張某某、杜剛、聶運開之行為均已構成非法經(jīng)營罪，應予懲處。鑒于被告人張某某、杜剛、聶運開歸案后能夠如實供述其犯罪事實，屬坦白，依法可予以從輕處罰；鑒于被告人聶運開在因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被判處有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，屬累犯，依法應予以從重處罰。雖然被告人張某某、杜剛關于匯款金額中的茶葉款數(shù)額的供述與證人張某的證言未能相互印證，但可認定所訴煙款賬目中確實包括所匯茶葉款，故在量刑時可酌予考慮。為維護社會市場經(jīng)濟秩序，懲治經(jīng)濟犯罪行為，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，以被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬元；以被告人杜剛犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元；以被告人聶運開犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元；平原縣公安局所扣押張某某隨身攜帶的7部手機、5張銀行卡、1個電話本、1個記事本、1箱中華牌卷煙，6箱芙蓉王牌卷煙（每箱50條）及被告人杜剛未銷售的部分偽劣卷煙，予以沒收。
經(jīng)二審審理查明的事實及證據(jù)與一審一致。
關于上訴人張某某提出“杜剛打給戶名為陶金木的銀行卡的錢款中含茶葉款，應當在犯罪金額中扣減”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人張某某、原審被告人杜剛、證人張某就茶葉款問題供證不一，且上訴人張某某無據(jù)證實其主張，原審判決在量刑時已予以考慮，故該上訴理由不能成立，本院不予采納。
關于上訴人張某某提出“1、大約6萬元的貨物沒有發(fā)給杜剛，應按未遂處理；2、在羈押訊問過程中，公安機關有用誘騙、引導方式讓其簽字、按手印的情況”的上訴理由，經(jīng)查，原審被告人杜剛在二審期間供述張某某已將假煙全部供給，上訴人張某某在偵查機關所作的材料均有其簽字、按印，上訴人張某某無據(jù)證實其主張，故上述上訴理由不能成立，本院不予采納。
關于上訴人張某某提出“1、患有嚴重的痛風病，家中有4個孩子，家庭經(jīng)濟支出靠其支撐；2、一審判決量刑過重”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人張某某的家庭情況不應成為其違法犯罪的理由，原審判決對其的量刑系根據(jù)其犯罪情節(jié)綜合考量后作出，并無不當，故上述上訴理由不能成立，本院不予采納。
關于上訴人聶運開及其辯護人提出的“一審判決認定其犯非法經(jīng)營罪適用法律錯誤。根據(jù)中華人民共和國公安部公治（2012）539號《關于張某甲等人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品案管轄問題的批復》，公安部同意山東省公安機關受理的案件為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定，非法經(jīng)營罪由犯罪地或者被告人住所地司法機關管轄，平原縣的司法機關無權辦理發(fā)生在遼寧省大連市的非法經(jīng)營行為，因此平原縣人民法院依據(jù)非法經(jīng)營罪對其定罪量刑系定性錯誤”的上訴理由與辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三條第三、四項之規(guī)定，共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理，結合中華人民共和國公安部公治（2012）539號《關于張某甲等人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品案管轄問題的批復》、平原縣公安局出具的案件來源說明、上訴人張某某、聶運開、原審被告人杜剛的供述以及相關書證等證據(jù)，平原縣人民法院有權審理上訴人張某某、聶運開、原審被告人杜剛非法經(jīng)營案。故該上訴理由與辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人聶運開及其辯護人提出“辦案機關沒有在其小賣店中搜查到假煙；其母親和妻子的證言只能證明其用其母親的身份證辦理銀行卡，不能證明其匯款是煙款；94400元中有近3萬元系朋友辦喜宴委托其從杜剛處購買的85條硬中華煙，還通過杜剛買過幾千元的勞保用品以及在杜剛母親祭日時給過杜剛2000元，這些不應計入犯罪數(shù)額；其家庭生活極其困難，對其處罰過重會導致家人生活陷入困難”的上訴理由與辯護意見，經(jīng)查，上訴人聶運開、原審被告人杜剛的供述以及二人銀行卡交易明細、瓦房店市煙草專賣局出具的查詢證明等證據(jù)能夠證實，上訴人聶運開在沒有煙草專賣零售許可證的情況下，從杜剛處購買94400元卷煙并予以銷售，其行為構成非法經(jīng)營罪，其所提出的通過杜剛購買勞保用品的意見無據(jù)證實，故上述上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。

本院認為，上訴人張某某、聶運開、原審被告人杜剛違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，其行為構成非法經(jīng)營罪，且上訴人張某某情節(jié)特別嚴重，上訴人聶運開、原審被告人杜剛情節(jié)嚴重。上訴人張某某的上訴理由、上訴人聶運開及其辯護人的上訴理由與辯護意見不能成立，本院不予采納。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審　判　長　　李文鐸 審　判　員　　孫文成 代理審判員　　郭偉偉

書記員：徐瑞虎