原公訴機(jī)關(guān)山東省新泰市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）曹某某。
上訴人（原審被告人）劉某。
辯護(hù)人尹成剛，山東仁誠律師事務(wù)所律師。
原審被告人李某。

山東省新泰市人民法院審理山東省新泰市人民檢察院指控原審被告人曹某某犯敲詐勒索罪、詐騙罪，被告人劉某、李某犯敲詐勒索罪一案，于二○一五年九月二十九日作出（2015）新刑初字第343號刑事判決。宣判后，原審被告人曹某某、劉某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人等人的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：
（一）敲詐勒索的事實(shí)
2014年7月至8月份，被告人曹某某、劉某以對外公布劉某與他人有不正當(dāng)關(guān)系的照片為要挾，向被害人劉某索要現(xiàn)金25萬元。2015年3月份，曹某某、劉某與被告人李某以對外公布劉某與他人有不正當(dāng)關(guān)系的照片，舉報郎某某有多處房產(chǎn)為要挾，向被害人郎某某索要現(xiàn)金200萬元未能得逞。2014年4月9日，曹某某、劉某被抓獲歸案，4月13日李某被傳喚到案。
1、2014年7月至8月份，被告人曹某某、劉某跟隨被害人劉某并偷拍劉某與他人照片，由曹某某正面接觸劉某，謊稱劉某丈夫雇傭“海哥”對其調(diào)查欲與其離婚，而曹某某認(rèn)識“海哥”，可以從中幫忙，劉某冒充“海哥”以東北口音給劉某打電話，以對外公布劉某與他人不正當(dāng)男女關(guān)系為要挾，向劉某索要現(xiàn)金25萬元。
上述事實(shí)有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，原審法院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（1）被害人劉某的陳述，證實(shí)2014年6、7月份，在協(xié)莊煤礦醫(yī)院樓下，曹某某問其和“大同”有什么關(guān)系，并說其丈夫從濰坊找人監(jiān)視自己，想與其離婚，曹某某說認(rèn)識濰坊的人，能從中幫忙，其同意了。過了幾天曹某某說去濰坊見人，并讓其看照片，其中一張照片是其從新汶體育廣場上“大同”的車的照片，曹某某說幫忙辦事的人要100萬元，不然就把照片貼出來，其怕影響家庭，就準(zhǔn)備了25萬元，期間有個叫“海哥”的人給曹某某打電話，曹某某讓其接的電話，電話里“海哥”說再不給錢，就把照片賣出去，當(dāng)天下午其把錢準(zhǔn)備好，曹某某開著他的寶馬車接其從新汶高速路口上高速向西行，不知到了什么地方，曹某某下車將25萬元扔到路下。
（2）被告人曹某某的供述，證實(shí)2014年6、7月份，其和劉某沒事干，又手頭缺錢，商量偷拍劉某與“大同”的照片要挾劉某，向她要錢。其和劉某駕駛其寶馬車到新汶體育公園盯著劉某，拍了不少照片。7、8月份其在協(xié)莊礦醫(yī)院樓下遇到劉某，告訴劉某，她老公找人查她，想和她離婚，并且有照片，其認(rèn)識查她的人，并順口編了一個東北人叫“海哥”，劉某很害怕，讓其和“海哥”聯(lián)系，過了兩三天，其和劉某見面，說和“海哥”見了面，并向劉某要錢，具體數(shù)目忘記了，又過了幾天，劉某準(zhǔn)備好錢，其開寶馬車接上她，其先讓劉某到泰新高速公路化馬灣路段橋洞下等著，其接著劉某到了橋洞處，把25萬元現(xiàn)金扔到橋下，回到新泰后，劉某把錢給其，其分兩次給了劉某一萬元。
（3）被告人劉某的供述，證實(shí)2014年7、8月份，曹某某開著寶馬車載其跟蹤劉某，并拍了劉某和“大同”在一起的照片，曹某某讓其冒充東北“海哥”，用陌生電話給劉某打電話，欺騙劉某說手里有劉某和“大同”在一起的照片，是劉某的丈夫郎某某雇其拍攝的，如不想讓照片流出，就必須花錢，同時曹某某也和劉某聯(lián)系，冒充“海哥”的朋友，騙劉某給其錢，其在曹某某授意下與劉某討價還價，劉某答應(yīng)給25萬元，曹某某讓其給劉某打電話說，讓劉某開車到化馬灣路段橋洞上把錢扔到橋下，這樣其事先到橋下等著，收到25萬元后回到新汶牧園賓館，曹某某將25萬元拿走了。敲詐完劉某后，其去三亞，曹某某給了其一萬元。
2、2015年3月份，被告人曹某某、劉某、李某以對外公布郎某某的妻子劉某與他人有不正當(dāng)關(guān)系的照片，舉報郎某某有多處房產(chǎn)為要挾，向郎某某索要現(xiàn)金200萬元未能得逞。
上述事實(shí)有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，原審法院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（1）被害人郎某某的陳述，證實(shí)2015年3月23日，其多次接到152×××55號碼打來的電話，說有其妻子劉某和他人的照片，向其勒索200萬元，24日又打來電話，說其有多處房產(chǎn)，并索要至少150萬元。
（2）被告人曹某某的供述，證實(shí)2015年3月份，其和劉某沒有錢了，因之前聽劉某說郎某某有多套房產(chǎn)，加上其有劉某和“大同”的照片，其二人就想敲詐他。其和劉某買了兩個手機(jī)卡，其中一個末位是55，劉某給郎某某打的電話，內(nèi)容是其和劉某事先寫好的，向郎某某要260萬元，又過幾天，劉某又給郎某某打電話要錢，從260萬元降到150萬元，郎某某想與其見面并看照片，后來再次打電話，與郎某某換著罵了起來。在詐騙郎某某過程中，李某給其開車，其和劉某商量敲詐郎某某，商量給郎某某打電話，李某聽到過，最后一次，劉某和郎某某罵了起來，李某聽到了。
（3）被告人劉某的供述，證實(shí)2015年3月份，曹某某給其打電話，讓其和他一塊要賬，曹某某給其一部手機(jī)，讓其按照他寫在紙上的內(nèi)容給郎某某打電話，紙上的內(nèi)容是說郎某某的媳婦劉某和他人相好，并被拍下照片，郎某某名下有很多房產(chǎn)，必須拿錢消災(zāi)，其打了多次電話，一開始郎某某不相信，后來與其談價錢的事，開始曹某某讓要260萬元，未果后又讓要150萬元，后來談崩了。打電話的時候，曹某某和李某在場，原計劃讓其和李某負(fù)責(zé)敲詐到郎某某的錢后去取錢。其和曹某某說房產(chǎn)、照片以及其和曹某某商量要多少錢的時候，李某都在場。
（4）被告人李某的供述，證實(shí)2015年3月份，曹某某讓其跟著他要賬，讓其開車，后來劉某到了新汶，曹某某讓其和劉某跟著他要賬，要了以后每人分給20萬元。有次從高速公路下來后，曹某某讓其調(diào)車，其聽到曹某某和劉某說一個人房產(chǎn)來歷不明及什么照片。某天在新汶大街，曹某某拿一個大筆記本讓劉某看，其只看見一個“郎”字，再加上他們說房產(chǎn)和照片之類，其就知道他們手中有他人的把柄，然后恐嚇?biāo)?，向人要錢。后來曹某某讓其開車到良達(dá)工業(yè)園，他們兩人在車上打電話，后曹某某對其和劉某說這事如能成功，得少奮斗多少年，并說讓其和劉某把錢拿回來。
（二）詐騙的事實(shí)
2014年8月份，被告人曹某某謊稱自己向“海哥”支付30萬元用于對劉某的丈夫郎某某進(jìn)行監(jiān)聽，后讓劉某將自己的一輛價值325000元的英菲尼迪越野車抵頂給曹某某用來償還30萬元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，原審法院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（1）被害人劉某的陳述，證實(shí)曹某某對其說濰坊的人要監(jiān)聽郎某某的電話，但是需要費(fèi)用，其表示沒有錢，曹某某說可以賣車，其同意后，和曹某某到泰安二手車市場，曹某某找人評估了其英菲尼迪越野車，價值30萬元，并把車過戶給一個叫劉某的人，手續(xù)辦完后，曹某某說把賣車的錢給其支付監(jiān)聽費(fèi)用。
（2）被告人曹某某的供述，證實(shí)劉某說她對象郎某某查她，其接著說“海哥”也能監(jiān)視他，一個星期需要十萬元，劉某說需要監(jiān)視三個星期，其騙劉某說先給她墊上30萬元，然后把劉某的英菲尼迪轎車過戶給劉某，后又把車過戶給新汶李某甲，因為其還不起銀行貸款，當(dāng)時是李某甲擔(dān)保的，其把車給他，讓他給其還貸款，李某甲給其6萬元現(xiàn)金，并答應(yīng)給其還貸款。
（3）證人劉某的證言，證實(shí)2014年9月份，曹某某打電話要其身份證復(fù)印件，后來曹某某將一輛英菲尼迪越野車過戶到其身上。2014年10月底，其和曹某某、一個40歲的男的到泰安車管所，把英菲尼迪越野車過戶到該40歲的男人名下。
（4）證人李某甲的證言，2011年其給曹某某擔(dān)保，從新汶農(nóng)村信用社貸款20萬元，至2013年的時候，曹某某未還款，法院起訴其，本金加利息共30多萬元，后來曹某某開著一輛英菲尼迪到其廠里，說英菲尼迪是他的，如果合適就把車賣了還貸款，后來又說將車賣給其，讓其替他還貸款，其看了英菲尼迪越野車手續(xù)，登記車主是劉某，其問名字為什么不是曹某某，曹某某說放在他身上不大好，就放在一個兄弟身上，車輛有行駛證和大本，其與曹某某協(xié)商車輛抵押65萬元，其先給了曹某某25萬元，2014年臘月28日又給了曹某某6萬元。
經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，原審法院予以確認(rèn)的本案綜合證據(jù)有：
（1）辨認(rèn)筆錄，證實(shí)劉某辨認(rèn)出曹某某的事實(shí)。
（2）泰新價鑒字（2015）22號涉案物品價格鑒定結(jié)論，涉案英菲尼迪越野車價值325000元。
（3）扣押物品清單，證實(shí)曹某某魯J×××××寶馬轎車、涉案魯J×××××英菲尼迪越野車被扣押。
（4）手機(jī)短信，證實(shí)“東北海哥”發(fā)的短信，內(nèi)容是恐嚇?biāo)思笆盏藉X的事實(shí)。
（5）郎某某通話清單及通話錄音，證實(shí)被告人劉某威脅郎某某，郎某某表示拿不出200萬元，劉某要求周末要拿出150萬元。
（6）（2009）新刑初字第384號刑事判決、（2010）泰刑一終字第26號刑事裁定，證實(shí)2010年1月15日，被告人曹某某因犯包庇罪，被判處有期徒刑一年，緩刑一年。
（7）新泰市公安局行政處罰決定書，證實(shí)2012年4月27日，被告人李某因毆打他人，被行政拘留十日，罰款五百元。
（8）受案登記表、立案決定書，證實(shí)2015年3月31日，新泰市公安局接到郎某某報案，并于2015年4月1日立案偵查。
（9）戶籍證明，證實(shí)三被告人的身份。
（10）發(fā)破案經(jīng)過，證實(shí)2015年4月9日，被告人曹某某、劉某被抓獲歸案，2015年4月13日，被告人李某被傳喚到案。
原審法院認(rèn)為，被告人曹某某、劉某、李某以公開他人隱私為要挾，敲詐他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪；被告人曹某某虛構(gòu)事實(shí)、騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法處罰。公訴機(jī)關(guān)指控敲詐勒索罪的第二起，該起犯罪三被告人已著手實(shí)施，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯，對被告人曹某某從輕處罰，對被告人劉某、李某減輕處罰。在共同犯罪中，被告人曹某某、劉某均積極參加，起主要作用，系主犯，被告人李某起次要作用，系從犯，應(yīng)減輕處罰。三被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。被告人曹某某有犯罪前科，酌情從重處罰，犯有二罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。第三人取得的英菲尼迪越野車應(yīng)予追繳，退還被害人，作案工具予以沒收，上繳國庫。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十四條、第二百六十六條、第二十三條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十九條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，以敲詐勒索罪判處被告人曹某某有期徒刑十二年，罰金十萬元；以詐騙罪判處其有期徒刑八年，罰金五萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十八年，罰金十五萬元；以敲詐勒索罪判處被告人劉某有期徒刑九年，罰金八萬元；以敲詐勒索罪判處被告人李某有期徒刑三年，緩刑五年，罰金二萬元；魯J×××××英菲尼迪越野車予以追繳，退還被害人劉某。魯J×××××寶馬轎車，予以沒收，上繳國庫；責(zé)令被告人曹某某、劉某退賠被害人劉某現(xiàn)金25萬元。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)及認(rèn)定證據(jù)與一審相同。二審期間，李某甲委托山東眾成天信律師事務(wù)所律師李永友、付春振擔(dān)任其處理涉案車輛扣押事宜的非訴代理人，向本院出具法律意見，認(rèn)為一審判決將魯J×××××號英菲尼迪越野車予以追繳并退還被害人劉某，無事實(shí)和法律依據(jù)，實(shí)屬錯誤，請求將該車輛退還給所有權(quán)人李某甲。

本院認(rèn)為，上訴人曹某某、劉某伙同原審被告人李某采用跟蹤并拍攝別人隱私照片，并以公開他人隱私等為要挾，敲詐他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪；上訴人曹某某虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為又構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法處罰。第二起敲詐勒索犯罪事實(shí)，三人已著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯對上訴人曹某某從輕處罰，對上訴人劉某、原審被告人李某減輕處罰。在共同犯罪中，被告人曹某某、劉某均系積極參與者，系主犯；被告人李某起次要作用，系從犯，應(yīng)減輕處罰。三被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。上訴人曹某某有犯罪前科，酌情從重處罰，犯有二罪，應(yīng)實(shí)行并罰。第三人取得的英菲尼迪越野車應(yīng)予追繳，退還被害人，作案工具應(yīng)予以沒收，上繳國庫。對于上訴人曹某某、劉某及劉某辯護(hù)人提出的“一審判決認(rèn)定敲詐勒索第二起數(shù)額有誤、量刑過重”的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人曹某某、劉某伙同原審被告人李某敲詐勒索郎某某200萬元，因被害人及時報案而未得逞，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定；原審判決依據(jù)二上訴人的犯罪事實(shí)、情節(jié)，在法律規(guī)定的幅度內(nèi)已對其從輕或減輕處罰，因此，該上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。對于上訴人劉某及其辯護(hù)人提出的“系從犯”的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人劉某在共同犯罪中積極參與了整個犯罪過程，起主要作用，依法不能認(rèn)定為從犯，該上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。魯J×××××號英菲尼迪越野車系上訴人曹某某通過犯罪手段獲得的贓物，李某甲用頂賬方式從曹某某手中取得，作為相熟之人，李某甲對曹某某當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)狀況應(yīng)當(dāng)是清楚的，曹不可能隨意處置別人名下的價值不菲的汽車，而且李某甲僅支付了曹某某現(xiàn)金六萬元，與曹某某簽署的協(xié)議是基于原先設(shè)定的曹某某貸款的擔(dān)保責(zé)任，該責(zé)任并非必然由李某甲承擔(dān)，即使李某甲承擔(dān)了還款責(zé)任，依然可以向曹某某追償，因此，李某甲從曹某某手中取得作為贓物的魯J×××××號英菲尼迪越野車的行為，即未支付相應(yīng)的對價，也不適用善意取得原則，依法應(yīng)予以追繳并退還被害人劉某，李某甲及其代理人的意見不能成立，不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審　判　長　　王凌強(qiáng) 代理審判員　　劉　帥 代理審判員　　鹿雨薇

書記員：梁壯