原公訴機關:西寧市城中區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）:駱大兵。因涉嫌犯合同詐騙罪于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月17日被取保候審，同年12月15日被逮捕。現(xiàn)羈押于西寧市第二看守所。
辯護人:張凌斐、郭翔坤，青海延輝律師事務所律師。

西寧市城中區(qū)人民法院審理西寧市城中區(qū)人民檢察院指控原審被告人駱大兵犯合同詐騙罪一案，于2016年12月19日作出（2016）青0103刑初363號刑事判決。宣判后，原審被告人駱大兵不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，西寧市人民檢察院指派檢察員陳娜出庭履行職務，上訴人駱大兵及其辯護人張凌斐到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2015年8月份，被告人駱大兵為了退還合伙人的工程保證金，在沒有取得高鐵新區(qū)工程項目的情況下，對被害人楊某某、黃某某謊稱其已承包了山東魯杰公司承建的青海平安高鐵新區(qū)住宅樓輕工工程項目，并帶被害人前往高鐵新區(qū)項目部，讓被害人查看了項目圖紙，取得被害人信任后，在本市城中區(qū)中心廣場萬州烤魚店內與被害人楊某某、黃某某簽訂了關于轉包此工程勞務的勞動合同，以收取工程保證金名義，通過銀行轉賬方式收取被害人楊某某、黃某某總計人民幣30萬元。案發(fā)前被告人駱大兵的親屬退被害人人民幣4萬元。案發(fā)后，被告人駱大兵退贓款26萬元。
原判認定上述事實，有以下證據(jù)：
1、被害人楊某某的陳述，證實2015年8月份，其經(jīng)過表叔康鵬成的介紹認識了駱大兵，并通過電話聯(lián)系到駱大兵了解平安高鐵新區(qū)住宅樓輕工工程的事情，駱大兵將其與黃某某帶到平安高鐵新區(qū)工程的實地進行考察，駱大兵告訴其說這工程是蘭某某從山東魯杰建設公司承包的工程，蘭某某又將工程分包給他，并且駱大兵將其二人（楊某某、黃某某）帶到工程山東魯杰的項目部里，駱大兵給項目部的人說工程要開工了，帶著下面施工組來看一下圖紙，其二人感覺該工程是真的，經(jīng)商量后，雙方就于2015年8月19日簽訂了工程合同，當時實地考察工地時駱大兵、其與黃某某，黃某某的老婆劉某某都在現(xiàn)場，雙方簽訂合同時其與黃某某、駱大兵、黃某某的老婆劉某某、還有黃某某叔叔的一朋友都在現(xiàn)場的事實；證實合同是在本市城中區(qū)中心廣場萬州烤魚飯館內簽訂之的事實；證實分兩次通過銀行轉賬的方式給駱大兵支付了人民幣30萬元的工程保證金的事實；證實當時駱大兵沒有給其二人寫收條，2015年11月份其與黃某某到山東魯杰工程有限公司核實完工程后，聯(lián)系到駱大兵并補寫了一份收取30萬元工程保證金的收條，將收條的落款時間寫到實際轉款的時間，2015年8月19日的事實；證實駱大兵沒有給其二人出具過蘭某某給他的工程合同，到了2015年9月10日合同約定的工程開工時間，其沒能進場施工，就與駱大兵進行交涉，駱大兵以山東魯杰公司的客觀因素推遲開工、及將二人的工程轉到互助其他工程上去等理由未歸還二人的工程保證金的事實；證實從2015年11月份，其二人發(fā)現(xiàn)聯(lián)系不到駱大兵了，才知道被騙，后報警的事實。
二、證人證言：1、證人蘭某某的證言，證實其沒有實際從山東魯杰建工集團有限公司青海分公司承攬過平安高鐵新區(qū)住宅樓項目的事實；證實只是該公司青海分公司的負責人李世豪承諾過將該公司承包的平安高鐵新區(qū)住宅樓項目分包給其，但其考察后發(fā)現(xiàn)不具備分包承建的條件就沒有實際去承攬此工程。其沒有和山東魯杰青海分公司正式簽訂平安高鐵新區(qū)住宅樓項目工程，也沒有將工程中包含的施工內容分包給被告人駱大兵的事實；證實其只是意向性的承諾過，只要山東魯杰公司確定給其工程，其完全可以進場施工了，就會把工程中的輕工施工內容分包給被告人駱大兵的事實；證實其一開始不知道被告人駱大兵以山東魯杰青海分公司平安高鐵新區(qū)住宅樓項目與一個叫楊某某的人簽訂了住宅樓輕工工程合同，到了2015年11月份楊某某去山東魯杰公司反映情況，公司的人給其打電話其才知道被告人駱大兵收取楊某某工程保證金人民幣30萬元的事實；證實其問被告人駱大兵錢做什么了，駱大兵說用于個人其他工程項目上交保證金的事實。
2、證人駱某某的證言，證實被告人駱大兵與楊某某、黃某某簽訂平安高鐵新區(qū)勞務合同收取的保證金30萬元，2016年春節(jié)前，駱大兵已經(jīng)在重慶原籍歸還對方41000元的事實，其已經(jīng)通過銀行跨行電匯轉方式將26萬元轉到公安機關涉案賬戶上的事實。
三、被告人駱大兵的供述，證實2015年8月19日，其在未確定能從蘭某某處拿到平安高鐵新區(qū)住宅樓勞務和輕工工程項目的情況下，以平安高鐵新區(qū)住宅樓工程項目為名，在本市城中區(qū)體育館附近萬州烤魚店與被害人楊某某、黃某某簽訂了勞動合同，并通過銀行轉賬的方式收取二人關于該工程的保證金人民幣30萬元整的事實；證實其收取30萬元的工程保證金后，當時沒有寫收條，2015年10月底，黃某某和楊某某找其并要求其補寫30萬元的收條，收條的內容都是按照楊某某、黃某某事先起草好的內容，其抄寫的事實；證實其將這30萬元的工程保證金歸還了其他工程上的兩個合伙人合作費的事實；證實2016年2月6日、7日，其在重慶原籍以現(xiàn)金的形式歸還被害人黃某某、楊某某共計人民幣41000元的事實。
四、《勞動合同》，證實被告人駱大兵以發(fā)包人的身份將山東魯杰工程公司高鐵新區(qū)工程項目發(fā)包給被害人黃某某、楊某某并簽訂勞動合同的事實；證實該合同約定保證金為人民幣30萬元的事實。
五、情況說明：
1、安徽湖濱建設集團有限公司青海分公司出具的情況說明及相關材料，證實青海省海東工業(yè)園區(qū)曹家堡臨空綜合經(jīng)濟園高鐵新區(qū)F5項目，由其本單位承包施工，不存在分包情況的事實；證實安徽湖濱建設集團有限公司中標海東工業(yè)園區(qū)高鐵新區(qū)F5、F6片區(qū)BT項目及簽訂投資合同的事實。
2、山東魯杰建工集團有限公司青海分公司出具的證明，證實山東魯杰建工集團青海分公司承攬的平安高鐵新區(qū)工程項目與駱大兵無任何業(yè)務往來的事實；證實山東魯杰建工集團有限公司關于安徽湖濱中標承建的平安高鐵新區(qū)F5地塊項目，與蘭某某存在口頭協(xié)議，因技術變更沒有進場的事實。
3、臨空綜合經(jīng)濟園高鐵新區(qū)建設項目管理辦公室出具的情況說明，證實海東工業(yè)園區(qū)高鐵新區(qū)F-5片區(qū)安置住宅樓工程，以公開招標的方式，由安徽湖濱建設集團有限公司以BT模式承建的事實。
六、其他證據(jù)：
1、到案經(jīng)過，證實2016年2月23日12時許，民警在被告人駱大兵戶口所在地的重慶市萬州區(qū)甘寧鎮(zhèn)永勝村1組52號的家中將駱大兵抓獲的事實經(jīng)過。
2、辨認筆錄，證實經(jīng)被害人辨認，被告人駱大兵系與其簽訂合同，并收取30萬元的人的事實。
3、蘭某某提供的收據(jù)及證明，證實蘭某某與山東魯杰建設集團青海分公司簽訂關于湟源縣湟城萬家工程項目合同的事實；證實山東魯杰建工集團有限公司青海分公司收取蘭某某關于湟城萬家工程保證金人民幣30萬元的事實；證實山東盛宇建設集團有限公司青海分公司收取蘭某某關于湟源工程保證金人民幣20萬元的事實。
4、銀行匯款憑證，證實黃某某、楊某某于2015年8月19日分別給被告人駱大兵各匯款人民幣15萬元的事實。
5、還款協(xié)議、諒解書，證實被告人駱大兵已經(jīng)將人民幣4.1萬元歸還被害人，剩余人民幣26萬元轉辦案單位，取得了被害人楊某某、黃某某諒解的事實。
6、戶籍證明，證明被告人駱大兵的年齡。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審質證、認證，足以認定。
原判認為，被告人駱大兵以非法占有為目的，采用虛構事實，編造虛假合同的方法，騙取他人工程保證金人民幣30萬元，數(shù)額巨大，其行為已構成合同詐騙罪，應予懲處。公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立，予以支持。鑒于被告人駱大兵退出全部贓款，可酌情從輕處罰。被告人駱大兵及其辯護人提出的被告人不構成犯罪的辯解及辯護意見均不成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第（五）項、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人駱大兵犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣30000元。二、被告人駱大兵所退贓款人民幣26萬元，發(fā)還被害人黃某某、楊某某；隨案移送光盤一張留作證據(jù)保存。
經(jīng)審理查明，2015年8月，上訴人駱大兵在沒有取得山東魯杰公司承建的青海平安高鐵新區(qū)住宅樓輕工工程項目的情況下，對被害人楊某某、黃某某謊稱其已承包該項目，帶被害人前往高鐵新區(qū)項目部查看項目圖紙以取得其信任，后與被害人楊某某、黃某某簽訂轉包此工程勞務的勞動合同，以工程保證金的名義收取二被害人人民幣30萬元。案發(fā)前，上訴人駱大兵退贓4.1萬元，案發(fā)后又退贓26萬元。
原判認定上述事實的證據(jù)均經(jīng)二審庭審質證、認證，證據(jù)間能相互印證，本院仍予確認。
關于上訴人駱大兵及其辯護人提出上訴人的行為不構成合同詐騙罪的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，首先，證人蘭某某證實山東魯杰建工集團有限公司青海分公司負責人向其承諾過給其分包平安高鐵新區(qū)住宅樓項目，但其與駱大兵考察后認為該工程不具備分包承建的條件，其于2015年7月底8月初就已經(jīng)明確拒絕分包該工程，實際上，蘭某某自始至終沒有承攬過此工程；其次，被害人楊某某證實，上訴人駱大兵2015年8月結識其與黃某某，駱大兵對二人聲稱其分包了平安高鐵新區(qū)住宅樓工程，同月19日雙方簽訂工程合同；再次，上訴人駱大兵供認，其在沒有獲得分包工程且明知不具備施工條件的情況下，虛構其即將分包到該工程的事實與二被害人簽訂工程合同并收取保證金用于他處，其行為符合刑法關于合同詐騙罪構成要件的規(guī)定，故駱大兵及其辯護人所持不構成合同詐騙罪的上訴理由及辯護意見不能成立。關于上訴人駱大兵及其辯護人提出上訴人與被害人之間屬于民間借貸關系的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，二被害人與上訴人簽訂合同的前提是平安高鐵新區(qū)住宅樓工程的存在，上訴人駱大兵以并不存在的工程騙取被害人信任，簽訂合同的前提是虛假的，故駱大兵與被害人之間不是民間借貸關系。
辯護人提出上訴人駱大兵有自首情節(jié)的辯護意見，無事實及法律根據(jù)，不予采納；其他辯護意見不能成立。

本院認為，上訴人駱大兵以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采用虛構事實，編造虛假合同的方法，騙取他人工程保證金人民幣30萬元，數(shù)額巨大，其行為構成合同詐騙罪，應予懲處。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確,定性準確，審判程序合法。上訴人駱大兵親屬積極退還全部贓款并取得二被害人的諒解，可對其從輕處罰，原判量刑偏重。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項、（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第（五）項、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、維持西寧市城中區(qū)人民法院（2016）青0103刑初363號刑事判決第二項，即：被告人駱大兵所退贓款人民幣26萬元，發(fā)還被害人黃某某、楊某某；隨案移送光盤一張留作證據(jù)保存。
二、維持西寧市城中區(qū)人民法院（2016）青0103刑初363號刑事判決第一項關于被告人駱大兵定罪及罰金部分（即：被告人駱大兵犯合同詐騙罪，并處罰金30000元人民幣），撤銷西寧市城中區(qū)人民法院（2016）青0103刑初363號刑事判決第一項關于被告人駱大兵量刑部分（即判處有期徒刑四年）。
三、上訴人駱大兵犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年零二個月（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2020年1月21日止。罰金自判決生效后十日內繳納），并處罰金人民幣30000元。
本判決為終審判決。

審判長　李俐審判員呂勇審判員郭明禮

書記員：馬振凱