上訴人（原審被告人）張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，初中文化。2017年3月25日因涉嫌侵占罪被柞水縣公安局刑事拘留，同年4月7日被取保候?qū)彙?018年2月1日因涉嫌侵占罪經(jīng)柞水法院決定被取保候?qū)彛?月18日被逮捕?，F(xiàn)羈押于柞水縣看守所。辯護(hù)人段萬金，陜西海普睿誠律師事務(wù)所律師。辯護(hù)人祝飛，陜西海普睿誠律師事務(wù)所律師。原審自訴人程某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。原審被告人吳建利，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，初中文化，系張某某的姐夫。2018年2月1日因涉嫌侵占罪經(jīng)柞水法院決定被取保候?qū)彙?/p>

柞水縣人民法院審理自訴人程某指控被告人張某某、吳建利犯侵占罪一案，于2018年5月30日作出（2018）陜1026刑初8號(hào)刑事判決，宣判后，張某某不服，向本院提起上訴。本院于2018年7月17日立案受理后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚、決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。原判認(rèn)定，2016年10月2日，自訴人程某出資購買了奧迪小轎車一輛，注冊(cè)登記在朋友王某名下，車牌號(hào)為陜D9M3**。后程某與王某發(fā)生矛盾，便在被告人張某某的幫助下，將該車過戶至被告人吳建利名下，張某某向程某出具擔(dān)保書1份，內(nèi)容為“程某委托張某某將該車掛牌在吳建利名下，車牌號(hào)為陜A23C**，產(chǎn)權(quán)歸程某所有，程某與張某某、吳建利無任何經(jīng)濟(jì)糾紛，只是幫忙，程某可以隨時(shí)辦理審車、賣車、過戶等手續(xù)，張某某、吳建利愿無償提供資料證件及人員協(xié)助?！敝?，程某將該車與張某某的寶沃車二人長(zhǎng)期交換使用。同年10月18日，自訴人程某與被告人張某某協(xié)商，將程某的600萬元存入張某某名下的銀行賬戶保管，后二人攜帶600萬元現(xiàn)金到柞水縣農(nóng)商行營盤支行，將其中300萬元存入張某某名下的一張信合銀行卡內(nèi)（尾號(hào)7229），該銀行卡由程某持有并掌握密碼，又到西安市光大銀行光明路支行，將另300萬元存入張某某名下的一張光大銀行卡內(nèi)（尾號(hào)9930），該銀行卡由張某某持有。現(xiàn)金存好后，程某書寫證明1份，內(nèi)容為“錢歸程某所有，雙方無任何經(jīng)濟(jì)糾紛，張某某無權(quán)動(dòng)用這600萬元資金，否則將承擔(dān)法律后果?！睆埬衬吃谠撟C明上簽字確認(rèn)。次日，張某某將尾號(hào)9930光大銀行卡內(nèi)300萬元中的298萬元，轉(zhuǎn)入其在西安光大證券公司的資金賬戶，用于炒股。同年12月10日至27日，程某與張某某一同先后分四次從尾號(hào)7229信合銀行卡內(nèi)取款96萬元，卡內(nèi)剩余資金204萬元。2017年3月10日，被告人張某某以自訴人程某欺騙自己為由，要將自己名下程某的存款全部?jī)鼋Y(jié)，并于當(dāng)日在程某不知曉的情況下，獨(dú)自到柞水縣農(nóng)商行營盤支行，謊稱其尾號(hào)7229信合銀行卡已丟失，將該銀行卡掛失，重新補(bǔ)辦了新卡（尾號(hào)1407)，并重置了密碼，將剩余的204萬元全部轉(zhuǎn)入新卡內(nèi)。當(dāng)日，程某持尾號(hào)7229信合銀行卡到銀行查詢存款時(shí)，被自動(dòng)柜員機(jī)吞卡，得知該銀行卡已被銷戶，便于3月12日要求張某某于3月17日前返還600萬元及奧迪小轎車一輛。張某某以向稅務(wù)機(jī)關(guān)舉報(bào)程某偷稅漏稅,要求程某彌補(bǔ)其損失為由拒絕還款，并于3月15日將尾號(hào)1407信合銀行卡內(nèi)的200萬元轉(zhuǎn)入其尾號(hào)6806光大銀行卡內(nèi)，又于次日將其中的190萬元主動(dòng)借給羅某某用于炒股。同年3月20日，程某向柞水縣公安局報(bào)警，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹?，將涉案?04萬元及奧迪小轎車一輛追繳，并將其中的370萬元發(fā)還程某。后公安機(jī)關(guān)以張某某涉嫌盜竊罪、侵占罪提請(qǐng)起訴，同年11月7日，檢察機(jī)關(guān)以張某某涉嫌侵占罪為由作出不起訴決定。后程某向柞水法院提起自訴，柞水法院受理后，將剩余涉案款134萬元及奧迪小轎車一輛依法扣押，庭審后已發(fā)還自訴人程某。據(jù)上事實(shí)，原審法院認(rèn)為，被告人張某某以非法占有為目的，將代為保管的他人存款204萬元非法占為己有，拒不退還，其行為已構(gòu)成侵占罪，依法應(yīng)予懲處。自訴人程某該筆指控事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立。但指控被告人張某某侵占光大銀行卡內(nèi)的300萬元，以及指控被告人張某某、吳建利共同侵占奧迪小轎車一輛的證據(jù)不足，該兩筆指控的犯罪不能成立。被告人張某某侵占數(shù)額巨大，應(yīng)視其情節(jié)依法追究刑事責(zé)任；案發(fā)后贓款已被追繳發(fā)還，酌定可對(duì)其從輕處罰。根據(jù)被告人張某某的犯罪事實(shí)、情節(jié)，危害結(jié)果及悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款、第五十二條、第五十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決：一、被告人張某某犯侵占罪，判處有期徒刑三年又六個(gè)月，并處罰金二萬元。二、被告人吳建利無罪。張某某上訴稱，1、一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，上訴人與原審自訴人程某之間有經(jīng)濟(jì)糾紛，其對(duì)該筆錢款無非法占有的目的，且無拒不返還的行為，采取的掛失凍結(jié)銀行卡等行為屬在經(jīng)濟(jì)糾紛中自救自助行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵占罪；2、一審認(rèn)定上訴人拒不返還程某財(cái)產(chǎn)，證據(jù)不足，因程某從未向其索要一審認(rèn)定的204萬元；且在程某向柞水法院提起指控前，上訴人已失去對(duì)204萬元的實(shí)際控制，將該筆錢款上繳公安機(jī)關(guān)。故上訴人堅(jiān)持認(rèn)為其無罪，請(qǐng)求二審依法改判。辯護(hù)人提出，張某某把銀行卡和密碼交給程某，程某對(duì)該300萬具有占有權(quán)，張某某沒有占有權(quán)，程某與張某某之間沒有形成代為保管關(guān)系，張某某凍結(jié)銀行卡銷戶對(duì)程某資金的占有不是一種代為保管的占有，凍結(jié)銷戶前明確告知了程某，這是一種民事行為，張某某沒有侵占程某財(cái)產(chǎn)的主觀故意，沒有返還錢是因?yàn)槌棠骋笮U橫無理，脫離基本事實(shí)，并且張某某主動(dòng)配合，程某在向法院自訴前早已拿到至少360萬款項(xiàng)，張某某不存在拒不返還情節(jié)。故張某某行為不構(gòu)成侵占罪，一審判決錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷一審判決，宣告張某某無罪。經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人張某某犯侵占罪的事實(shí)清楚、正確，并有經(jīng)一審公開開庭審理時(shí)舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：1、自訴人程某的陳述證明，2016年10月18日，她在張某某的欺騙下，將她的600萬元存于張某某名下，其中300萬元存入張某某在西安光大銀行的銀行卡上，該卡由張某某持有，另300萬元存入張某某在柞水縣農(nóng)商行營盤支行的銀行卡上，該卡由她持有并掌握密碼，雙方簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，證實(shí)他倆之間無經(jīng)濟(jì)糾紛，600萬元屬于她的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。之后，她陸續(xù)從營盤支行的銀行卡內(nèi)取出70萬元個(gè)人使用，取出26萬元通過張某某借給余某某使用。2017年3月初，她與張某某鬧翻，張某某將兩張卡上共計(jì)504萬元轉(zhuǎn)走，拒絕給她歸還。奧迪小轎車是她購買的，登記在王某名下，后她在張某某的建議下，將該車過戶到吳建利名下，張某某向她出具擔(dān)保書1份。在柞水縣公安局偵查期間，張某某、吳建利謊稱該車屬吳建利購買，拒不給她退還。2、證人王某的證言證明，2016年9月27日至30日，程某先后三次在他的個(gè)人賬戶和公司賬戶存入685萬元。同年9月30日至10月15日，程某先后轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)6849800元。涉案奧迪小轎車是程某于2016年10月2日購買的，注冊(cè)登記在他的名下。后程某與他發(fā)生矛盾，就找張某某幫忙把車過戶至他人名下。過戶時(shí)他未到場(chǎng)，只提供了身份證復(fù)印件。他未賣該車，也未收取過賣車價(jià)款。3、證人王某1的證言證明，他家住在營盤鎮(zhèn)龍?zhí)洞逅慕M。2016年11月份至2017年初，張某某與程某共同租住在他的房子內(nèi)。4、證人余某某的證言證明，他家住在營盤鎮(zhèn)豐北河村二組。2016年他向張某某借了26萬元，其中20萬元已于2016年底歸還，直接轉(zhuǎn)賬到張某某的光大銀行卡內(nèi)，剩余6萬元尚未歸還。5、證人任某某的證言證明，她是柞水縣農(nóng)商行營盤支行的員工。個(gè)人到該行辦理開戶的手續(xù)、流程，以及辦理存、取款的要求，但通過網(wǎng)上銀行、支付寶、POS機(jī)辦理轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)該行無法掌控等情況。6、證人羅某某的證言證明，他是張某某的表弟。2017年3月15日，張某某找到他，主動(dòng)提出借給他190萬元用于炒股，次日張某某就將錢轉(zhuǎn)入他的賬戶。7、證人張某的證言證明，他在咸陽市經(jīng)營一家恒翔汽車服務(wù)有限公司。2016年10月20日，他開具了一張二手車交易發(fā)票，票號(hào)00046587，奧迪小轎車買賣方分別是吳建利、王某，二人的交易價(jià)款他不清楚。8、受案登記表及報(bào)案材料證明，案件來源于程某2017年3月20日向柞水縣公安局報(bào)警，以及報(bào)案的內(nèi)容等情況。9、抓獲經(jīng)過及扣押清單證明，2017年3月24日，張某某到柞水縣公安局說明問題，次日被該局刑事拘留，并被扣押涉案銀行卡三張，奧迪A6小轎車一輛及行駛證、車鑰匙等物。10、陜西省咸陽市中級(jí)人民法院（2015）咸中執(zhí)恢字第00027號(hào)執(zhí)行裁定書、中國工商銀行客戶存款對(duì)賬單及王某借記卡公戶歷史明細(xì)清單、中國農(nóng)業(yè)銀行業(yè)務(wù)憑證證明，2016年9月27日，陜西東方快車自動(dòng)洗車設(shè)備有限公司從咸陽市中級(jí)人民法院領(lǐng)取案件款916萬余元。后程某在王某的賬戶存放685萬元，隨后陸續(xù)全部取走。證實(shí)涉案資金的來源情況。該書證與證人王某的證言相互印證。11、個(gè)人存款回單及存款憑證客戶回單證明，2016年10月18日，張某某尾號(hào)9930光大銀行卡內(nèi)存入現(xiàn)金300萬元，尾號(hào)7229信合銀行卡內(nèi)存入現(xiàn)金300萬元。12、證明1份證明，該證明由程某書寫，張某某簽字確認(rèn)，內(nèi)容為“張某某2016年10月18日收到由程某辦理存入其名下銀行卡內(nèi)600萬元，分兩筆各300萬元存入。雙方無任何經(jīng)濟(jì)糾紛，程某可隨時(shí)取出她存在張某某銀行卡名下的600萬元，屬于程某的存款。備注：此筆款項(xiàng)屬于程某個(gè)人所有，任何情況下張某某無權(quán)動(dòng)用，否則須承擔(dān)法律責(zé)任；程某須取錢，要給張某某打領(lǐng)條為據(jù)?！弊C實(shí)程某借用張某某的兩張銀行卡存入現(xiàn)金600萬元。13、國泰君安證券股份有限公司陜西分公司資金賬號(hào)136452股票明細(xì)對(duì)賬單、光大證券股份有限公司西安興慶路營業(yè)部出具的人民幣對(duì)賬單、光大證券證券交易委托代理開戶文件及柞公刑查財(cái)字（2017）A035號(hào)、A036號(hào)協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書證明，2016年10月19日，張某某的光大證券股票賬戶50710701轉(zhuǎn)入資金298萬元，之后該款一直被張某某用于炒股等情況。14、陜西省農(nóng)村合作金融柜員卡內(nèi)賬戶明細(xì)查詢、轉(zhuǎn)賬匯款憑條兩張、取款憑條兩張證明，張某某尾號(hào)7229信合銀行卡于2016年12月10日至27日，先后提取現(xiàn)金70萬元、給余某某轉(zhuǎn)賬26萬元，余額204萬元的情況。15、銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書及調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單證明，2016年12月19日，余某某將借用的20萬元匯入張某某的光大銀行卡內(nèi)。證實(shí)該款余某某已經(jīng)歸還張某某。16、中國移動(dòng)信息詳細(xì)信息證明，程某與張某某自2017年3月9日19:05分至3月13日10:34分手機(jī)短信聯(lián)系的內(nèi)容情況。證實(shí)張某某3月10日以程某欺騙自己，要將自己名下程某的存款全部?jī)鼋Y(jié)。程某于3月12日要求張某某于3月17日前返還600萬元及奧迪小轎車一輛。張某某以向稅務(wù)機(jī)關(guān)舉報(bào)程某偷稅漏稅,要求程某彌補(bǔ)其損失為由，拒絕還款的情況。17、陜西省農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)掛失申請(qǐng)書、掛失登記簿、柜員卡內(nèi)賬戶明細(xì)查詢、存款憑證及柞公刑查財(cái)字（2017）A033號(hào)協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、柞公刑凍財(cái)字（2017）A032號(hào)協(xié)助凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書證明，2017年3月10日，張某某以尾號(hào)7229銀行卡丟失為由進(jìn)行賬戶掛失，并補(bǔ)辦尾號(hào)1407銀行卡一張。同月15日，張某某通過POS機(jī)終端兩次共轉(zhuǎn)出200萬元，尾號(hào)1407銀行卡剩余43655.93元，被公安機(jī)關(guān)凍結(jié)的情況。18、調(diào)取證據(jù)清單及柞公刑調(diào)證字（2017）A022號(hào)調(diào)取證據(jù)通知書證明，2017年3月27日，公安機(jī)關(guān)從咸陽市渭城區(qū)農(nóng)商行營業(yè)部將程某持有的尾號(hào)7229銀行卡提取。19、尾號(hào)6806、2888、4093銀行卡賬戶交易明細(xì)及柞公刑查財(cái)字（2017）A030號(hào)、A034號(hào)協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書證明，張某某尾號(hào)6806光大銀行卡于2017年3月15日存入200萬元，3月16日轉(zhuǎn)出190萬元。證實(shí)張某某于3月15日將尾號(hào)1407銀行卡內(nèi)的200萬元轉(zhuǎn)入尾號(hào)6806光大銀行卡內(nèi)，并于次日將190萬元轉(zhuǎn)到羅某某名下。該書證能夠與羅某某的證言及銀行賬戶明細(xì)相互印證。20、交通銀行卡交易明細(xì)、證券賬戶對(duì)賬單及柞公刑查財(cái)字（2017）A032號(hào)、A038號(hào)、A039號(hào)協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書證明，羅某某尾號(hào)5182交通銀行卡于2017年3月16日存入現(xiàn)金190萬元，并于當(dāng)日存入其證券賬戶。該證券賬戶亦顯示當(dāng)日有190萬元轉(zhuǎn)入，之后一直用于炒股。21、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書、解除凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書、扣押決定書、扣押清單證明，2017年3月31日，公安機(jī)關(guān)將羅某某名下的190萬元予以扣押。22、柞公刑扣字（2017）A03號(hào)、A07號(hào)扣押決定書、及扣押清單證明，2017年4月11日、12日，公安機(jī)關(guān)兩次從張某某處扣押現(xiàn)金180萬元。23、繳款書、扣押決定書、扣押清單、說明證明，張某某于2017年6月28日向公安機(jī)關(guān)退繳現(xiàn)金134萬元，總共退繳現(xiàn)金504萬元的情況。24、申請(qǐng)書、發(fā)還清單、中國農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)客戶回執(zhí)四份、領(lǐng)條證明，2017年5月16日，程某從公安機(jī)關(guān)領(lǐng)回資金370萬元。25、擔(dān)保書1份證明，2017年10月15日，張某某向程某出具擔(dān)保書一份，內(nèi)容為“程某委托張某某將奧迪小轎車掛牌在吳建利名下，車牌號(hào)為陜A23C**，產(chǎn)權(quán)歸程某所有，程某與張某某、吳建利無任何經(jīng)濟(jì)糾紛，只是幫忙，程某可以隨時(shí)辦理審車、賣車、過戶等手續(xù)，張某某、吳建利愿無償提供資料證件及人員協(xié)助?！钡那闆r。26、機(jī)動(dòng)車銷售統(tǒng)一發(fā)票、注冊(cè)登記摘要信息欄、機(jī)動(dòng)車行駛證證明，涉案奧迪小轎車購買日期為2016年10月2日，登記所有人為王某，車牌號(hào)為陜D9M3**的情況。該書證與王某的證言能夠相互印證。27、機(jī)動(dòng)車行駛證及信息查詢結(jié)果單證明，涉案奧迪小轎車2016年10月12日登記所有人為吳建利，車牌號(hào)為陜A23C**。28、二手車銷售統(tǒng)一發(fā)票轉(zhuǎn)移登記聯(lián)證明，涉案奧迪小轎車于2016年10月20日由王某轉(zhuǎn)移登記至吳建利名下。29、程某戶籍證明信證明，自訴人程某的年齡等主體身份信息情況。30、戶籍證明信及身份證復(fù)印件證明，被告人張某某、吳建利的年齡等主體身份信息情況。31、無違法犯罪記錄證明，案發(fā)前，張某某在其居住的轄區(qū)內(nèi)無違法犯罪記錄的情況。32、不起訴決定書證明，2017年11月7日，檢察機(jī)關(guān)對(duì)審查起訴的張某某涉嫌盜竊、侵占罪一案，以張某某涉嫌侵占罪為由決定不起訴。33、張某某在公安機(jī)關(guān)的供述。34、吳建利在公安機(jī)關(guān)的供述。上述證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人張某某以非法占有為目的，將代為保管的他人存款204萬元非法占為己有，拒不退還，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成侵占罪，依法應(yīng)予懲處。案發(fā)后贓款已被追繳發(fā)還，酌定可對(duì)其從輕處罰。原審自訴人程某指控張某某侵占光大銀行卡內(nèi)的300萬元，指控張某某、吳建利共同侵占奧迪小轎車一輛，因證據(jù)不足，該兩筆指控的犯罪事實(shí)不能成立。對(duì)于上訴人張某某及辯護(hù)人所提上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，程某借用張某某的信合銀行卡（尾號(hào)7229）存款，雙方因借用形成委托關(guān)系，在我國銀行卡實(shí)行實(shí)名制，銀行卡內(nèi)資金交易的權(quán)利、義務(wù)由持證申領(lǐng)人享有和承擔(dān)，本案中，程某借用張某某的銀行卡存款，雖然程某持有該銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但該銀行卡的申領(lǐng)人為張某某，張某某對(duì)該銀行卡內(nèi)資金有支配交易的權(quán)利，程某將其資金存入該卡，該筆資金在法律上即處于張某某的控制之下，故上訴人張某某基于委托關(guān)系對(duì)程某的204萬元存款具有法律上的支配或占有，屬于代為保管。上訴人張某某在程某不知曉的情況下，謊稱尾號(hào)7229的信合銀行卡丟失，到銀行辦理掛失、補(bǔ)辦銀行卡及轉(zhuǎn)賬,將自己名義的他人存款轉(zhuǎn)入自己其它卡內(nèi)，即享有了對(duì)該筆資金的占有權(quán)，在程某3月12日要求其限期返還存款時(shí)，張某某以向稅務(wù)機(jī)關(guān)舉報(bào)程某偷稅漏稅，要求程某彌補(bǔ)其損失為由拒絕還款,并主動(dòng)借給他人使用，直到公安機(jī)關(guān)介入后才被強(qiáng)制追繳，行為時(shí)不具有返還、填補(bǔ)之意。因而，張某某具有非法占有的主觀故意，構(gòu)成侵占罪。張某某提出雙方有經(jīng)濟(jì)糾紛，但經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，雙方并無經(jīng)濟(jì)糾紛，且上訴人在二審中依然未提供有效證據(jù)予以證明，本院不予采信。張某某還提出一審認(rèn)定其拒不返還程某財(cái)產(chǎn)，證據(jù)不足，程某從未向其索要一審認(rèn)定的204萬元；且在程某向柞水法院提起指控前，上訴人已失去對(duì)204萬元的實(shí)際控制，將該筆錢款上繳公安機(jī)關(guān)。經(jīng)查，程某向上訴人張某某要求限期返還錢款及車輛，有二人手機(jī)短信聯(lián)系的中國移動(dòng)信息詳細(xì)信息和程某陳述在卷證實(shí)，其上訴稱程某從未向其索要，與事實(shí)相悖，張某某在公安機(jī)關(guān)介入后，強(qiáng)制追繳時(shí)被動(dòng)退繳，而非主動(dòng)返還，故上訴人張某某及辯護(hù)人提出不構(gòu)成侵占罪的理由不能成立，其請(qǐng)求二審法院宣告無罪，本院不予支持。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑及罰金判處適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。

審判長(zhǎng)　　余高奇
審判員　　劉立新
審判員　　周鵬飛

書記員：王譯曼