門源縣人民檢察院
張某某
青海姜有生律師事務(wù)所律師
姚某某

原公訴機(jī)關(guān)門源縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，土族，青海省門源縣人，初中文化，原門源縣泉口鎮(zhèn)俄博溝村村主任，中共黨員，鄉(xiāng)級(jí)人大代表。2013年11月19日因涉嫌貪污罪、挪用公款罪被門源縣人民檢察院取保候?qū)彛?014年6月27日被門源縣人民法院取保候?qū)彛?014年9月18日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于門源縣看守所。
辯護(hù)人青海姜有生律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）姚某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，青海省門源縣人，中專文化，原門源縣泉口鎮(zhèn)俄博溝村黨支部書記，中共黨員。2014年1月7日因涉嫌貪污罪、挪用公款罪被門源縣人民檢察院取保候?qū)?；同?月27日被門源縣人民法院取保候?qū)彛?014年9月18日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于門源縣看守所。
辯護(hù)人青海姜有生律師事務(wù)所律師。
青海省門源回族自治縣人民法院審理門源縣人民檢察院指控原審被告人張某某、姚某某犯貪污、挪用公款罪一案，于2014年9月9日作出（2014）門刑初字第23號(hào)刑事判決。原審被告人張某某、姚某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。海北州人民檢察院指派檢察員王軍、代理檢察員周毛才讓出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）張某某及其辯護(hù)人、上訴人（原審被告人）姚某某及其辯護(hù)人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，1.2012年門源縣泉口鎮(zhèn)在實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)性住房項(xiàng)目中，按規(guī)定向該鎮(zhèn)俄博溝村下?lián)芰?3個(gè)獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助名額。張某某、姚某某以自己的名義上報(bào)有關(guān)材料，并按規(guī)定各自享受補(bǔ)助款（每人享受13000元）。后張某某、姚某某二人商量，分別以本村村民張?jiān)?、靳永太的名義虛報(bào)并偽造相關(guān)材料，共同套取獎(jiǎng)勵(lì)性補(bǔ)助款26000元，每人分得13000元據(jù)為己有。
2.2012年門源縣泉口鎮(zhèn)俄博溝村實(shí)施村容村貌整治工作中，根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施方案，泉口鎮(zhèn)政府將項(xiàng)目補(bǔ)助資金分四次撥入張某某的個(gè)人賬戶（賬號(hào):68854101200147139，開戶行:門源回族自治縣農(nóng)村信用合作社），共計(jì)920400元。同時(shí)，為增加項(xiàng)目補(bǔ)助資金，經(jīng)泉口鎮(zhèn)政府同意，讓俄博溝村通過(guò)空掛33戶獎(jiǎng)勵(lì)性住房套取補(bǔ)助款的方式，將補(bǔ)助款用作村容村貌整治的補(bǔ)助資金，其中為8戶新建住房戶發(fā)放補(bǔ)助金，除張某某、姚某某又各自占去一套住房補(bǔ)助，剩余23戶的補(bǔ)助款共計(jì)299000元，上述兩項(xiàng)合計(jì)1219400元，在村容村貌整治中開支了1047462.60元，剩余171937.40元。2013年5月張某某、姚某某與泉口鎮(zhèn)政府以口頭協(xié)商的方式承包了位于俄博溝村的“凌云鼎”觀景臺(tái)建設(shè)工程，并需個(gè)人墊付資金，被告人張某某、姚某某遂挪用獎(jiǎng)勵(lì)性住房的結(jié)余款171937.40元，全部用于工程建設(shè)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有:
1、書證證明:
（1）張某某、姚某某偽造村民張?jiān)小⒔捞邦I(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款的資料有:申請(qǐng)、農(nóng)村獎(jiǎng)勵(lì)性住房分戶工程質(zhì)量驗(yàn)收聯(lián)合簽署意見(jiàn)單、居民身份證、常住人口登記卡、人民幣取款憑條；
（2）俄博溝村村容村貌整治項(xiàng)目資金的審批表:證明由門源縣村容村貌整治辦公室撥付給泉口鎮(zhèn)俄博溝村項(xiàng)目資金表，共計(jì)920400元；
（3）門源縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社東川信用社查詢當(dāng)前明細(xì):證明2012年4月19日至2013年9月21日由泉口鎮(zhèn)政府分四次撥入張某某個(gè)人賬戶村容村貌整治資金941200元（注:多撥款20800元，已退還縣委組織部）；
（4）花名冊(cè):證明俄博溝村空掛獎(jiǎng)勵(lì)性住房人員名單為33戶；
（5）俄博溝村村容村貌、獎(jiǎng)勵(lì)性住房收入開支一覽表:證明村容村貌整治開支1047462.60元，剩余171937.40元；
（6）借條:證明俄博溝村收到村容村貌整治專項(xiàng)款920400元，張某某、姚某某以借條的形式領(lǐng)取資金；
（7）協(xié)助查詢存款通知書:證明門源縣人民檢察院反貪局向門源縣信用聯(lián)社營(yíng)業(yè)部、門源縣浩邁信用社、門源縣東川鎮(zhèn)信用社進(jìn)行查詢俄博溝村村民張某某、姚某某套取23戶村民獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款的取款情況；
（8）票據(jù):張某某、姚某某將村容村貌結(jié)余款171937.40元全部用于“凌云鼎”觀景臺(tái)工程的開支票據(jù)；
（9）承包合同:證明2013年6月27日甲方姚某某、張某某，乙方李占基，就“凌云鼎”觀景臺(tái)工程簽訂的合同；
（10）門源縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社查詢明細(xì)，證明張某某、姚某某于2013年10月24日向門源縣人民檢察院退贓款26000元、171937.40元。
2、證人張某甲、靳某某的證言:均證明2012年沒(méi)有享受過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款的事實(shí)；
3、證人蔣某甲、陳某某、王某甲、王某乙、蔣某乙、張某乙的證言分別證實(shí):2012年享受了獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款13000元的事實(shí)（包括張某某、姚某某，共8戶）；
4、證人靳某某的證言證明:“凌云鼎”觀景臺(tái)是鎮(zhèn)政府為開發(fā)旅游規(guī)劃的招商引資項(xiàng)目，根據(jù)預(yù)算將該項(xiàng)目承包給張某某、姚某某，與俄博村沒(méi)有關(guān)系，并達(dá)成口頭協(xié)議預(yù)算不超過(guò)20萬(wàn)元，工程的資金由個(gè)人墊付，以后從門票的收入中歸還的事實(shí)；
5、被告人張某某的供述證實(shí):2012年擔(dān)任泉口鎮(zhèn)俄博溝村村主任期間，按政策規(guī)定以本人的名義各享受了一套獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助，后使用虛假材料的方式又以張?jiān)械拿x，姚某某以靳永太的名義各騙取一套獎(jiǎng)勵(lì)性住房的補(bǔ)助款，共計(jì)26000元，每人分得13000元；
2012年俄博溝村在實(shí)施村容村貌整治項(xiàng)目，縣財(cái)政局分四次現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬支票撥款920400元，以張某某的名字存入門源縣信用聯(lián)社。因資金不夠，泉口鎮(zhèn)政府又給了33戶獎(jiǎng)勵(lì)性住房項(xiàng)目，其中8戶（包括張某某、姚某某）因新建房享受了補(bǔ)助款，每戶13000元。被告人張某某、姚某某又分別占有一個(gè)名額外，剩余23戶獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款共計(jì)299000元。兩項(xiàng)合計(jì)1219400元，村容村貌整治中開支1047462.60元，結(jié)余171937.40元，結(jié)余款全部挪用于張某某、姚某某承包的“凌云鼎”觀景臺(tái)的建筑上?！傲柙贫Α庇^景臺(tái)，是鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)決定的旅游項(xiàng)目，沒(méi)有通過(guò)正規(guī)的審批手續(xù)，當(dāng)時(shí)靳正仁書記問(wèn)張某某和姚某某干不干觀景臺(tái)的修建工程，并承諾不會(huì)讓張某某、姚某某吃虧，二人因不能出去打工，認(rèn)為干工程能掙錢，所以就將“凌云鼎”觀景臺(tái)承包下來(lái)，后以又包工不包料的形式承包給了李占基，張某某、姚某某以個(gè)人的名義與李占基簽訂了書面合同，并許諾這個(gè)工程上掙得多，會(huì)給李占基增加工程款；
6、被告人姚某某的供述證實(shí):2012年按政策規(guī)定姚某某與張某某各享受了一套獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助，后使用虛假材料的方式姚某某以靳永太的名義、張某某以張?jiān)械拿x各騙取一套獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款，共計(jì)26000元，每人分得13000元；
2012年實(shí)施俄博溝村村容村貌整治項(xiàng)目，財(cái)政撥款920400元，因資金不夠，鎮(zhèn)政府解決33戶獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助資金，8戶（包括姚某某、張某某）是新建住房，按政策給予補(bǔ)助，后姚某某與張某某又分別占用一套住房補(bǔ)助款，剩余23戶，補(bǔ)助款共計(jì)299000元，兩項(xiàng)資金用于村容村貌整治的開支，結(jié)余了171937.40元，姚某某和張某某商量將結(jié)余款全部挪用于二人承包的“凌云鼎”觀景臺(tái)的修建上，觀景臺(tái)沒(méi)有正規(guī)的審批手續(xù)，因?yàn)楦晒こ棠軖赍X，鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)也說(shuō)過(guò)不會(huì)讓張某某、姚某某吃虧，所以姚某某和張某某承包了觀景臺(tái)的修建，承包后又以包工不包料的形式承包給了李占基，姚某某、張某某以個(gè)人的名義與李占基簽訂了書面合同。
此外，公訴機(jī)關(guān)還向法庭宣讀出示了下列證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，予以確認(rèn):
1、訴訟文書:證明立案時(shí)間和采取強(qiáng)制措施的時(shí)間。
2、公安機(jī)關(guān)出具的戶籍證明:證實(shí)被告人張某某、姚某某的自然身份情況；
3、泉口鎮(zhèn)政府證明:證實(shí)被告人張某某系鄉(xiāng)級(jí)人大代表，張某某、姚某某系中共黨員。
上述證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，證據(jù)來(lái)源合法，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)予確認(rèn)。
關(guān)于辯護(hù)人提出，二被告人在案發(fā)后主動(dòng)退賠贓款，未對(duì)國(guó)家、集體或者他人的權(quán)益造成嚴(yán)重后果，主觀惡性較小，建議法庭從輕判處辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以采納。
關(guān)于被告人姚某某及其的辯護(hù)人提出，針對(duì)貪污罪，應(yīng)僅就姚某某貪污的13000元數(shù)額定罪量刑，而非26000元的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)。
經(jīng)查，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條 ?規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。對(duì)貪污的事實(shí)上，張某某、姚某某二共同商量后實(shí)施的犯罪，主觀方面是直接故意，并共同參與實(shí)施侵吞公款的行為，在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利騙取并占有公共財(cái)物共計(jì)26000元，二人平均分贓13000元，二人的行為系共同故意犯罪，應(yīng)當(dāng)以共同貪污數(shù)額26000元定罪。被告人及其辯護(hù)人的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，不予采納。
關(guān)于被告人張某某、姚某某及其辯護(hù)人提出，“凌云鼎”觀景臺(tái)是公益項(xiàng)目，二被告人使用專項(xiàng)資金修建觀景臺(tái)也是為了公益項(xiàng)目并沒(méi)有承包觀景臺(tái)的實(shí)施工程，而是根據(jù)泉口鎮(zhèn)政府的要求負(fù)責(zé)管理“凌云鼎”觀景臺(tái)的修建，現(xiàn)觀景臺(tái)以免費(fèi)的形式投入使用，故二被告人的行為不屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)。
經(jīng)查，本案沒(méi)有證據(jù)證實(shí)“凌云鼎”觀景臺(tái)是公益性的項(xiàng)目，而是一處沒(méi)有立項(xiàng)和審批手續(xù)的不合法建筑。所謂公益性項(xiàng)目，投資主體是政府，投資的資金絕大部分是財(cái)政資金，具有無(wú)償性。但此觀景臺(tái)的性質(zhì)并不影響挪用公款罪的成立，且所謂挪用，是指未經(jīng)合法批準(zhǔn)，或者違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，擅自使用公款脫離單位的行為，挪用公款罪侵犯了公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性，本案中，二被告人在掌控著公款的支配時(shí)，沒(méi)有經(jīng)合法的審批手續(xù)而擅自挪用，即對(duì)公款的非法侵害已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，其行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條“營(yíng)利活動(dòng)，是指為牟取經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行的活動(dòng)，包括生產(chǎn)性活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)或者融資性質(zhì)的營(yíng)利活動(dòng)等”。俄博溝村在實(shí)施村容村貌整治工作中，二被告人掌管著專項(xiàng)資金的裁量權(quán)，將公款171937.40元挪用于個(gè)人承包的觀景臺(tái)工程，挪用的目的是為了謀取個(gè)人利益，“謀取個(gè)人利益”即包括個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。二被告人的供述和證人靳正仁證言均證實(shí)二被告人承包觀景臺(tái)工程的事實(shí)存在，挪用公款的事實(shí)也存在，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)謀取個(gè)人利益也是事實(shí)，而并非只是起對(duì)工程的負(fù)責(zé)監(jiān)督管理作用，其主觀方面具有營(yíng)利的目的性，客觀方面表現(xiàn)二被告人利用職務(wù)之便挪用公款歸個(gè)人使用，追求的是謀取個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益，故其辯解和辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
關(guān)于被告人姚某某的辯護(hù)人提出，姚某某及證人靳某某、馬某某在其庭前筆錄中關(guān)于“承包了”、“掙點(diǎn)錢”是表述上的錯(cuò)誤，屬口誤，此“承包”并非營(yíng)利性的承包經(jīng)營(yíng)行為，證人靳正仁、馬文奎當(dāng)庭證實(shí)“不存在承包進(jìn)行營(yíng)利”的情形，應(yīng)采納證人當(dāng)庭證言的辯護(hù)意見(jiàn)。
經(jīng)查，根據(jù)關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋第七十八條 ?規(guī)定:“證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言”，證人靳正仁、馬文奎當(dāng)庭的證言表示其庭前筆錄中關(guān)于“將觀景臺(tái)承包給張某某和姚某某了”、“能掙點(diǎn)錢”是表述上的錯(cuò)誤，實(shí)際不存在承包后進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，其證人當(dāng)庭作出的證言與庭前證言有矛盾，且不能夠作出合理解釋，不能提供相關(guān)證據(jù)印證，而其庭前證言與二被告人的供述能夠相互印證，可以采信其庭前證言，故辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)不能成立，不予采納。
原判認(rèn)為:被告人張某某、姚某某身為村干部，利用協(xié)助人民政府從事公務(wù)的便利，在未修建房屋的情況下，分別以他人的名義采用虛報(bào)材料的方式申報(bào)了獎(jiǎng)勵(lì)性住房，共同騙取獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款26000元，二人均分后據(jù)為己有，其行為已觸犯了刑律，構(gòu)成貪污罪。同時(shí)，張某某、姚某某在任職期間，利用職務(wù)便利將獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款171937.40元挪用于自己承包的工程中，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為構(gòu)成挪用公款罪，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名成立，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人及辯護(hù)人關(guān)于贓款全部退還，沒(méi)有造成社會(huì)危害性的辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以采納。其他觀點(diǎn)不能成立，不予采納。鑒于二被告人能夠自愿認(rèn)罪，積極退贓，可酌情從輕判處，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條 ?、第三百八十三條 ?第一款 ?第（3）項(xiàng) ?、第三百八十四條 ?、第六十九條 ?第一款 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，進(jìn)行判決:被告人被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月。決定執(zhí)行有期徒刑六年。被告人姚某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月。決定執(zhí)行有期徒刑六年。
上訴人（原審被告人）張某某、姚某某均以對(duì)“凌云鼎”觀景臺(tái)沒(méi)有進(jìn)行承包，原審法院適用法律錯(cuò)誤，該觀景臺(tái)是公益項(xiàng)目，二上訴人用專項(xiàng)資金修建公益項(xiàng)目，其行為不構(gòu)成挪用公款罪為由，提出上訴。
海北州人民檢察院檢察員在二審出庭時(shí)認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。
本院認(rèn)為:上訴人（原審被告人）張某某、姚某某身為村干部，利用協(xié)助人民政府從事公務(wù)的便利，在未修建房屋的情況下，分別以他人的名義采用虛報(bào)材料的方式申報(bào)了獎(jiǎng)勵(lì)性住房，共同騙取獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款26000元，二人均分后據(jù)為己有，其行為已觸犯了刑律，構(gòu)成貪污罪。同時(shí)，被告人張某某、姚某某二人在任職期間，利用職務(wù)便利將獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款171937.40元挪用于自己承包的工程中，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為侵犯了公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性，本案中，二上訴人在掌控著公款的支配時(shí)，沒(méi)有經(jīng)合法的審批手續(xù)而擅自挪用，即對(duì)公款的非法侵害已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，其行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用公款罪。辯護(hù)人關(guān)于本案酌定從輕情節(jié)，一審在量刑時(shí)均已考慮，已予酌情從輕判處，上訴人及辯護(hù)人的其他上訴理由均不成立，不予采納，出庭履行職務(wù)的檢察員在二審?fù)徶芯S持原判的出庭意見(jiàn)成立，應(yīng)予采納。故原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?規(guī)定，裁定如下:
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

本院認(rèn)為:上訴人（原審被告人）張某某、姚某某身為村干部，利用協(xié)助人民政府從事公務(wù)的便利，在未修建房屋的情況下，分別以他人的名義采用虛報(bào)材料的方式申報(bào)了獎(jiǎng)勵(lì)性住房，共同騙取獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款26000元，二人均分后據(jù)為己有，其行為已觸犯了刑律，構(gòu)成貪污罪。同時(shí)，被告人張某某、姚某某二人在任職期間，利用職務(wù)便利將獎(jiǎng)勵(lì)性住房補(bǔ)助款171937.40元挪用于自己承包的工程中，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為侵犯了公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性，本案中，二上訴人在掌控著公款的支配時(shí)，沒(méi)有經(jīng)合法的審批手續(xù)而擅自挪用，即對(duì)公款的非法侵害已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，其行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用公款罪。辯護(hù)人關(guān)于本案酌定從輕情節(jié)，一審在量刑時(shí)均已考慮，已予酌情從輕判處，上訴人及辯護(hù)人的其他上訴理由均不成立，不予采納，出庭履行職務(wù)的檢察員在二審?fù)徶芯S持原判的出庭意見(jiàn)成立，應(yīng)予采納。故原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?規(guī)定，裁定如下:

駁回上訴，維持原判。

審判長(zhǎng)：賈永濤
審判員：趙曉英
審判員：王憲恩

書記員：孔繁春