原公訴機關安康市漢濱區(qū)人民檢察院。上訴人（原審被告人）劉某1，男，xxxx年xx月xx日出生于安康市漢濱區(qū)，回族，安康XX學院XX級學生，住陜西省安康市漢濱區(qū)。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，現(xiàn)羈押于漢濱區(qū)看守所。法定代理人答某，女，xxxx年xx月xx日出生，回族，住址同上，系劉某1之母。辯護人張樺，陜西江樺律師事務所律師。辯護人劉亞寧，陜西江樺律師事務所實習律師。原審被告人孫某1，男，xxxx年xx月xx日出生于安康市漢濱區(qū)，漢族，安康XX學院XX級學生，住陜西省安康市漢濱區(qū)。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，現(xiàn)羈押于漢濱區(qū)看守所。法定代理人孫某2，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住址同上，系孫某1之父。法定代理人蔣某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住址同上，系孫某1之母。辯護人唐輝，陜西騰浩律師事務所律師。原審被告人馬某，男，xxxx年xx月xx日出生于安康市漢濱區(qū)，漢族，住陜西省安康市漢濱區(qū)。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，現(xiàn)羈押于漢濱區(qū)看守所。法定代理人馬某1，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住址同上。系馬某之父。辯護人歐陳浩瀚，陜西恒典律師事務所律師。原審被告人趙某，男，xxxx年xx月xx日出生于安康市漢濱區(qū)，漢族，住陜西省安康市漢濱區(qū)。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，現(xiàn)羈押于漢濱區(qū)看守所。法定代理人趙某1，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住址同上，系趙某之父。辯護人劉紅娟，陜西恒典律師事務所律師。原審被告人吳某1，男，xxxx年xx月xx日出生于安康市漢濱區(qū)，漢族，住陜西省安康市漢濱區(qū)。2016年2月24日因本案被拘留，同年4月1日被逮捕，現(xiàn)取保候?qū)?。法定代理人丁某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住址同上，系吳某1之母。辯護人羅先才，陜西騰浩律師事務所律師。

原判認定，2016年2月22日晚，被告人孫某1、馬某、趙某、吳某1、劉某1與被害人劉某某（女，出生于2002年2月25日）、陳某（系被告人劉某1之女朋友）、吳某、孫某3、王某等人在漢濱區(qū)報社巷紫荊園賓館602房間打牌喝酒。晚十一時許，被害人劉某某醉酒后與陳某在賓館睡覺，吳某、孫某3、王某離開賓館回家，被告人孫某1、馬某、趙某、吳某1、劉某1應邀外出去夜市吃飯。五被告人走到賓館電梯口時，孫某1、馬某商量回來后“弄”被害人劉某某，其他被告人沒說話。在夜市吃飯期間，被告人吳某1回家。吃完飯后，被告人孫某1、馬某、趙某、劉某1乘出租車返回賓館途中，馬某與趙某等又商議“弄”被害人劉某某?；氐劫e館，被告人孫某1、馬某趁被害人劉某某醉酒睡著，分別躺在被害人身邊，脫光被害人衣物。被告人馬某脫下自己的衣服爬在被害人身上，摸被害人胸部及陰部，因其手機響，被告人馬某起身接完電話，穿衣離開賓館。被告人孫某1脫掉自己衣服，接著爬在被害人身上摸被害人，因為下體沒有反應，其生殖器接觸到被害人大腿內(nèi)側(cè)。被告人孫某1從被害人身上爬起來后，被告人趙某又脫光自己衣服爬在被害人身上，欲與被害人發(fā)生性關系時，遭到被害人反抗，被害人將其踢開。被害人劉某某從床上起來后哭泣、洗澡，再次上床睡覺時，被告人吳某1從家中返回賓館見被告人劉某1在摸被害人胸部，其也爬在被害人身上用手摸被害人胸部等部位。另查明，（一）被告人趙某因犯搶劫罪被漢濱區(qū)人民法院判處緩刑，2015年12月7日被特赦。（二）本案在審理過程中，被害人劉某某提起附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解，附帶民事訴訟原告人劉某某的法定代理人與五被告人的親屬達成調(diào)解意見，由被告人孫某1、馬某、趙某分別一次性賠償被害人劉某某各項經(jīng)濟損失35000元（已履行），由被告人吳某1、劉某1分別一次性賠償被害人劉某某各項經(jīng)濟損失20000元（已履行），被害人劉某某撤回對五被告人及其監(jiān)護人的附帶民事訴訟，并出具諒解書，表示因五被告人的法定代理人多次向被害人賠禮道歉并賠償損失，鑒于被告人均系未成年人，故對五被告人予以諒解，請求對被告人孫某1從輕、減輕處罰或免予刑事處罰，對被告人馬某、趙某從輕或從寬處罰并適用緩刑，對被告人吳某1、劉某1判處非監(jiān)禁刑或一審判決之日就能釋放的刑期。認定上述事實的證據(jù)有：1.被告人孫某1、馬某、趙某、吳某1、劉某1的戶籍證明信。2.被害人劉某某戶籍證明信及出生醫(yī)學證明證實，被害人案發(fā)時系未成年人。3.（2013）安漢刑少初字第00041號刑事判決書證實，被告人趙某因犯搶劫罪，被判處有期徒刑一年七個月，宣告緩刑，緩刑考驗期二年，并處罰金2000元。（2015）安中刑赦字第00047號特赦裁定書證實，2015年12月7日對罪犯趙某予以特赦。4.安康市中心醫(yī)院門診病歷證實，2016年2月24日對被害人劉某某婦科檢查：外陰潮紅，兩側(cè)小陰唇可見輕度擦傷痕，無活動性出血，處女膜完整。診斷證明證實，被害人臨床診斷為：處女膜完整。5.辨認筆錄及照片證實，經(jīng)被害人劉某某辨認1號馬某和6號趙某就是強奸她的人。6.提取筆錄及陜西安康公安司法鑒定中心（安）公（司法）鑒（DNA）字[2016]071號鑒定文書，鑒定意見為1.送檢的“現(xiàn)場提取白色床單”中檢出人精，與劉某1血樣的STR分型結(jié)果一致，似然比率為2.66×1018。2.“劉某某粉紅色內(nèi)褲”襠部褐色斑跡經(jīng)人精斑檢驗，結(jié)果為陰性，故不做進一步檢測。安康市漢濱區(qū)公安司法鑒定中心（陜）公（漢濱）鑒（法醫(yī)）字[2017]006號鑒定文書載明，2月25日刑警七中隊民警李強送檢檢材：1、劉某某陰道擦拭物；2、劉某某粉紅色內(nèi)褲一條；3、陳某內(nèi)褲一條；要求對以上檢材進行抗人精斑檢驗，經(jīng)檢驗結(jié)果如下：經(jīng)抗人精斑試劑條檢驗，1、3號檢材上未檢見人精斑；2號檢材上檢見人精斑。7.現(xiàn)場勘驗筆錄證實，中心現(xiàn)場位于紫荊園賓館602房，該房間門為木質(zhì)防盜門，朝南開，進門靠東墻擺放一高低柜，柜上擺放浴巾、電視、飲料?？课鲏Σ⑴艛[放兩張單人床，床上被單有可疑斑跡（已原物提取），北墻上開一窗戶，床與高低柜之間散落有撲克牌單頁，在床南側(cè)約1米處有一推拉門，從推拉門入廁所，廁所內(nèi)未見異常，現(xiàn)場余部未見異常。8.五被告人親屬與被害人劉某某的法定代理人達成的調(diào)解筆錄及被害人劉某某及其法定代理人出具的撤訴申請、諒解書、收條。9.被害人劉某某家庭戶籍信息；安康市中心醫(yī)院診斷證明證實被害人劉某某臨床診斷為：1、創(chuàng)傷心理障礙；2、雙相情感障礙。醫(yī)療費票據(jù)2張共計385元；安康市某中學收據(jù)2張共計5035元；交通票據(jù)共計1195.50元、餐飲票據(jù)共計1000元；被害人法定代理人營業(yè)執(zhí)照及誤工說明。10.被害人劉某某的陳述節(jié)錄證實，她喝了大約有三瓶啤酒，喝醉了，劉某1和那些男娃出去了，她就穿著衣服和陳某上床睡覺。她不知睡了多久，迷迷糊糊看見有個較瘦的男娃爬在她身上強奸她。她想把那人推下來，只感到胳膊沒有力，推不動。然后感到有東西在她陰道里抽插，她被疼醒了。這時房間的燈被打開了，發(fā)現(xiàn)趙某爬在她的身上強奸她。趙某見燈開了，就從她身上下來了。她就到陳某跟前哭起來，陳某安慰她，讓她別哭了，去洗個澡。她就去洗澡，洗完就又躺到床上睡覺，這時劉某1和另一個男娃在她身上摸，劉某1用手摸她胸部，那個男娃脫光了還爬到她的身上。她的內(nèi)褲不知被誰脫掉了，一會兒那人從她身上下來，然后就都睡覺了。11.證人陳某證言節(jié)錄證實，馬某、劉某1、劉某某和那個不認識的男娃他們四個人把酒喝的剩下幾瓶，被孫某1和吳某1喝了。因為打牌時，兩張床就拼在一起，劉某某洗完澡過來跟她睡覺，其他人出去吃飯了。他們吃飯回來，最邊睡的是劉某某，下來是她、劉某1、趙某、孫某1、吳某1，馬某是橫著睡的。到最后她睡到邊上，劉某某到了中間。劉某某怎么到中間的她不知道。劉某1上廁所過來，她看見孫某1好像在劉某某跟前跪著，不知道在干啥，就對劉某1說，你看孫某1在干啥，劉某1叫她不管，快睡覺，她就又睡覺了。當時沒有開燈，她只聽見劉某某說煩不煩，還讓人睡覺不？事發(fā)后，劉某某抱住她哭，不說原因。12.證人張某系紫荊園賓館服務員的證言節(jié)錄證實，2016年2月22日晚上8點20時左右有人用孫某3的身份證登記的602房間。13.證人李某系被害人劉某某母親的證言節(jié)錄證實，被害人劉某某系在校學生，案發(fā)后其學習成績下降，不愛說話，時常發(fā)呆，需要心理治療。14.證人孫某3的證言節(jié)錄證實，玩到大概晚上十一點鐘他和王某要回家，然后就朝門外走，孫某1和吳某1也出來，他喊叫一起走，孫某1說不走，晚上要把劉某某辦了，孫某1和吳某1就又進屋了，他和王某就回家了。孫某1的意思就是要和劉某某發(fā)生性關系。喝酒時沒有誰提出要和劉某某發(fā)生性關系的意圖，就是孫某1說喊叫劉某某一起喝酒，其他啥都沒有說。15、證人王某的證言節(jié)錄證實，在房間喝酒時，幾個男的都喝酒了，劉某某也喝酒了，陳某沒喝。劉某某好像喝醉了，就直接躺倒床上蓋了被子睡了。他看到孫某1手伸到被子里在劉某某的上身部位，他就懂得孫某1要干啥了。大概十一點鐘，他和孫某3說要回家，他還喊了孫某1然后就朝門外走，孫某1和吳才偉也出來了，走到電梯里面他又喊孫某1，孫某1他們進了電梯，他對孫某1說你們走不走，要是不走明天絕對要出事，孫某1聽后說他不想走，吳某1也說不想走，然后他們兩個就又回房間了。他和孫某3就回家了。16.被告人孫某12016年7月21日供述節(jié)錄證實，最初是馬某提出來說晚上弄劉某某，他問馬某這個女娃晚上回不，馬某聽后沒說啥。在馬某提出弄劉某某后，在他們幾人出去吃飯前，他同劉某1出去買東西吃時，劉某1也說要弄（強奸）劉某某。他就是把他的陰莖放到劉某某的大腿進行摩擦，大約摩擦了兩分鐘左右，陰莖沒有硬。他的陰莖沒有同劉某某的陰道接觸。他把陰莖放到劉某某的大腿根摩擦的目的就是想同劉某某發(fā)生性關系。17.被告人馬某的供述節(jié)錄證實，他們在房間喝完酒后，大概晚上十一點半左右，人家叫他們出去吃飯，他和孫某1、吳某1、劉某1、趙某、王某、孫某3、吳某八個人下電梯，走到電梯口，孫某1說想不想弄劉某某，他說隨便。之后他們就到西關吃夜市。吃夜市回來，是他和孫某1、劉某1、趙某四人到賓館602房間的，到房間后，孫某1先洗了個澡，出來后坐在床上，給他使了個眼色，弄劉某某（意思去強奸），他沒說話，把自己上身衣服脫了，就爬過去睡到劉某某跟前，孫某1也過去睡到劉某某另一邊。他先把劉某某的外套和襯衣脫了，劉某某當時只穿的外套，里面是襯衣，襯衣里面是胸罩，下面只穿了一條內(nèi)褲。孫某1脫的胸罩，他和孫某1同時脫的內(nèi)褲，脫了后，他先爬在劉某某身上，先摸胸，又摸陰部，爬了有五六分鐘，他電話響了，徐某給他打的，問他在哪里，他說在紫荊園住著，徐某說在樓下網(wǎng)吧，讓他下來陪著玩游戲。他衣服穿上就下樓了。他在接電話和穿衣服時，孫某1在劉某某身上爬著，他下樓時孫某1還在劉某某身上爬著，后來的事情他就不知道了。他出去了有一個小時回到賓館，看見孫某1、劉某1、趙某都還沒有睡著，玩手機的玩手機，看電視的看電視，當時房間里還有吳某1，吳某1是啥時到房間的他不知道。當時劉某某及陳某也沒睡著，他看見劉某某的眼睛都哭紅了，陳某在勸說她。他進房間后玩了一會手機就睡著了。18.被告人趙某的供述節(jié)錄證實，在喝酒前他們沒有商量強奸劉某某這事，喝完酒馬某喊他們出去吃飯，他、孫某1、馬某、劉某1、吳某1走到電梯口時，孫某1提出強奸劉某某，具體原話怎么說的他忘記了，馬某聽后好像笑了一下，說啥沒有他忘記了，然后他們五個人吃飯，吳某1吃飯吃到一半時走了，吃完飯他們四個人坐出租車回賓館，在車上孫某1和馬某說回去弄劉某某，他聽后說他也要弄，馬某說不要他弄，劉某1也說要弄那女子。到賓館，躺倒床上之后孫某1和馬某就開始在劉某某身上摸，劉某某當時沒有反抗，摸了五六分鐘之后馬某下樓去了，孫某1就爬到劉某某身上和劉某某發(fā)生性關系了。當時關著燈，他聽到劉某某喊了幾聲疼，然后孫某1就沒有搞了。他動手摸了劉某某的胸部，然后爬到劉某某身上準備與劉某某發(fā)生性關系時，劉某某醒來了，就開始反抗、用腿踹他，隨后坐到旁邊哭，馬某這時也進來了，陳某和劉某1就去安慰劉某某，這時吳某1也回來了，過了一會劉某某不哭了，劉某1就讓陳某和劉某某一起睡，睡了一會，陳某說劉某某一身的酒味讓她去洗一下，劉某某就去洗了個澡，洗完之后劉某某就睡到地上，馬某和孫某1就去拉她，在拉的過程中吳某1、馬某和孫某1又去摸劉某某，劉某某就反抗手亂擺，然后劉某某就躺到床上去了。他就讓馬某把電視打開看電視，劉某某就去和陳某睡覺了。五個男娃一起玩到凌晨四、五點才睡覺。19.被告人吳某1的供述節(jié)錄證實，（1）在房間喝完酒，大概晚上十一點半左右，人家叫他們出去吃飯，他和孫某1、馬某、劉某1、趙某、王某、孫某3、吳某八個人下電梯，走到電梯口時，王某、孫某3、吳某三人進了電梯，外面留了他們五個人時，孫某1意思說想不想弄劉某某，他沒有說啥，劉某1說晚上這住不下，馬某說沒事，晚上就住這，叫他們先去吃飯。然后孫某1問他回屋不，他說看孫某1。之后到西關吃夜市時，他媽打電話叫他回家，孫某1問他一會還來不，他說不一定，他就先回家了?；厝ズ?，他姐和朋友出去玩，他也就一路出來了，走到橋頭，他給孫某1打電話問在哪兒，孫某1說在賓館。他坐車到賓館大概一點多了，別人都在床上睡著，他就去洗澡，洗完澡，他躺在孫某1身邊玩手機，趙某、劉某某、孫某1在一起睡。劉某1和陳某在里邊睡的。后劉某1過來睡到劉某某跟前，把趙某隔開，他看到劉某1摸了劉某某，他就爬到劉某某身上，手在劉某某胸部摸，爬在劉某某身上睡。劉某某上半身穿有襯衣，下身只穿內(nèi)褲。他爬在劉某某身上睡的有十來分鐘，劉某某也沒有說啥話，也沒睡著，后劉某某側(cè)身爬到陳某身邊。（2）孫某1在電梯口說弄劉某某的意思就是乘劉某某喝醉了與其發(fā)生性關系。20.被告人劉某1的供述節(jié)錄證實，劉某某酒醉后，他們準備去吃飯，走到電梯口，孫某1先提出要同劉某某發(fā)生性關系，當時他們五人都在場。吃飯時，吳某1中途回家了，他們四人坐出租車回賓館時，車上他們又談到回去同劉某某發(fā)生性關系。回到賓館，劉某某在床上睡著，上身穿件毛衣、襯衣，下身穿件內(nèi)褲。陳某在邊上睡，挨著他，趙某、孫某1、劉某某、吳某1，邊上睡的馬某。他起來上廁所見孫某1脫了劉某某的衣服，孫某1爬到劉某某身上與劉某某發(fā)生了性關系，當時陳某喊叫他看，他叫陳某別管。過了會不知誰把燈開開，見趙某在劉某某身上，劉某某不讓弄，把趙某推開。吳才某最后進來，躺在劉某某跟前，動手摸劉某某身上。他動手摸了劉某某的胸，后被陳某發(fā)現(xiàn)，給陳某承認錯誤，扇了自己的耳巴。他沒有看到孫某1與劉某某有無生殖器的接觸。原審法院認為，（一）被告人孫某1、馬某、趙某、劉某1、吳某1等預謀趁被害人醉酒之際與其發(fā)生性關系，且部分被告人實施了奸淫行為，故公訴機關指控被告人孫某1、馬某、趙某犯強奸罪的事實及罪名成立。被告人孫某1、馬某在商量“弄”被害人劉某某時，被告人趙某、吳某1、劉某1均在場，五被告人在公安機關供述“弄”的意思就是發(fā)生性關系，結(jié)合被告人馬某、孫某1脫光被害人衣物，被告人馬某、孫某1、趙某爬在被害人身上，孫某1、趙某欲用自己的生殖器去接觸被害人生殖器的客觀行為，應認定在預謀時五被告人的主觀故意為強奸。在預謀強奸被害人時，被告人吳某1、劉某1沒有說話，但其暗示行為從心理上對其他被告人而言起到了促進和強化犯意的作用。且被告人劉某1在預謀時未予反對，在看到被告人孫某1、趙某等奸淫被害人時未制止，其不作為的行為對其他被告人而言是一種心理上的支持，加之被告人劉某1亦趁女友陳某睡著之際，有摸被害人胸部的行為，其主觀上有強奸的共犯故意，客觀上亦有侵害被害人的行為。而被告人吳某1在預謀強奸時的沉默在當時可能是起到了促進和強化其他被告人犯意的作用，但結(jié)合其中途離開的事實，該促進和強化的作用消失，待其重新到達案發(fā)現(xiàn)場時，被告人孫某1、馬某、趙某的奸淫行為已經(jīng)結(jié)束。被告人吳某1是在被害人意識清楚，知道自己被侵害遂向陳某哭訴后洗完澡再次上床睡覺時發(fā)生的摸被害人身體的行為。鑒于共同犯罪中被告人孫某1、馬某、趙某預謀強奸并實施奸淫行為構(gòu)成強奸罪的正犯，造成了被害人被強奸的侵害結(jié)果，被告人劉某1的行為與該結(jié)果有因果性，應認定其為強奸犯罪的共犯；被告人吳某1的行為與被害人的侵害結(jié)果之間無因果性，應當以其具體行為認定罪名，以猥褻兒童罪追究其刑事責任。故公訴機關指控被告人吳某1犯猥褻兒童罪的事實及罪名成立；指控被告人劉某1犯猥褻兒童罪的罪名不成立，應以強奸罪追究被告人劉某1的刑事責任。（二）庭審中，被告人孫某1、馬某、趙某均供述與被害人無生殖器之間的接觸，其辯護人以公安機關未按刑訴法規(guī)定取證為由，要求排除其在公安機關的供述。經(jīng)查，五被告人的監(jiān)護人當庭證實，在漢濱公安分局辦案中心詢問及訊問被告人時，監(jiān)護人遲到或未在場，筆錄系事后補簽簽名；在漢濱區(qū)看守所訊問被告人時，均有監(jiān)護人在場；偵查機關在取證時無刑訊逼供和其他非法取證的情況。因本案經(jīng)補查公訴機關仍未能提交詢問及訊問被告人時的同步錄音錄像，且五被告人均系未成年人，存在認知能力有限等客觀情況，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，故對五被告人在漢濱公安分局辦案中心所取證據(jù)予以排除。根據(jù)五被告人在公安機關的合法供述，結(jié)合庭審查明的事實，因被害人陳述與其他證據(jù)之間無法形成證據(jù)鏈，無充分證據(jù)證實被告人孫某1、馬某、趙某在實施奸淫行為時其生殖器與被害人生殖器有接觸，故認定為強奸未遂。（三）被告人孫某1、馬某、趙某、劉某1出于共同的強奸故意，對被害人實施了奸淫行為，構(gòu)成強奸罪中的輪奸情節(jié)，應在有期徒刑10年以上量刑處罰。被告人吳某1犯猥褻兒童罪，應處五年以下有期徒刑或者拘役。被害人劉某某未滿十四周歲系幼女，奸淫幼女或猥褻兒童的，從重處罰。鑒于被告人孫某1犯罪時已滿14周歲未滿15周歲，被告人趙某、吳某1已滿16周歲未滿17周歲，被告人馬某、劉某1已滿17周歲未滿18周歲，應對其減輕處罰。在共同犯罪中被告人孫某1、馬某、趙某起主要作用，系主犯，被告人劉某1起次要作用，系從犯，對被告人劉某1應當從輕、減輕處罰；其強奸未遂，可比照既遂犯減輕處罰。被告人吳某1、劉某1到案后能如實供述、當庭自愿認罪，可從輕處罰；五被告人的親屬積極賠償被害人經(jīng)濟損失，取得被害人及其法定代理人的諒解，均可酌情從輕處罰。綜上，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項、第二百三十七條、第十七條、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十六條第一款、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第一款第（一）（二）項、第四百五十九條之規(guī)定，判決：一、被告人孫某1犯強奸罪，判處有期徒刑三年五個月。二、被告人馬某犯強奸罪，判處有期徒刑四年。三、被告人趙某犯強奸罪，判處有期徒刑四年。四、被告人劉某1犯強奸罪，判處有期徒刑三年。五、被告人吳某1犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑一年六個月。上訴人（原審被告人）劉某1上訴提出：1.上訴人客觀上沒有強奸被害人的行為，只是趁機摸了被害人的胸部，客觀上僅有猥褻行為，一審法院以強奸罪定罪不當。2.上訴人沒有共同犯罪的故意，主觀上沒有強奸被害人的目的。幾個被告人沒有事先預謀強奸被害人。3.公訴機關以猥褻兒童罪提起公訴，一審法院在兩次庭審結(jié)束后，改變罪名，沒有充分聽取公訴人和上訴人、辯護人的意見，是嚴重違反刑事訴訟程序的做法。一審法院有很多主觀推斷，違背了“以事實為依據(jù)”的原則。原審被告人孫某1、馬某、趙某的辯護人認為原審認定事實不清，對于“弄”被害人的意思表達不清，沒有確鑿證據(jù)證明被告人有合謀強奸的共同犯意，也沒有確鑿證據(jù)證明強奸的客觀行為，量刑過重。安康市人民檢察院認為原判認定事實清楚，但認定犯罪未遂錯誤，已構(gòu)成強奸罪既遂。建議二審糾正法律錯誤后，駁回上訴，維持原判。經(jīng)二審審理查明，被告人孫某1、馬某、趙某、劉某1犯強奸罪，被告人吳某1犯猥褻兒童罪事實清楚，正確，有已經(jīng)原審庭審舉證、質(zhì)證、認證的證據(jù)予以證實，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，能相互印證，本院依法予以確認。
陜西省安康市漢濱區(qū)人民法院審理安康市漢濱區(qū)人民檢察院指控原審被告人孫某1、馬某、趙某犯強奸罪，劉某1、吳某1犯猥褻兒童罪一案，于2017年5月26日作出（2016）陜0902刑初270號刑事判決。原審被告人劉某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。安康市人民檢察院指派檢察員陳斌出庭履行職務。上訴人（原審被告人）劉某1及其法定代理人答某、辯護人張樺、劉亞寧，原審被告人孫某1及其法定代理人孫某2、蔣某、辯護人唐輝，原審被告人馬某及其法定代理人馬某1、辯護人歐陳浩瀚，原審被告人趙某及其法定代理人趙某1、辯護人劉紅娟，原審被告人吳某1及其法定代理人丁某、辯護人羅先才均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，上訴人（原審被告人）劉某1與原審被告人孫某1、馬某、趙某、吳某1等人預謀與幼女劉某某發(fā)生性關系，孫某1、馬某、趙某已實際輪流實施奸淫行為，其行為已構(gòu)成強奸罪，且構(gòu)成輪奸。上訴人劉某1雖未實施奸淫行為，但在孫某1、馬某、趙某實施奸淫行為時未制止，其不制止、不作為的行為對其他被告人有強化犯意的作用，其行為亦構(gòu)成強奸罪。原審被告人吳某1雖在合謀強奸被害人時在場，但其對于他人的提議未置可否，且中途回家，在孫某1等人實施奸淫行為時亦未在場，對其他被告人促進強化犯意的作用消失，而其客觀上僅實施了摸被害人身體的猥褻行為，故其行為構(gòu)成猥褻兒童罪。在實施強奸犯罪的過程中，由于意志以外的原因未能得逞，屬犯罪未遂；劉某1在共同犯罪中起次要作用，系從犯。對于上訴人（原審被告人）劉某1提出其沒有實施強奸行為，只是摸了被害人的胸部，客觀上只有猥褻行為，不構(gòu)成強奸罪的上訴理由，經(jīng)查，在孫某1提議強奸被害人時，劉某1在場；且孫某1、趙某供述劉某1也要“弄”被害人，劉某1自己供述“我們四人坐出租車回賓館時，車上我們又談到回去同劉某某發(fā)生性關系?！比桓嫒说墓┦隹梢韵嗷ビ∽C，足以證實劉某1在預謀強奸時，有強奸被害人的犯意。在被告人孫某1等三人實施奸淫行為時劉某1未制止，對其他被告人有強化犯意的作用，故劉某1構(gòu)成強奸罪。該上訴理由不成立，本院不予采納。對于上訴人（原審被告人）劉某1的辯護人提出原判改變公訴機關指控的罪名，未充分聽取公訴人、被告人、辯護人的意見，程序違法的辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第一款第（二）項規(guī)定，起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。一審庭審中，公訴人、被告人、辯護人對劉某1的行為是否構(gòu)成強奸罪已發(fā)表過意見，故該上訴理由亦不成立，本院不予采納。對于孫某1、馬某、趙某的辯護人提出各被告人為未成年人，對于“弄”被害人的意思表達不清，沒有證據(jù)證明“弄”的意思就是與被害人發(fā)生性關系的辯護意見，經(jīng)查，各被告人在偵查階段，都認可“弄”被害人就是與被害人發(fā)生性關系，結(jié)合孫某1、馬某脫掉被害人衣物及自己衣物，趴在被害人身上，摸被害人胸部、陰部，企圖用生殖器接觸被害人生殖器；趙某趴在被害人身上，欲與被害人發(fā)生性關系的客觀行為，足以證實孫某1、馬某、趙某有強奸的主觀故意。故該辯護意見不成立，本院不予采納。綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分、定罪準確、量刑適當，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。

審判長　　左小寧
審判員　　李　丹
審判員　　王　佩

書記員：江波