原公訴機關四川省峨邊彝族自治縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）余某挖沙，男，xxxx年xx月xx日出生于四川省峨邊彝族自治縣，彝族，文盲，農(nóng)民，住峨邊彝族自治縣。2016年6月28日因本案被刑事拘留，同年8月3日被逮捕?，F(xiàn)羈押于樂山市看守所。
辯護人楊力，四川印諾律師事務所律師。
翻譯俄覺曲長，男，xxxx年xx月xx日出生，彝族，住四川省峨邊彝族自治縣。

四川省峨邊彝族自治縣人民法院審理四川省峨邊彝族自治縣人民檢察院指控原審被告人余某挖沙犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪一案，于2017年5月18日作出（2017）川1132刑初20號刑事判決。原審被告人余某挖沙不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2017年7月14日、同年9月28日公開開庭審理了本案。四川省樂山市人民檢察院指派檢察員雷文莉出庭履行職務，上訴人余某挖沙及其辯護人楊力，翻譯俄覺曲長到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
本院二審審理查明的事實與原審查明的事實基本一致，對余某挖沙套取并出售白腹錦雞的只數(shù)確認為6只。
上述事實，有經(jīng)一二審庭審舉證、質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實：
1.受案登記表、立案決定書證實，2016年7月25日，四川省峨邊彝族自治縣森林公安局在偵辦湯某、王某案件時發(fā)現(xiàn)余某挖沙涉嫌犯罪立案偵查。
2.歸案經(jīng)過證實，2016年5月31日，余某挖沙到四川省峨邊彝族自治縣沙坪鎮(zhèn)白楊鄉(xiāng)政府投案。
3.現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場圖和照片證實，現(xiàn)場位于四川省峨邊彝族自治縣白楊鄉(xiāng)月河村三組小地名“白熱哦勒”，余某挖沙指認安裝的20個套子，民警對20個點分別進行GPS定位，在GPS點2、4、9、12、17、18、19余某挖沙指認用于制作套子的白色化學繩、竹竿，在GPS點18余某挖沙指認套野雞掉的4根羽毛，予以提取。以及余某挖沙指認運輸工具二輪摩托車情況。
4.鑒定意見、鑒定人出庭就鑒定過程進行說明證實，經(jīng)四川星輝林業(yè)司法鑒定中心鑒定，檢材14、15、16，其中14、15號雄鳥，雄鳥、雌鳥的特征與白腹錦雞相符；檢材36、37、38、39、40、41、42、43分子實驗結(jié)果（選擇取樣37、43號為代表），顯示這兩只檢材cytb基因（E108、E109）與白腹錦雞聚為一支，這8號檢材對應的物種為白腹錦雞。鑒定意見：14、15、16、36、37、38、39、40、41、42、43號檢材對應物種為白腹錦雞，個體數(shù)量共11只，白腹錦雞是我國國家Ⅱ級重點保護野生動物。鑒定人出庭就涉案的11只白腹錦雞的鑒定過程進行說明，鑒定人到王某家進行現(xiàn)場取樣，對在案的3只活體白腹錦雞是根據(jù)其外形特征進行鑒定，8只死體白腹錦雞是提取了其中兩個樣本，通過DNA分析進行的鑒定。
5.辨認筆錄及照片證實，余某挖沙從12張不同種類野生動物照片中辨認出第7號照片中的野生動物就是自己獵捕并出售給湯某的那種野雞，即白腹錦雞（母）；余某挖沙從12張不同男性免冠照片中辨認出10號照片中的人就是湯師傅（湯某）；湯某從12張不同男性免冠照片中辨認出6號照片就是白楊鄉(xiāng)出售白腹錦雞給自己的彝族人（余某挖沙）；湯某從12張不同種類野生動物照片中辨認出7號照片就是白楊鄉(xiāng)那名彝族人出售給自己的白腹錦雞。
6.通話記錄證實，2015年12月到2016年1月，余某挖沙與湯某、王某的通話情況。
7.野生動植物宣傳情況說明、宣傳資料、宣傳圖片證實，峨邊彝族自治縣林業(yè)局、峨邊彝族自治縣森林公安局于2010年至2015年,先后多次深入全縣19個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村以宣傳標語、展板、圖片和講座等形式進行保護野生動植物宣傳活動。
8.常住人口登記表證實，余某挖沙的身份等基本情況，具有完全刑事責任能力。
9.證人湯某、王某的證言證實，給湯某打電話賣野山羊的那名彝族人之前賣過三次白腹錦雞給湯某，第一次對方拿了3只白腹錦雞，2只活的，1只死的，還有一次拿了4只白腹錦雞，都是死的。死的全部凍在冰柜里面。余某挖沙賣的其他活的后來都死了，全部凍在冰柜里。2016年1月，湯某不在家，就叫王某收的。王某存的對方電話號碼備注姓名“白沙河”。“白沙河”帶來了7只白腹錦雞，其中5只是死的，2只是活的，5只死的放在冰柜里，2只活的關在籠子里，后被查獲?；\子里查獲的另1只活的白腹錦雞是王某2在峨邊街上一名老太太處買的。記錄本上記錄8只打整干凈的野雞應是2014年八九月大堡鎮(zhèn)劉河壩山上一名彝族人賣給湯某的，都是死的，湯某凍在冰柜里，已吃了4只，剩下的就是現(xiàn)在查獲的冰柜里的4只，跟“白沙河”的彝族人賣給湯某2的白腹錦雞凍在一起的，劉河壩和白楊彝族拿來的都是同一種野雞，分不清楚哪些是誰拿來的，都混在一起了。
10.證人邛莫某、阿素某的證言證實，2014年至2015年峨邊縣森林公安局和縣林業(yè)局都在白楊鄉(xiāng)開展過保護野生動植物資源的宣傳活動，主要是通過發(fā)宣傳單、展示宣傳圖片、給農(nóng)戶講解的方式進行宣傳。鄉(xiāng)上開會給他們講解后，他們回去就通知組上的村民開會，發(fā)宣傳資料給村民，并給村民講：宣傳資料拿回去貼在門上，山上的樹木不能亂砍亂伐，野生動物不能去整（獵捕）。山上的“阿牛”即猴子、“尼”即紅腹錦雞、“哈”即白腹錦雞、“布”即貓頭鷹、小熊貓、蛇、“果補”即長耳鸮等野生動物都是國家保護的，不能去整。2014年至2015年該組至少開過六七次會宣傳保護野生動植物，每戶都人都參加過會議。村委會張貼欄張貼了林業(yè)局發(fā)的宣傳資料。
11.原審被告人余某挖沙的供述和辯解，湯師傅（湯某）說有喂養(yǎng)野生動物的證件，叫余某挖沙抓到野生動物就賣給湯某。2015年12月中旬，余某挖沙在白楊鄉(xiāng)三組的“白熱哦勒”安裝了大約20個套子。兩三天后，套到了4只野雞，其中1只已死，余某挖沙給湯師傅打電話聯(lián)系后，將3只活的野雞送到湯某家，以每只50元的價格賣給湯某。之后又過了四五天，又套到6只野雞（余某挖沙在公訴機關的供述稱套到2只活的野雞，加上上次套的1只死的，賣了130元），只有2只是活的，又過了兩天，余某挖沙將7只（加上上次套的1只已死的）送到湯師傅家，活的那只公雞70元一只，活的那只母雞50元一只，死的30元一只賣給了湯師傅的妻子。2016年1月，余某挖沙重新安裝了20個套子，第二天，套到2只母野雞（余某挖沙在公訴機關的供述稱套到1只，賣了70元），與湯師傅聯(lián)系后，以100元的價格將兩只母雞送到湯師傅家賣給湯師傅。
12.光盤5張及制作說明證實，對余某挖沙進行訊問的同步錄音錄像，無非法取證情形。
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。

本院認為，上訴人（原審被告人）余某挖沙違反野生動物保護法規(guī)，非法捕獵并出售國家Ⅱ級重點保護動物白腹錦雞6只，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，情節(jié)嚴重。案發(fā)后，余某挖沙自動投案，并如實供述犯罪事實，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。余某挖沙及其辯護人提出本案事實不清、證據(jù)不足，余某挖沙無主觀犯意，請求改判余某挖沙無罪的辯解辯護意見。經(jīng)查，在案證據(jù)顯示，收購方湯某、王某證實從余某挖沙處共收購十多只白腹錦雞，余某挖沙在偵查階段供述捕獵并出售12只白腹錦雞給湯某夫婦，在審查起訴階段供述捕獵并出售7只白腹錦雞。根據(jù)本案查獲并鑒定出8只死體和3只活體共11只系白腹錦雞的情況，結(jié)合湯某、王某陳述查獲并鑒定的這11只，其中8只死體中有在劉河壩一名彝族人處收購了的8只死體中吃剩下了的4只，3只活體中有1只系王某從峨邊街上一老太太處收購，對另外的4只死體和1只活體不能認定為系余某挖沙出售的以外，其余4只死體和2只活體共6只應認定系余某挖沙捕獵并出售的。辯護人提出具體每次出售時間、只數(shù)的細節(jié)問題，并不影響對出售6只的認定；余某挖沙及其辯護人提出事實不清、證據(jù)不足，余某挖沙無主觀犯意，請求改判無罪的意見不能成立。出庭檢察員建議駁回上訴，維持原判的意見，予以采納。原判認定基本事實清楚，對只數(shù)認定不準確，應予糾正。原判根據(jù)余某挖沙的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，在法定量刑幅度內(nèi)對其從輕處罰，量刑適當。原判適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

審判長 劉平
審判員 雷璐娜
審判員 李亞莉

書記員： 李菲菲