公訴機關(guān)四川省綿竹市人民檢察院。
被告人劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，住成都市。
辯護人茍正金，四川拱辰律師事務(wù)所律師。
被告人杜某，男，xxxx年xx月xx日出生，住綿竹市。
辯護人呂斌，四川升慶律師事務(wù)所律師。

綿竹市人民檢察院以竹檢公刑訴（2018）14號起訴書指控被告人劉某、杜某犯非法經(jīng)營罪，于2018年1月29日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，于2018年3月13日公開開庭對案件進行了審理。綿竹市人民檢察院于2018年4月23日、8月9日建議延期審理，5月22日、9月4日建議恢復(fù)審理。2018年11月5日，本院第二次公開開庭對案件進行了審理。綿竹市人民檢察院指派檢察員李強出庭支持公訴，被告人劉某及其辯護人茍正金、被告人杜某及其辯護人呂斌均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
綿竹市人民檢察院當(dāng)庭指控：1.2016年起，被告人劉某在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，非法銷售卷煙：（1）被告人劉某購買價值515450元的卷煙，銷售給他人554920元。（2）2017年4月27日13時，民警在新都區(qū)元貞國際機械城將正在取貨的劉某抓獲，并查獲大前門卷煙150條，經(jīng)鑒定系真品卷煙，查獲的卷煙價值27000元。2.2016下半年起，被告人杜某在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，非法銷售卷煙：（1）被告人杜某購買卷煙金額共計1754834元，其中在劉某處共購買3次卷煙，價值117300元；在重慶陳某1處購買了價值600000元的卷煙；在曾某、鄧某處購買了價值1011134元的卷煙；在陳某2處購買了價值26400元的卷煙。（2）被告人杜某銷售卷煙金額共計1150286元，其中銷售給廖某1價值5000元的卷煙；銷售給王某1價值11750元的卷煙；銷售給謝某價值1100元的卷煙；銷售給廖某2價值4000元的卷煙；銷售給唐某價值36175元的卷煙；銷售給劉某1價值146100元的卷煙；銷售給彭某價值3925元的卷煙；銷售給梁某價值265706元的卷煙；銷售給張某價值610530的卷煙；銷售給候某價值66000元的卷煙。（3）2017年3月31日，德陽市公安局在綿竹市土門鎮(zhèn)古樓街擋獲了杜某駕駛的車牌號為川FWD1**的車輛，查獲卷煙600條；后在其家中查獲各類卷煙880條。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙價值154600元。指控認為，被告人劉某、杜某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人劉某的非法經(jīng)營數(shù)額為554920元，被告人杜某的非法經(jīng)營數(shù)額為1909434元；被告人劉某、杜某有坦白情節(jié)，被告人杜某有立功表現(xiàn)，要求依法追究被告人的刑事責(zé)任。
被告人劉某對指控?zé)o異議，當(dāng)庭自愿認罪。
經(jīng)審理查明：
1.2016年2月至2017年4月期間，被告人劉某在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，通過微信、QQ與四川省、江蘇省、重慶市等地的羅某、劉某2、劉某3等多個賣家聯(lián)系，共計購買價值515450元的紫云煙、利群、大前門等品牌卷煙，通過自己開車運輸或物流將卷煙運到四川省成都市，后銷售給四川省成都市、樂山市、綿竹市等地的楊躍、周群、杜某等人，共計銷售金額為554920元。
2017年4月27日13時許，德陽市公安局民警在成都市新都區(qū)元貞國際機械城的金百川物流公司將正在取貨的被告人劉某抓獲，并查獲大前門卷煙150條。經(jīng)鑒定，查獲的卷煙系真品卷煙，共計價值27000元。
2.2016年10月至2017年3月期間，被告人杜某在未辦理煙草專賣零售許可證、煙草專賣品準運證的情況下，通過微信、QQ聯(lián)系后，開車到四川省成都市、重慶市購買大前門、軟云煙、紫云煙、利群卷煙后運回綿竹市，金額共計1772834元，其中在被告人劉某處共購買3次卷煙，價值135300元；在重慶市榮昌縣陳某1處購買了價值600000元的卷煙；在重慶市北部新區(qū)曾某、鄧某處購買了價值1011134元的卷煙；在重慶市南岸區(qū)陳某2處購買了價值26400元的卷煙。
被告人杜某購得卷煙后在綿竹市、旌陽區(qū)進行銷售，銷售卷煙的金額共計1150286元，其中銷售給綿竹市土門鎮(zhèn)廖某1價值5000元的卷煙、王某1價值11750元的卷煙、謝某價值1100元的卷煙、廖某2價值4000元的卷煙、唐某價值36175元的卷煙；銷售給綿竹市西門車站“東東副食”劉某1價值146100元的卷煙；銷售給綿竹市漢旺鎮(zhèn)彭某價值3925元的卷煙；銷售給綿竹市劍南鎮(zhèn)梁某價值265706元的卷煙、張某價值610530的卷煙；銷售給旌陽區(qū)孝泉鎮(zhèn)候某價值66000元的卷煙。
2017年3月31日16時50分許，德陽市公安局治安支隊會同綿竹市煙草專賣局在綿竹市土門鎮(zhèn)古樓街擋獲了被告人杜某駕駛的川FWD1**大眾途安汽車（行駛證所有人王某2，系杜某之妻），查獲其在被告人劉某處購買的大前門卷煙600條；后在被告人杜某的供述和帶領(lǐng)下，又在其家中查獲軟云香煙300條、紫云香煙340條、利群香煙240條。經(jīng)鑒定，上述查獲的卷煙均系真品卷煙，共計價值154600元。
以上事實，公訴機關(guān)當(dāng)庭出示了被告人劉某、杜某的供述，證人羅某等人的證詞，辨認筆錄及照片，檢查筆錄，扣押決定書，扣押清單，現(xiàn)場照片，調(diào)取證據(jù)通知書及清單，協(xié)助查詢通知書，銀行交易明細賬，微信記錄截圖，手機短信采集內(nèi)容，煙草專賣許可查詢情況，檢驗報告，價格認證結(jié)論書，情況說明，抓獲經(jīng)過，戶籍證明等證據(jù)。經(jīng)質(zhì)證，被告人劉某、杜某及辯護人茍正金、呂斌均無異議，辯護人茍正金僅提出部分證人對交易的時間、地點、卷煙品牌等信息記不清，存在瑕疵。本院經(jīng)審查證據(jù)認為，公訴人出示的證人證詞與被告人劉某的供述以及銀行轉(zhuǎn)賬記錄能夠相互印證，證實雙方交易的準確金額，部分證人因交易的次數(shù)多而對每次交易的具體時間、地點、卷煙品牌記不清，實屬正常，且被告人劉某和辯護人茍正金對指控被告人劉某的數(shù)額沒有異議，辯護人茍正金提出的異議并不影響本案的定罪和量刑。本院依法確認上列證據(jù)真實、合法、有效，作為本案的定案依據(jù)。
辯護人茍正金當(dāng)庭出示了表現(xiàn)證明2份及戶口簿復(fù)印件，以證實被告人劉某一貫表現(xiàn)良好，家庭困難。經(jīng)質(zhì)證，公訴人無異議。本院依法確認其效力，作為本案的量刑依據(jù)。

辯護人呂斌當(dāng)庭出示了表現(xiàn)證明、公安機關(guān)的情況說明，以證實被告人杜某一貫表現(xiàn)良好，具有立功表現(xiàn)。經(jīng)質(zhì)證，公訴人對表現(xiàn)證明無異議，認為情況說明不能證實被告人杜某具有立功表現(xiàn)。本院經(jīng)審查認為，表現(xiàn)證明可以作為本案的量刑依據(jù)，但被告人杜某是否具有立功表現(xiàn)需要進一步核實。
為了核實被告人杜某是否具有立功表現(xiàn)，辯護人呂斌補充出示了德陽市公安局旌陽區(qū)分局凱江路派出所的受理案件登記表、立案決定書、受案回執(zhí)，證實失主任某摩托車被盜案已于2017年9月5日立案偵查。公訴人出示了凱江路派出所的2份情況說明，證實根據(jù)被告人杜某舉報的線索，在綿竹市追回了被盜車輛，但該所偵辦的案件仍在偵查過程中，尚未抓獲犯罪嫌疑人，還需繼續(xù)偵破。經(jīng)質(zhì)證，控辯雙方均無異議。本院依法確認其效力，作為本案的定案依據(jù)。
綜合本案的事實、證據(jù)及控辯雙方的意見，針對控辯雙方爭議的焦點，本院分析并評判如下：
1.關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額的認定問題
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’”、第二款第（一）項“非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的,應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’”、第四條“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額”的規(guī)定，本案已經(jīng)查明被告人劉某銷售了554920元的卷煙，被告人杜某購買了1772834元的卷煙，應(yīng)當(dāng)據(jù)此計算二名被告人的非法經(jīng)營數(shù)額，均應(yīng)認定為情節(jié)特別嚴重。故對辯護人茍正金提出“被告人劉某非法經(jīng)營數(shù)額以554920元計算”的辯護意見予以采納，對辯護人呂斌提出“被告人杜某的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)以查明的銷售卷煙金額115萬余元以及查獲的部分為準。被告人杜某共計獲利1.6萬元，尚未達到司法解釋第3條規(guī)定的違法所得數(shù)額在2萬元以上，且未給社會造成較大的危害性，并非情節(jié)嚴重，而是情節(jié)較輕，社會危害性不大”的辯護意見不予采納。
2.關(guān)于被告人杜某是否構(gòu)成自首的問題
非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。
為了保證市場正常秩序，在我國對一些有關(guān)國計民生、人民生命健康安全以及公共利益的物質(zhì)實行限制經(jīng)營買賣。只有經(jīng)過批準，獲取經(jīng)營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發(fā)、銷售等經(jīng)營活動。沒有經(jīng)過批準而擅自予以經(jīng)營的，就屬非法經(jīng)營。
經(jīng)營許可證或者有關(guān)批準文件，是指持有人進行該項經(jīng)濟活動合法性的有效憑證。所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，一般是指對限制買賣物品的經(jīng)營許可證件或者批準文件，如煙草專賣生產(chǎn)許可證、零售許可證就是煙草專賣局頒發(fā)給企業(yè)單位和個人準許其經(jīng)營煙草專賣品的證書，準運證是由省級煙草公司根據(jù)煙草總公司的調(diào)撥計劃、文件或者合同而簽發(fā)的辦理煙草托運手續(xù)的證書，是從事煙草運輸合法與否的重要憑證。國家主管部門經(jīng)審查批準后將上述證件發(fā)給單位或個人，以加強對煙草專賣品的生產(chǎn)、經(jīng)營的監(jiān)督和統(tǒng)一管理。
本案被告人杜某在未辦理煙草專賣品準運證、煙草專賣零售許可證的情況下，擅自從事煙草專賣品的運輸和銷售，均屬非法經(jīng)營活動。被告人杜某在德陽市公安局治安支隊會同綿竹市煙草專賣局對其無煙草準運證運輸煙草行為進行檢查時，如實供述其家中還存放有準備銷售的無煙草專賣零售許可證的卷煙，屬對非法經(jīng)營同種罪行的如實供述，依法不應(yīng)認定自首行為，故對辯護人呂斌提出“被告人杜某在被煙草執(zhí)法部門對其無煙草準運證運輸煙草行為進行檢查時，如實供述公安機關(guān)尚未掌握的其家中還存放有準備銷售的無煙草專賣零售許可證的卷煙，應(yīng)當(dāng)認定為首?！钡霓q護意見不予采納。
在訴訟過程中，被告人杜某的家屬主動為其退交違法所得40000元。本院認為，被告人劉某、杜某反國家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在沒有取得煙草專賣零售許可證、煙草專賣品準運證的情況下，非法經(jīng)營煙草專賣品，被告人劉某的非法經(jīng)營數(shù)額為554920元，被告人杜某的非法經(jīng)營數(shù)額為1772834元，均屬情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予刑罰處罰。公訴機關(guān)指控的事實和罪名成立，本院予以支持，但指控被告人杜某的非法經(jīng)營數(shù)額為1909434元不當(dāng)，因查獲的價值154600元的卷煙包含在其購買的卷煙數(shù)額中，不應(yīng)重復(fù)計算，應(yīng)以本院查明的其購買1772834元卷煙金額認定其非法經(jīng)營數(shù)額。被告人劉某、杜某在歸案后均能如實供述自己同種較重的罪行，系坦白，依法均可從輕處罰。被告人杜某被公安機關(guān)查獲的各類香煙1480條尚未銷售，屬被告人意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，本院依法對這部分犯罪予以從輕處罰。被告人杜某在歸案后協(xié)助公安機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)，依法可以減輕處罰；其揭發(fā)他人犯罪行為，雖未查證屬實，但有助于公安機關(guān)追回了涉案被盜車輛，可酌情從輕處罰。被告人劉某、杜某當(dāng)庭認罪、悔罪態(tài)度較好，被告人杜某主動退交了違法所得，均可酌情從輕處罰。本院對辯護人茍正金、呂斌的相關(guān)辯護意見予以采納。根據(jù)被告人劉某、杜某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十三條、第六十四條、第六十七條第三款，第六十八條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項、第四條以及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條、第五條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人劉某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金45000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年4月27日起至2022年10月26日止。罰金自判決生效后起三十日內(nèi)向本院繳納。）
二、被告人杜某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金40000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年5月10日起至2022年4月9日止。罰金自判決生效后起三十日內(nèi)向本院繳納。）
三、公安機關(guān)移交的查扣香煙的變價款115315.7元和被告人杜某家屬退交的違法所得40000元，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向四川省德陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本一份。

審判長 馬代勇
人民陪審員 宋德英
人民陪審員 魏含翠

書記員： 楊蘭