陜西省乾縣人民檢察院
劉孝弟
張陸軍（陜西咸通律師事務(wù)所）
張某
周某某
鄭磊
劉偉
巨二剛
白某某
勒小鋒

原公訴機(jī)關(guān)陜西省乾縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）劉孝弟，農(nóng)民。2009年11月5日因犯盜竊罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪被咸陽市渭城區(qū)人民法院判處有期徒刑三年六個月。2013年12月21日因涉嫌犯倒賣文物罪被乾縣公安局刑事拘留，2014年1月16日被乾縣公安局取保候?qū)?，同?月8日被乾縣人民法院重新取保候?qū)?，同?2月16日被依法逮捕。現(xiàn)羈押于乾縣看守所。
辯護(hù)人張陸軍，陜西咸通律師事務(wù)所律師。
原審被告人張某，農(nóng)民。2013年12月21日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被乾縣公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于乾縣看守所。
原審被告人周某某，農(nóng)民。2013年6月20日因盜竊被行政拘留10日，罰款1000元。2013年12月21日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被乾縣公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于乾縣看守所。
原審被告人鄭磊，農(nóng)民。2013年12月21日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被乾縣公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕。現(xiàn)羈押于乾縣看守所。
原審被告人劉偉，農(nóng)民。2013年1月17日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被乾縣公安局刑事拘留，2014年2月28日被依法逮捕。
原審被告人巨二剛，農(nóng)民。2013年12月21日因涉嫌犯盜掘古墓葬罪被乾縣公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕。
原審被告人白某某，農(nóng)民。2013年12月21日因涉嫌犯倒賣文物罪被乾縣公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕。2014年8月6日被乾縣人民法院取保候?qū)彙?br/>原審被告人勒小鋒，農(nóng)民。2013年12月21日因涉嫌犯倒賣文物罪被乾縣公安局刑事拘留，2013年12月31日被乾縣公安局取保候?qū)彛?014年5月7日被乾縣人民法院再次取保候?qū)彙?br/>陜西省乾縣人民法院審理陜西省乾縣人民檢察院指控原審被告人張某、周某某、鄭磊、劉偉、巨二剛犯盜掘古墓葬罪，被告人劉孝弟、白某某、勒小鋒犯倒賣文物罪一案，于2014年12月12日作出（2014）乾刑初字第00038號刑事判決。宣判后，原審被告人劉孝弟不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，詢問上訴人，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定:2013年10月中旬的一天，被告人張某、周某某經(jīng)事先預(yù)謀后伙同被告人巨二剛攜帶鐵锨、鏟子等作案工具，在乾縣新陽鄉(xiāng)周張村北邊土壕內(nèi)對一古墓葬實(shí)施盜掘《該村的周吳興、周朋剛（均已批捕，上網(wǎng)追逃）也參與盜掘》，從中盜出陶罐（現(xiàn)場挖碎）、陶馬、陶牛、陶豬、陶狗、銅錢各一個及兩個鳩手杖。后將所盜文物以5000元的價(jià)格賣給明知此文物是從古墓葬里盜掘來的被告人劉孝弟。所得贓款分配后已揮霍。被告人劉孝弟將其中的陶馬、陶牛、陶狗、陶豬以7200元賣給明知此文物是地下文物的被告人靳小鋒；將其中的兩個“鳩手杖”以2000元賣給明知此文物是從墓里出土來的被告人白某某。后被告人靳小鋒將所購的陶馬、陶牛、陶豬以10000元賣給他人。被告人白某某將所購的兩個“鳩手杖”以2200元賣給他人。破案后被盜文物已追回。經(jīng)咸陽市文物旅游局司法文物鑒定組鑒定:被盜掘的古墓葬為漢代古墓葬，具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值；所盜的鳩手杖（其中完整的一個）為漢代三級文物，其余文物為一般文物。2013年10月下旬的一天晚上，被告人張某、周某某預(yù)謀后又叫上被告人鄭磊伙同周朋剛攜帶鐵锨、鏟子等作案工具，在乾縣新陽鄉(xiāng)周張村北邊的土壕內(nèi)對另一古墓葬實(shí)施盜挖，從中盜出陶罐兩個、碗一個。破案后被盜文物已追回。經(jīng)咸陽市文物旅游局司法文物鑒定組鑒定:被盜掘的古墓葬為漢代古墓葬，具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值；所盜文物為一般文物。2013年11月中旬的一天，被告人張某、周某某又預(yù)謀后伙同被告人劉偉攜帶鐵锨、鏟子等作案工具，在乾縣城關(guān)鎮(zhèn)南仁村東邊土壕內(nèi)對一古墓葬實(shí)施盜挖。被告人劉偉在土壕上面望風(fēng)看人，被告人張某、周某某從中盜出一個陶罐、牒帶（部分），后三人回到乾縣城。次日晚，被告人張某、周某某、劉偉叫上被告人鄭磊，攜帶鐵锨、鏟子等作案工具來到乾縣城關(guān)鎮(zhèn)南仁村東邊的土壕內(nèi)，被告人劉偉、鄭磊在土壕上面望風(fēng)看人，被告人張某、周某某對一古墓葬實(shí)施盜掘。從中盜出一個陶罐、陶蓋，又從先一天晚所挖的古墓葬中盜出牒帶扣、陶罐底座及一枚“開元通寶”銅錢。后經(jīng)被告人張某聯(lián)系，被告人劉偉伙同周某某將所盜文物以500元的價(jià)格賣給被告人劉孝弟。破案后所盜文物已追回。經(jīng)咸陽市文物旅游局司法文物鑒定組鑒定:以上被盜掘的兩處古墓葬為唐代古墓葬，具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值；所盜得的牒帶為唐代三級文物，其余為一般文物。2013年11月底的一天晚上，被告人張某、周某某又伙同鄭磊、“小魏”攜帶鐵鏟、鏟子等作案工具，在乾縣城關(guān)鎮(zhèn)秦家莊村東對一古墓葬實(shí)施盜掘，從中盜出硯臺兩塊、瓷碗一只。后被告人張某和周某某將所盜文物以500元的價(jià)格又賣給被告人劉孝弟。破案后被盜文物已追回。經(jīng)咸陽市文物旅游局司法文物鑒定組鑒定:被盜掘的古墓葬為明清時期古墓葬，具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值；所盜得文物為一般文物。
原審法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有證人證言，被告人的供述等證據(jù)在卷為證。據(jù)此，原審法院認(rèn)為，被告人張某、周某某、鄭磊、劉偉、巨二剛盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十八條 ?之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜掘古墓葬罪追究其刑事責(zé)任。被告人劉孝弟、白某某、靳小鋒以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十六條 ?之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以倒賣文物罪追究其刑事責(zé)任。被告人張某、周某某在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人張某、周某某協(xié)助抓獲同案犯，系立功，可以從輕或者減輕處罰，被告人張某、周某某自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰，決定對被告人張某、周某某適用減輕處罰；被告人鄭磊在犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰，且其自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰，決定對被告人鄭磊適用減輕處罰；被告人劉偉在犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，且其系自首，可以從輕或者減輕處罰，被告人劉偉又自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰，決定對被告人劉偉適用從輕處罰；被告人巨二剛在犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，且其自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰；被告人劉孝弟系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人劉孝弟自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百二十八條 ?、第三百二十六條 ?、第二十五條 ?、第二十六條 ?、第二十七條 ?、第六十七條 ?、第六十八條 ?、第六十五條 ?、第五十二條 ?、第五十三條 ?、第七十二條 ?、第七十三條 ?之規(guī)定，以被告人張某犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑八年六個月，并處罰金人民幣10000元；以被告人周某某犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣10000元；以被告人鄭磊犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣8000元；以被告人劉偉犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣3000元；以被告人巨二剛犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元；以被告人劉孝弟犯倒賣文物罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣6000元；以被告人白某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元；以被告人靳小鋒犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元。
被告人劉孝弟上訴提出，原判量刑過重。
被告人劉孝弟辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見與被告人劉孝弟的上訴理由一致。
本院認(rèn)為，原審被告人張某、周某某、鄭磊、劉偉、巨二剛盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十八條 ?之規(guī)定，構(gòu)成盜掘古墓葬罪；上訴人（原審被告人）劉孝弟及原審被告人白某某、靳小鋒以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十六條 ?之規(guī)定，構(gòu)成倒賣文物罪。原審判決定性準(zhǔn)確。原審被告人張某、周某某多次盜掘古墓葬，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其有立功情節(jié)，且能自愿認(rèn)罪，故可以減輕處罰；原審被告人鄭磊兩次參與盜掘古墓葬，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，其能自愿認(rèn)罪，故對其應(yīng)當(dāng)從輕處罰；原審被告人巨二剛在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，且其能自愿認(rèn)罪，故對其應(yīng)當(dāng)減輕處罰；原審被告人劉偉在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，且其有自首情節(jié)，故對其應(yīng)當(dāng)減輕處罰；上訴人（原審被告人）劉孝弟系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰；原審被告人白某某、靳小鋒能自愿認(rèn)罪，依法對其可以從輕處罰。關(guān)于上訴人劉孝弟及其辯護(hù)人提出原判量刑過重的上訴理由，經(jīng)查，上訴人劉孝弟歸案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，被盜文物均已追回，在本院審理過程中，其能自愿認(rèn)罪，并積極繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，故對其可以從輕處罰。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，唯對上訴人劉孝弟量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百二十六條 ?第一款 ?、第五十二條 ?、第六十五條 ?第一款 ?、第六十七條 ?第三款 ?及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
一、維持陜西省乾縣人民法院（2014）乾刑初字第00038號刑事判決第一條、第二條、第三條、第四條、第五條、第七條、第八條，即被告人張某犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑八年六個月，并處罰金人民幣10000元；被告人周某某犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣10000元；被告人鄭磊犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣8000元；被告人劉偉犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣3000元；被告人巨二剛犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元；被告人白某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元；被告人靳小鋒犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元。
二、撤銷陜西省乾縣人民法院（2014）乾刑初字第00038號刑事判決第六條，即被告人劉孝弟犯倒賣文物罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣6000元。
三、被告人劉孝弟犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣6000元（已繳納）；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十二月十六日起至二○一五年十一月二十日止）。
本判決為終審裁定。

本院認(rèn)為，原審被告人張某、周某某、鄭磊、劉偉、巨二剛盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十八條 ?之規(guī)定，構(gòu)成盜掘古墓葬罪；上訴人（原審被告人）劉孝弟及原審被告人白某某、靳小鋒以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十六條 ?之規(guī)定，構(gòu)成倒賣文物罪。原審判決定性準(zhǔn)確。原審被告人張某、周某某多次盜掘古墓葬，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其有立功情節(jié)，且能自愿認(rèn)罪，故可以減輕處罰；原審被告人鄭磊兩次參與盜掘古墓葬，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，其能自愿認(rèn)罪，故對其應(yīng)當(dāng)從輕處罰；原審被告人巨二剛在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，且其能自愿認(rèn)罪，故對其應(yīng)當(dāng)減輕處罰；原審被告人劉偉在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，且其有自首情節(jié)，故對其應(yīng)當(dāng)減輕處罰；上訴人（原審被告人）劉孝弟系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰；原審被告人白某某、靳小鋒能自愿認(rèn)罪，依法對其可以從輕處罰。關(guān)于上訴人劉孝弟及其辯護(hù)人提出原判量刑過重的上訴理由，經(jīng)查，上訴人劉孝弟歸案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，被盜文物均已追回，在本院審理過程中，其能自愿認(rèn)罪，并積極繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，故對其可以從輕處罰。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，唯對上訴人劉孝弟量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百二十六條 ?第一款 ?、第五十二條 ?、第六十五條 ?第一款 ?、第六十七條 ?第三款 ?及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:

一、維持陜西省乾縣人民法院（2014）乾刑初字第00038號刑事判決第一條、第二條、第三條、第四條、第五條、第七條、第八條，即被告人張某犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑八年六個月，并處罰金人民幣10000元；被告人周某某犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣10000元；被告人鄭磊犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣8000元；被告人劉偉犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣3000元；被告人巨二剛犯盜掘古墓葬罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元；被告人白某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元；被告人靳小鋒犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣3000元。
二、撤銷陜西省乾縣人民法院（2014）乾刑初字第00038號刑事判決第六條，即被告人劉孝弟犯倒賣文物罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣6000元。
三、被告人劉孝弟犯倒賣文物罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣6000元（已繳納）；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十二月十六日起至二○一五年十一月二十日止）。
本判決為終審裁定。

審判長：王兵
審判員：劉煜陽
審判員：樊國強(qiáng)

書記員：左飛翔