公訴機關崇州市人民檢察院。
被告人常向某，男，山西省懷仁縣人民法院工作人員。2014年1月28日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被崇州市公安局刑事拘留，同年2月24日被遠捕?，F(xiàn)羈押于崇州市看守所。
辯護人盧義，山東魯翼律師事務所律師。

崇州市人民撿察院以崇檢公訴刑訴〔2014〕332號起訴書指控被告人常向某犯非法經(jīng)營罪，于2014年10月8日向本院提起公訴。本院于同日立案，依法組成合議庭，適用簡曷程序，公開開庭審理了本案，于2014年10月22日作出了對被告人常向某犯非法經(jīng)營罪（未遂）判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元的判決《宣判后，被告人常向某不服并向成都市中級人民法院提出上訴，2015年4月15日，成都市中級人民法院作出（2014)成刑終字第540號刑事裁定，撤銷本院（2014)崇州刑初字第346號刑事判決，發(fā)回本院重新審判。本院于2015年5月12日立案,并依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案，崇州市人民檢察院指派檢察員朱正冬出庭支持公訴，被告人常向某及其辯護人盧義到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，被告人常向某和妻子楊某某在山西省懷仁縣經(jīng)營超市，二人均持有《煙草專賣零售許可證》。2014年初，被告人常向某為賺取差價，在山西省懷仁縣收購“中華”牌（硬）卷煙1000條，欲運到成都市通過朱某某銷售，自述該枇卷煙可賺取利潤1萬元左右。2014年1月26日，被告人常向某邀約馬世彪、馬曉智（該二人未被起訴）幫助駕駛其從單位購得的報廢晉FA020警法院警車，將上述1000條“中華”牌卷煙從山西省懷仁縣運往成都市，次日晚按照朱某某的安排運往大邑縣安仁鎮(zhèn)，在本市成溫邛高速公路崇州西出口往大邑縣安仁鎮(zhèn)方向三公里處，被接到群眾舉拫在此設卡檢查的成都市煙草專賣局工作人員擋獲。煙草專賣局工作人員在該報廢的晉FA020警法院警車上査獲“中華”牌（硬）卷煙1000條，并對該批卷煙和運輸車輛先行登記保存。同月28日，成都市煙草專賣局以被告人常向某及馬世彪、馬曉智涉嫌刑事犯罪將該案移送崇州市公安局偵查。經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗，上述硬盒“中華”卷煙是真品卷煙。四川省煙草專賣局證明，1000條硬盒“中華”卷煙零售價格45萬元。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、公安機關的受案登記表；
2、公安機關出具的被告人常向某到案經(jīng)過；
3、被告人常向某的供述。他是山西省懷仁縣人民法院刑庭的助理審判員，主要負責開車和送達文書。他妻子這經(jīng)開一家小超市，與四川省販煙的“朱肖夫”和肖姐有過生意來往。他平常在當?shù)馗鱾€零售店或自家超市內(nèi)收購“中華牌香煙，收購價為380元一條。20M年1月26日上午，他邀約朋友馬世彪和其侄兒馬曉智一起，駕駛他從單位購買的報廢警車，到四川送20箱“中華”牌香煙。途中他與“朱肖夫”電話聯(lián)系，“朱肖夫”讓他在大邑高速出口處下，在下高速公路約二公里處被擋獲。運煙所用的車輛沒有行駛證，他穿警服和駕駛警車運輸香煙的目的是為了逃避檢查?他知道異地銷售卷煙是違法行為。該批香煙均是真煙，銷售價格還未談好，他和“朱肖夫”約定見面談價格；
4、證人馬世彪的證言。他和常向某是朋友。2014年1月26日上午，常向某叫他一起到四川_趟，他叫上侄兒馬曉智一起。當晚10時許，常向某開一輛警車接到他和馬曉智，他們開車到了崇州。常向某在路上與對方電話聯(lián)系，對方叫他們把車開到崇州安仁路口下高速，具體到什么地方他不清楚。在崇州被煙草專賣局工作人員查獲，經(jīng)清點車上有1000條“中華”牌香煙；
5、證人馬曉智的證官。2014年1月26日晚10時許，他叔叔馬世彪電話聯(lián)系他一起開車去四川。常向某開一輛車牌為“金杯”牌法院警車接到他們。他看見警車里放了好多箱子，常向某說是“中華”牌香煙，運到四川成都進行銷售；
6、崇州市公安局扣押常向某手機二部、汽車一輛；
7、成都市煙草專賣局涉嫌犯罪案件移送呈報審批表、案件情況調(diào)查報告、涉案物品清單、檢査筆錄、先行登記保存證據(jù)通知書、現(xiàn)場照片、詢問筆錄；
8、四川省煙草專賣局的價格證明，證實查獲的1000條“中華”牌（硬）卷煙價值45萬元；
9、四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站的檢驗報告，證實查獲的“中華”牌（硬）卷煙為真品卷煙；
10、山西省懷仁縣煙草專賣局的證明，證實被告人常向某于2012年4月25日在懷仁縣煙草專賣局辦理了煙草專賣零售許可證；
11、經(jīng)菅者為楊某某的懷仁縣玉蘭百貨店煙草專賣零售許可證（個體)，許可證號：140624101101，發(fā)證機關為山西省懷仁縣煙草專賣局，制證時間為2014年2月7日，有效期限自2013年12月26日至2017年4月4日。
12、經(jīng)營者為常向某的懷仁縣興蠢煙酒總匯煙草專賣零售許可證（個體)，許可證號：140624101246,發(fā)證機關為山西省懷仁縣煙草專賣局，制證時間為2014年2月7日?有效期限自2013年12月26日至2017年12月1日。

本院認為，被告人常向某持有《煙草專賣零售許可證》，從非常規(guī)渠道購進1000條“中華”（硬）卷煙進行銷售?根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第二十六條規(guī)定“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務。”被告人常向某的行為應視為批發(fā)煙草行為。關于對具有煙草
專賣零售許可證而實施異地批發(fā)煙草業(yè)務的行為是否構(gòu)成犯罪，2011年5月6日最高人民法院以[2011]刑他字第21號文作出《最高人民法院關于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復》（簡稱“批復)”“被告人明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應由相關主管部門進行處理”，該“批復”明確了具有煙草專賣零售許可證，實施“超范圍和地域”批發(fā)業(yè)務的情形不宜按照非法經(jīng)營罪處理。被告人常向某的行為符合該“批復”表述的情形。對辯護人盧義提出被告人常向某的行為屬于超范圍和地域經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項之規(guī)定，判決如下：

被告人常向某無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接上訴于四川省成都市中級人民法院。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長 易春艷
人民陪審員 余紹炳
人民陪審員 戢瓊

書記員： 唐璇