夾江縣人民檢察院
詹某甲
干文（四川嘉州律師事務所）
潘凌波（四川嘉州律師事務所）
李某甲

原公訴機關夾江縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）詹某甲，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于四川省夾江縣，大專文化，農民。2014年4月25日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年4月28日被監(jiān)視居住，同年8月27日被取保候審，同年11月12日被逮捕?，F羈押于夾江縣看守所。
辯護人干文，四川嘉州律師事務所律師。
辯護人潘凌波，四川嘉州律師事務所律師。
原審被告人李某甲，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于四川省夾江縣，小學文化，農民。2014年8月12日因涉嫌犯非法經營罪被監(jiān)視居住，同年8月25日被取保候審。
夾江縣人民法院審理夾江縣人民檢察院指控原審被告人詹某甲、李某甲犯非法經營罪一案，于2014年11月12日作出（2014）夾江刑初字第132號刑事判決。原審被告人詹某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省樂山市人民檢察院指派代理檢察員雷文莉、張帆出庭履行職務。上訴人（原審被告人）詹某甲及其辯護人干文到庭參加訴訟?，F已審理終結。
原判查明，2013年七八月起，被告人詹某甲非法經營卷煙，并雇傭被告人李某甲幫忙儲貨及送貨。李某甲明知詹某甲非法經營仍按照詹某甲的安排接送卷煙，并將大量卷煙存放于自己位于夾江縣吳場鎮(zhèn)迎賓路1號住處及位于吳場鎮(zhèn)楊村村4組李治全家中。不久后，詹某甲邀約李某甲合伙非法經營卷煙，二人商定由詹某甲出本錢，聯系賣家和買家，李某甲負責接送、保管卷煙，利潤由詹某甲和李某甲按七三比例分成。此后二人按照商定的方案購進阿詩瑪、玉溪、云煙、牡丹、大前門、555、萬寶路、韓國愛喜、臺灣LAROSE520等14個品種大量卷煙進行銷售。2013年10月17日，夾江縣煙草專賣局接舉報后到李某甲及李治全家中查獲二人非法經營的卷煙總計1165條。
經鑒定:被查獲的卷煙價值人民幣168326元。
2013年10月24日，李某甲被夾江縣公安局電話通知到案接受調查。同年10月28日，該案立案偵查后，公安機關分別于2014年7月23日、8月12日電話通知李某甲到案接受調查。
原判以經庭審舉證、質證、認證的戶籍證明，接受刑事案件登記表，到案情況說明，協助查詢通知書，情況說明，證人李某乙、周某、宋某某的證言，鑒定意見，辨認筆錄，視聽資料，被告人詹某甲、李某甲的供述和辯解等證據等認定上述事實。
原判認為，被告人詹某甲、李某甲非法經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經營罪。公訴機關指控罪名成立。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某甲在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。二被告人犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。根據李某甲的犯罪情節(jié)、社會危害程度和悔罪表現等，對其宣告緩刑沒有再犯罪的危險，同時對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可以對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條 ?第（一）項 ?、第二十五條 ?第一款 ?、第二十六條 ?第一款 ?、第四款 ?、第二十七條 ?、第五十三條 ?、第六十四條 ?、第六十七條 ?第一款 ?、第七十二條 ?第一款 ?、第三款 ?之規(guī)定，判決被告人詹某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元；被告人李某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬五千元；已扣押的價值人民幣168326元的卷煙予以沒收。
上訴人（原審被告人）詹某甲上訴稱:1.其大部分香煙是過世父親所留，且銷售金額較小，犯罪情節(jié)較輕；2.案發(fā)后投案自首，具有明顯的悔罪表現且自愿認罪；3.無再犯罪危險，平時表現良好，無犯罪前科，系初犯、偶犯，無其他違法行為，宣告緩刑對其所在社區(qū)無重大不良影響。原判量刑畸重，請求適用緩刑。
詹某甲的辯護人提出:1.詹某甲是在其父親去世后，準備對其囤積的香煙做銷售處理，在非法處理的準備過程中被查獲，即使有部分銷售，也是少部分金額，沒有達到情節(jié)嚴重的程度，而準備銷售的金額雖達到16萬元，但因本人意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，因此，詹某甲即使有非法經營煙草的犯意，但并未實施非法經營香煙購買囤積的行為，而實施銷售的行為金額不大，無證據達到情節(jié)嚴重的程度，而準備銷售的香煙，雖達到16萬元，因本人意志以外的原因未得逞就被擋獲，因此屬于犯罪未遂；2.詹某甲非法經營煙草的行為社會危害性小，宜用行政法規(guī)調整；3.詹某甲常年打工在外，一審判決前有正當職業(yè)，在夾江縣有經常居住地，由戶籍所在地進行社區(qū)評估調查并不恰當，現有證據能證實社區(qū)同意幫教；4.具有自首情節(jié)，應減輕或免除處罰；5.系初犯、偶犯，無其他違法犯罪行為，酌情可以從輕處罰。綜上，原判遺漏未遂情節(jié)，考慮自首及坦白交代的程度從輕、減輕幅度不夠，系初犯、偶犯，社會危害性不大，請求適用緩刑。
出庭履行職務的檢察人員認為一審認定事實清楚，證據確實充分，量刑適當，建議駁回上訴，維持原判。
本院認為，證據1與本案待證事實無關，本院不予采信；證據2符合證據真實性、合法性、關聯性特征，本院予以采信；對證據3、4、5，經查，因與原審法院委托的由樂山市市中區(qū)司法局，村委會（辛某某簽名）、派出所、司法所出具的不同意納入社區(qū)矯正的調查評估意見相反，且無合理理由，不予采信。
原判認定事實清楚，證據確實、充分。
本院認為，上訴人（原審被告人）詹某甲與原審被告人李某甲共同違反國家煙草專賣管理法律規(guī)定，非法經營煙草制品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均構成非法經營罪。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李某甲在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。詹某甲、李某甲犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。李某甲符合緩刑適用條件，對其適用緩刑。詹某甲及其辯護人提出經營的大部分香煙是過世父親所留，且銷售金額較小，準備銷售的金額雖達到16萬元，但因本人意志以外的原因未得逞就被擋獲，是犯罪未遂，犯罪情節(jié)較輕，社會危害性小，宜用行政法規(guī)調整的意見。因詹某甲違反《中華人民共和國煙草專賣法》的規(guī)定，無煙草專賣零售許可證經營煙草，在儲藏地被查獲準備銷售的煙草，經鑒定價格為16余萬元，根據2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條“非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’:（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的”的規(guī)定，其數額達到非法經營罪“情節(jié)嚴重”的認定標準，故該行為應以非法經營罪定罪處罰，其被查獲的煙草雖未銷售，但非法經營罪不以行為人的銷售金額作為既遂依據，其在經營的儲藏環(huán)節(jié)被查獲，構成非法經營罪的犯罪既遂，對詹某甲及其辯護人的該意見不予采納，查獲的煙草未流入社會，在量刑時酌情予以考慮；提出案發(fā)后投案自首與本案查明的事實相符，原判已作認定；提出具有明顯的悔罪表現且自愿認罪，平時表現良好，無犯罪前科，系初犯、偶犯，無其他違法行為的意見經查屬實，予以采納；提出無再犯罪危險，宣告緩刑對其所在社區(qū)無重大不良影響，原判量刑畸重，請求適用緩刑的意見。根據本案詹某甲的犯罪事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，詹某甲不符合緩刑適用條件，原判對其所判刑罰并無不當，對該意見不予采納。對出庭檢察人員建議駁回上訴，維持原判的意見予以采納。原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，裁定如下:
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

本院認為，證據1與本案待證事實無關，本院不予采信；證據2符合證據真實性、合法性、關聯性特征，本院予以采信；對證據3、4、5，經查，因與原審法院委托的由樂山市市中區(qū)司法局，村委會（辛某某簽名）、派出所、司法所出具的不同意納入社區(qū)矯正的調查評估意見相反，且無合理理由，不予采信。
原判認定事實清楚，證據確實、充分。
本院認為，上訴人（原審被告人）詹某甲與原審被告人李某甲共同違反國家煙草專賣管理法律規(guī)定，非法經營煙草制品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均構成非法經營罪。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李某甲在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。詹某甲、李某甲犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。李某甲符合緩刑適用條件，對其適用緩刑。詹某甲及其辯護人提出經營的大部分香煙是過世父親所留，且銷售金額較小，準備銷售的金額雖達到16萬元，但因本人意志以外的原因未得逞就被擋獲，是犯罪未遂，犯罪情節(jié)較輕，社會危害性小，宜用行政法規(guī)調整的意見。因詹某甲違反《中華人民共和國煙草專賣法》的規(guī)定，無煙草專賣零售許可證經營煙草，在儲藏地被查獲準備銷售的煙草，經鑒定價格為16余萬元，根據2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條“非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’:（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的”的規(guī)定，其數額達到非法經營罪“情節(jié)嚴重”的認定標準，故該行為應以非法經營罪定罪處罰，其被查獲的煙草雖未銷售，但非法經營罪不以行為人的銷售金額作為既遂依據，其在經營的儲藏環(huán)節(jié)被查獲，構成非法經營罪的犯罪既遂，對詹某甲及其辯護人的該意見不予采納，查獲的煙草未流入社會，在量刑時酌情予以考慮；提出案發(fā)后投案自首與本案查明的事實相符，原判已作認定；提出具有明顯的悔罪表現且自愿認罪，平時表現良好，無犯罪前科，系初犯、偶犯，無其他違法行為的意見經查屬實，予以采納；提出無再犯罪危險，宣告緩刑對其所在社區(qū)無重大不良影響，原判量刑畸重，請求適用緩刑的意見。根據本案詹某甲的犯罪事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，詹某甲不符合緩刑適用條件，原判對其所判刑罰并無不當，對該意見不予采納。對出庭檢察人員建議駁回上訴，維持原判的意見予以采納。原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，裁定如下:

駁回上訴，維持原判。

審判長：劉平
審判員：龍旭宏
審判員：王靜

書記員：李丹