原公訴機關合肥鐵路運輸檢察院。
上訴人(原審被告人)湯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地江蘇省南京市，住江蘇省南京市。
辯護人劉義祥，江蘇益和律師事務所律師。
合肥鐵路運輸法院審理合肥鐵路運輸檢察院指控被告人湯某某犯受賄罪一案，于二○一七年四月二十一日作出(2017)皖8601刑初56號刑事判決。原審被告人湯某某不服，提出上訴。本院于2017年5月19日立案并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院指派檢察員周某某、代理檢察員沈某某出庭履行職務。上訴人(原審被告人)湯某某及其辯護人劉義祥到庭參加訴訟。在審理過程中，上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院以需補充偵查為由申請延期審理，本院二次作出決定同意延期審理?，F已審理終結。
原判依據工商登記資料、上海鐵路局上鐵勞衛(wèi)發(fā)[2006]64號《關于調整運輸生產力布局的通知》、南京鐵路分局浦口車輛段(93)浦輛人干聘第004號《關于段聘用湯某某同志的通知》；房產資料、驗資報告、注冊資本增(減)情況明細表、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；上海鐵路局合肥車輛段合輛人干[2016]5號免職通知、南鐵儀器廠廠長崗位職責；工商資料，協(xié)議書、付款憑證及發(fā)票，合同、財務付款憑證及發(fā)票，招商銀行南京分行城西支行明細賬，上海市人民檢察院檢驗鑒定文書滬檢技鑒字(2016)108號《筆跡鑒定書》，南京騰虎科技有限公司(以下簡稱南京騰虎公司)銀行賬戶明細表；《綠化養(yǎng)護委托管理合同》《綠化養(yǎng)護協(xié)議》，會議紀要，《南京動車所2013年上半年綠化工程概況》，財務付款憑證、發(fā)票、南京市江寧區(qū)豐卉園藝場(以下簡稱江寧豐卉園藝場)活期存款賬戶明細，《上海鐵路局站段物資采購管理規(guī)定》《上海鐵路局開放物資市場實施細則》《合肥車輛段工程、設備、物資非招標采購實施辦法》；企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，修繕修理合同、加工定作合同、銀行付款憑證、財務憑證、增值稅發(fā)票、賬戶明細；搜查筆錄、扣押決定書、扣押財物、文件清單、協(xié)助凍結存款通知、公安機關出具的案發(fā)經過、工作情況；被告人湯某某在偵查、審判等階段的有罪供述，黃某某(已另案處理)的供述，證人汪某、畢某某、陳兵、端木國慶、王1、孫某1、孫2、劉某某、王德余等人的證言認定：
1984年，南京鐵路分局浦口車輛段申請成立南鐵儀器廠，工商登記為經濟性質屬集體企業(yè)。1993年7月，被告人湯某某經浦口車輛段黨政聯席會議研究決定，被聘用為南鐵儀器廠廠長，負責主持全廠的行政領導工作及生產、經營活動。2004年12月，南鐵儀器廠注冊資本增至人民幣50萬元(以下幣種均為人民幣)，出資人為南京鐵路分局南京車輛段(原浦口車輛段)。2006年，南鐵儀器廠轉屬上海鐵路局合肥車輛段管理，湯某某繼續(xù)擔任廠長一職。2007年10月，南鐵儀器廠注冊資本增至300萬元，出資人為上海鐵路局合肥車輛段。2016年2月15日，湯某某被免去廠長職務。
南鐵儀器廠實質應為由國有資產出資成立并開展經營活動的國有獨資企業(yè)。依照《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款關于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，以國家工作人員論”的規(guī)定，被告人湯某某應為國家工作人員。
2007年2月，向南鐵儀器廠銷售軸溫報警器芯片等產品的深圳市寧凱特機電設備有限公司(以下簡稱深圳寧凱特公司)股東黃某某與被告人湯某某約定，黃某某將銷售產品所獲利潤，按照一定比例分給湯某某。爾后，黃某某將自己名下的一張存有95,968.25元的招商銀行卡送給湯某某，湯某某將收到的銀行卡交給妻子畢某某，畢某某隨即修改了銀行卡的密碼。2008年2月4日至2016年1月7日，黃某某分11次共向卡內轉入3,625,077.67元。期間，畢某某用此卡提取現金和購買理財產品。2010年后，黃某某成立的南京騰虎公司與南鐵儀器廠進行業(yè)務往來。2016年春節(jié)前的一天，因南鐵儀器廠有關人員涉嫌犯罪被查處，湯某某和畢某某到黃某某家中將招商銀行卡退回。
2013年3月至2015年12月，被告人湯某某違反招標規(guī)定，將鐵路南京動車所院內的苗木種植和苗木養(yǎng)護工程轉包給江寧豐卉園藝場施工和負責，先后多次收受該園藝場負責人陳兵給予的現金共計39萬元。
2012年，洪守軍(已另案處理)和孫某1受合肥唯可鐵路電器有限公司(以下簡稱合肥唯可公司)實際控制人王1之托，請湯某某幫助王1的公司開展業(yè)務，湯某某答應后將南鐵儀器廠部分維修業(yè)務交給合肥唯可公司經營。王1為感謝湯某某的幫忙，先后三次通過孫某1、王德余等人送給湯某某現金8萬元。
2016年3月10日，蚌埠鐵路公安處以涉嫌犯非法經營同類營業(yè)罪對被告人湯某某立案偵查，并于次日將其刑事拘留。同年3月16日，公安機關將湯某某涉嫌受賄線索移送合肥鐵路運輸檢察院，該院于當日進行初查。3月28日，公安機關將湯某某移送合肥鐵路運輸檢察院管轄。司法機關依法查扣、凍結湯某某等人相關財產。
綜上，原判認為，被告人湯某某身為國有企業(yè)中從事公務的人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額特別巨大，其行為構成受賄罪。根據被告人湯某某犯罪的事實、性質、情節(jié)及對社會的危害程度,依照《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款，第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第(三)項、第二款、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第十九條第一款之規(guī)定,判決：一、被告人湯某某犯受賄罪,判處有期徒刑十年三個月，并處沒收個人財產人民幣五十萬元。二、檢察機關扣押在案贓款人民幣2,705,441.77元,1,220美元和本院凍結的湯某某資產，予以沒收；繼續(xù)追繳尚未退賠的贓款。
上訴人湯某某及其辯護人認為，1、南鐵儀器廠是集體性質的單位，湯某某不是國企委派的人員。2、黃某某給其保管使用的黃名下的招商銀行卡是用于該廠軸溫報警器的售后服務，并非其個人收受賄賂。3、2010年黃某某向其借款50萬元，以后的6年中黃每年按規(guī)定給其支付利息。4、其僅收受過陳兵給的7萬元。5、其沒有收過王1行賄的8萬元現金，只收到王德余給的1萬元。6、其在離任時，通過廠辦主任林某某向單位財務上繳90.62萬元，應認定主動退賠且具有自首情節(jié)。
上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院認為，本案事實清楚，證據確實充分，適用法律準確，量刑正確，審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。在二審開庭時，檢察機關當庭出示了黃某某于2017年3月31日在合肥鐵路運輸檢察院所作的訊問筆錄，證明黃某某將其名下的一張招商銀行卡交給湯某某，并按約定且后期高于25%的回扣,向該銀行卡匯錢給湯某某。直至2016年春節(jié)前的幾天，湯某某夫婦到他家，把這張銀行卡還給他。該份筆錄還證明，其未向湯某某借過50萬元。
經本院審理查明的事實和證據與原判相同。
根據審理查明的事實和證據，現就上訴人上訴理由和辯護人的辯護意見評判如下：
一、關于湯某某的主體身份問題
相關工商登記資料、房產資料、驗資報告、注冊資本增(減)情況明細表、《關于段聘用湯某某同志的通知》、崗位職責證明等證據證明，南鐵儀器廠系由國有企業(yè)原南京鐵路分局浦口車輛段主辦成立的企業(yè)，浦口車輛段為該廠上級主管部門，2004年工商登記股東、出資人為南京車輛段(原浦口車輛段)，之后歷次的幾次增資均由南京車輛段、合肥車輛段(原南京車輛段)作為出資人繳足，除此以外該廠無其他投資人。因此，南鐵儀器廠實質是由上級國有企業(yè)主管部門車輛段投資，并受車輛段領導開展經營業(yè)務的企業(yè)。湯某某于1993年被上級國有企業(yè)主管部門浦口車輛段黨政聯席會議決定擔任南鐵儀器廠廠長，根據《刑法》第九十三條第二款的規(guī)定，應認定為國家工作人員。上訴人湯某某及辯護人提出南鐵儀器廠設立資金來源系自籌的意見，與在案的財務明細賬等證據中，無法看出設立資金的來源，金額也無法對應，且無其他證據予以印證，故上訴人湯某某及辯護人提出湯某某不是國家工作人員的辯解，無事實和法律依據，本院不予采納。
二、關于黃某某給湯某某的招行卡是否用于產品售后服務的問題
首先，湯某某于2016年3月11日因涉嫌犯非法經營同類營業(yè)罪被公安機關刑事拘留，同月20日湯首次供述了公安機關尚未掌握的其與黃某某之某存在不正當經濟來往情況，直至同年7月湯某某一直穩(wěn)定供述，黃某某打到招行卡的錢系黃某某銷售軸溫報警器芯片等按一定比例分給他的利潤，從未提及該招行卡用于產品的售后服務。其次，證人黃某某、畢某某的證言，上海市人民檢察院檢驗鑒定文書滬檢技鑒字(2016)108號《筆跡鑒定書》、招商銀行南京分行城西支行明細賬等證據證明，黃某某將其名下的招行卡給湯某某后，每年按照銷售CPU配件包25%左右的利潤打款給湯某某，湯將該招行卡交給妻子畢某某保管，畢修改銀行卡密碼后，用于購買基金、理財產品、兌換美元，提取部分現金用于家庭消費。湯某某辯稱招行卡內的錢系黃某某給的產品售后服務費，得不到其他證據的印證，本院不予采納。
三、關于黃某某是否向湯某某借款50萬元的問題
在案的工商登記資料，證人黃某某、汪某的證言，南京騰虎公司銀行帳戶明細表等證據證明，南京騰虎公司成立時，黃某某并未向湯某某借過款，注冊資金是黃某某個人的，其間該公司帳戶沒有50萬元的進賬，賬戶上原本的資金就能夠滿足注冊資本100萬元的要求；證人余某某的證言亦證明其沒有和畢某某一起去銀行匯過50萬元給黃某某。湯某某關于借款給黃某某50萬元且卡內部分錢款系借款利息的辯解，無事實和證據予以印證，本院不予采納。
四、關于湯某某提及僅收受陳兵給予的7萬元的問題
原判根據在案的相關證據、與證人陳兵及端木國慶的證言、湯某某到案后的多次的有罪供述相互印證，本院認為，《綠化養(yǎng)護協(xié)議》、財務付款憑證、發(fā)票、存款賬戶明細，以及證人陳兵、端木國慶的證言證明工程收入有90萬余元，據此，上訴人提出僅收到7萬元的辯解，沒有其他證據予以證實，本院不予采納。
五、關于湯某某是否收受王18萬元現金的問題
湯某某稱其僅拿到過王德余給其的一萬元，其余系孫某1為了感謝湯曾經幫助過孫家而給予的錢款。首先，證人王1、孫某1、孫2、劉某某的證言證明，湯某某收受孫某1和孫2送的錢款，是孫某1受王1所托，有求于湯某某幫助合肥唯可公司拓展、承接業(yè)務給的錢款；其次，證人王1的證言與湯某某的有罪供述，均能證明在送2萬元時王1在場，湯認識王1，且清楚孫某1是受王1所托給湯錢款；再次，孫斯民、孫2給湯某某送錢前后，均未向湯表示送錢系對其曾幫助孫家表示感謝。據此，湯某某及辯護人關于沒有收受王1行賄款的辯解，與查明的事實不符，本院不予采納。
六、關于湯某某在離任時上繳的90.62萬元是否系主動退賠的問題
證人王某2、林某某、畢某某、楊某某的證言與湯某某到案后的有罪供述等證據，證明湯某某在離任交接時，督促他人將90萬余元的欠款交到南鐵儀器廠帳上，與各證人之某的證言及湯某某的供述關于該筆錢款的來源及流轉情況在細節(jié)上均能相吻合?，F湯某某稱該筆錢款系其主動上交的賄賂款，無相關事實和證據予以證實，本院不予采納。
七、關于湯某某是否系自首的問題
湯某某在到案后雖主動交代公安機關尚未掌握的收受賄賂的事實，但其在一審、二審階段均對收受黃某某、陳兵、王1等人賄賂的主要犯罪事實予以否認，其辯解不是對行為性質的辯解，而是其未能如實供述犯罪事實，故湯某某不能認定其具有自首情節(jié)。
綜上，本院認為，被告人湯某某身為國有企業(yè)中從事公務的人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額特別巨大，其行為構成受賄罪。上海市人民檢察院上海鐵路運輸分院建議駁回上訴，維持原判的意見正確，本院予以支持。原判認定上訴人湯某某的犯罪事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 彭 多 代理審判員 夏曉虹 代理審判員 高衛(wèi)萍
書記員：藍天
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