新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院
刑 事 判 決 書
(2021)新40刑終6號
原公訴機關新疆維吾爾自治區(qū)(以下簡稱新疆)伊寧市人民檢察院。
上訴人(原審被告人)陸某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,高中文化,機械技術員,戶籍所在地廣東省中山市,捕前住廣東省珠海市。2019年11月19日因涉嫌非法經營被新疆伊寧市公安局網上追逃,同日被廣東省中山市公安局坦洲分局抓獲,臨時羈押于廣州市第三看守所,同年12月5日被新疆伊寧市公安局刑事拘留,12月26日經新疆伊寧市人民檢察院批準逮捕。現羈押于新疆伊寧市看守所。
辯護人周利利,新疆賽德律師事務所律師。
辯護人李琰,新疆賽德律師事務所律師。
上訴人(原審被告人)王璧陸某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,小學文化,個體工商戶,戶籍所在地廣東省揭陽市,捕前住廣東省深圳市龍華區(qū)。2019年11月12日因涉嫌非法經營被新疆伊寧市公安局網上追逃,當日被深圳市公安局龍城派出所抓獲,臨時羈押于深圳市寶安區(qū)看守所,同年12月5日被新疆伊寧市公安局刑事拘留,12月26日經新疆伊寧市人民檢察院批準逮捕?,F羈押于新疆伊寧市看守所。
辯護人李軍,新疆同濟律師事務所律師。
上訴人(原審被告人)姚煜河,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,中專文化,個體工商戶,戶籍所在地廣東省廣州市,住廣東省東莞市。2019年11月22日因涉嫌非法經營被新疆伊寧市公安局網上追逃,當日被廣東省東莞市公安局松山湖分局紅棉派出所抓獲,臨時羈押于東莞市看守所,同年12月5日被新疆伊寧市公安局刑事拘留,12月26日經新疆伊寧市人民檢察院批準逮捕?,F羈押于新疆伊寧市看守所。
辯護人彭保衛(wèi),新疆瑞保律師事務所律師。
新疆伊寧市人民法院審理新疆伊寧市人民檢察院指控原審被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河犯非法經營罪一案,于2020年11月19日作出(2020)新4002刑初605號刑事判決,原審被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河不服,提出上訴。本院依法組成合議庭,經過閱卷,訊問上訴人,聽取辯護人意見,認為本案事實清楚,決定不開庭審理?,F已審理終結。
原判認定,2019年7月31日至8月23日期間,被告人陸某某妻哥陳某(在逃)在國外或港澳根據國內“小眾”需要組織貨源,安排雪茄煙進入新疆霍爾果斯市口岸中哈合作區(qū)。雪茄煙到達國內后,由李某1(另案處理)組織背包客前往謝琨經營的“香港光輝名品店”倉庫,以數次進出口岸,積少成多的方式,把事先備好的雪茄煙帶出口岸,每帶出1盒雪茄煙,李某1向背包客支付20元“好處費”。在此期間,被告人陸某某共同參與非法經營國外雪茄煙,由李某1從新疆發(fā)貨,被告人陸某某以其自己的名義與被告人王璧陸某某進行轉售,被告人王璧陸某某再轉售給其他人。被告人姚煜河也多次從李某1處購買雪茄煙進行轉售。具體事實如下:
一、2019年8月,被告人陸某某在未取得煙草專賣經營許可證的情況下,通過微信向被告人王璧陸某某非法銷售外國雪茄煙,并通過李某1(另案處理)以物流快遞的方式直接從新疆向被告人王璧陸某某發(fā)貨。被告人陸某某向被告人王璧陸某某銷售了10余種品牌的雪茄煙,銷售金額達45萬元以上,違法所得2.05萬元。2019年11月25日,在陸某某廣東省珠海市香洲區(qū)暫住地、廣東省中山市坦洲鎮(zhèn)家中,查扣現金2萬元,查扣陸某某金色蘋果第七代手機1部、電話卡1個、黑色戴爾牌筆記本電腦1臺、信用卡14張,另收繳18種不同品牌雪茄煙共計2774支,黃鶴樓牌金色包裝香煙67條(每條10盒)。
二、2019年7月,被告人王璧陸某某在未取得煙草專賣經營許可證的情況下,通過微信向被告人陸某某購買10余種品牌的外國雪茄煙,進貨價值約40余萬元。加價后在朋友圈中進行轉售,轉售金額達23.4615萬元,其中向李某2(微信號為XX昵稱:XXX)轉售三次計6.4萬元,向朱某(微信號XX昵稱:XXX)轉售二次計2.2萬元,向廖某(微信號XX昵稱:XXX)轉售一次計1.2萬元,向謝某1(微信號XX昵稱:XXX)轉售四次計11.56萬元,向微信號XX昵稱:XXX轉售一次計2.1015萬元,違法所得3萬余元。2019年11月22日,在王璧陸某某深圳市龍華區(qū)家中,查扣涉案現金2筆,共計43.2405萬元,查扣王璧陸某某藍色華為牌手機1部、黑色蘋果手機XsMax1部、U盤1個、快遞單4份、U盾2個、信用卡8張,另收繳6種不同品牌雪茄煙共計273支。
三、2019年8月,被告人姚煜河在未取得煙草專賣經營許可證的情況下,通過微信從李某1處購買不同品牌的外國雪茄煙,進貨價值35萬元左右,在加價后又分別向微信號為XX(昵稱:XX)、XX(昵稱:XX)、微信號XX(昵稱:XX)、微信號XX(昵稱:XX)等人進行轉售,轉售金額達18.474萬元,違法所得3.648萬元。2019年11月25日,在姚煜河廣東省東莞市家中,查扣現金18萬元,查扣姚煜河蘋果XsMax手機1部、信用卡共18張,另收繳50種不同品牌雪茄煙共計7341支、煙標1袋、空煙盒83個。
原判認定的上述事實,有經當庭舉證質證的??谛畔?、扣押清單、抓獲經過、破案經過、微信交易記錄、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、辨認筆錄等書證;證人楊某、強某、劉某、何某1、李某1、謝某1、莫某、朱某、李某3、孫某、顧某、馬某、何某2、張某、謝某2等人的證言;被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河的供述與辯解;涉案物品估價結論書及視聽資料等證據在案佐證。
原判認為,被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河違反國家煙草專賣管理法律法規(guī),未經煙草專賣行政主管部門許可,非法經營煙草專賣品,其行為均已構成非法經營罪。被告人陸某某非法經營數額為45萬余元,違法所得2.05萬元;被告人王璧陸某某非法經營數額為23.4615萬元,違法所得3萬余元;被告人姚煜河非法經營數額為18.474萬元,違法所得3.648萬元。三被告人歸案后能如實供述犯罪事實,當庭自愿認罪認罰,依法可以從輕處罰。對于被告人王璧陸某某的辯護人提出公訴機關指控的非法經營數額中向李某2的轉售金額存在重復計算的辯護意見。經查,被告人王璧陸某某在2019年12月18日16時40分偵查機關對其進行訊問的筆錄中,其先行供述與之后偵查機關要求其通過手機微信記錄,核對向李某2轉售雪茄煙的具體情況,銷售金額前后能夠吻合,故對上述辯護意見不予采納。對于被告人姚煜河的辯護人提出不應按照35萬余元認定非法經營數額的辯護意見。經查,35萬余元系被告人姚煜河從李某1處購買雪茄煙的進貨價值,并非銷售金額,被告人姚煜河的實際銷售金額為18.474萬元,非法經營數額應以銷售金額18.474萬元來認定,故對上述辯護意見予以采納。根據三被告人在本案中所起的作用,不宜以從犯進行區(qū)分,就各自的非法經營數額和違法所得數額來看,被告人陸某某屬情節(jié)特別嚴重,被告人王璧陸某某、姚煜河屬情節(jié)嚴重,公訴機關對被告人陸某某的量刑建議無事實和法律依據,不予支持;另對被告人王璧陸某某及姚煜河的量刑,應綜合其犯罪情節(jié),案發(fā)后被扣押的未銷售雪茄煙數量,酌情予以考慮。據此,原判判決:一、被告人陸某某犯非法經營罪,判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣50,000元。二、被告人王璧陸某某犯非法經營罪,判處有期徒刑三年六個月,并處罰金人民幣70,000元。三、被告人姚煜河犯非法經營罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣70,000元。四、扣押被告人陸某某在案現金2萬元、金色蘋果第七代手機1部、電話卡1個、涉案18種不同品牌2774支雪茄煙,黃鶴樓牌金色包裝香煙67條予以沒收;扣押被告人王璧陸某某在案現金43.2405萬元(其中23.4615萬元予以沒收,其他款項由扣押機關依法處理)、藍色華為牌手機1部、黑色蘋果手機XsMax1部、快遞單4份、涉案6種不同品牌273支雪茄煙予以沒收;扣押被告人姚煜河在案現金18萬元、蘋果XsMax手機1部、涉案50種不同品牌7341支雪茄煙、煙標1袋、空煙盒83個予以沒收。上述財產未隨案移送,由扣押、保存機關負責處理。
陸某某上訴提出,對13名證人證言有異議,證言未涉及到本人,其在本案中起次要作用,對一審法院判定其系主犯有異議;對涉案金額認定有異議,王璧陸某某第二次采購的1.9萬元未交易成功,分兩筆退回,涉案金額應為43.1萬元左右,并非45萬元;到案后一直坦白事實,認罪悔罪,認罪認罰從寬制度未得到體現;查扣的2萬元現金應屬主動上繳非法所得;系初犯、偶犯,交易次數和人數少,社會危害性較輕,一審判處刑期過重,要求二審從輕判處。
其辯護人的辯護意見,1.本案三被告人不屬于共同犯罪,是各自獨立的犯罪,不宜合并審理。2.陸某某實施的煙草銷售行為、收款行為均在廣東省珠海市,伊寧市無管轄權,程序違法。3.陸某某供述非法銷售煙草數額45萬元無其他證據印證,只有被告人供述,依據王璧陸某某的訊問筆錄證明其通過自己的銀行卡和其弟媳黃某的銀行卡,向陸某某支付購煙款共計19.26萬元。其中,王璧陸某某2019年8月9日向陸某某尾號6718賬號轉賬8萬元,黃某給陸某某尾號6718賬號轉賬三筆:1.92萬元、7萬元、2.34萬元。一審認定非法經營的銷售數額事實不清,證據不足,認定非法經營數額有誤,請求二審法院予以糾正。4.陸某某有坦白情節(jié),自愿認罪,系初犯、偶犯,一審未貫徹寬嚴相濟的刑事政策,量刑畸重。綜上,陸某某的行為構成非法經營罪,非法經營數額為16.9434萬元,屬于情節(jié)嚴重,且屬于危害程度不大的經濟犯罪,懇請從輕處罰。
王璧陸某某上訴提出,1.歸案后如實供述犯罪事實,當庭認罪,有坦白情節(jié),系初犯,一審判決未體現從輕從寬原則。2.作為雪茄愛好者通過微信認識陸某某,不知曉其所售雪茄煙屬非法途徑所得,對自己銷售雪茄煙的行為觸犯法律不知情,主觀意識較弱,無犯罪動機。3.所購雪茄煙銷售對象屬于特定對象,并非以賺錢為主要目的,屬被動銷售,銷售金額23.4615萬元,總獲利3萬余元,對市場經濟秩序危害較輕,不應判定為情節(jié)嚴重。4.扣押在案現金43.2405萬元屬合法收入,與銷售雪茄煙無關,一審法院對陸某某按照非法獲利沒收錢款,對其按照銷售金額沒收23.4615萬元有失公平。綜上,懇求法院采納檢察機關量刑建議,對其改判一年六個月至二年六個月。
其辯護人的辯護意見,1.一審判決部分事實不清,認定王璧陸某某非法經營數額23.4615元證據不足。其中,王璧陸某某供述2019年10月29日通過微信給李某2發(fā)了總金額2.35萬元送貨單,李某2如何付款,無證據印證,只有王璧陸某某的供述;給朱某、廖某、李大爺分別銷售雪茄煙2.2萬元、1.2萬元、2.1015萬元,無證據印證,只有王璧陸某某的供述,以上部分不應認定為非法經營數額。2.公訴機關以違法所得數額提出量刑建議并無不當?!缎淌略V訟法》第二百零一條規(guī)定,對于認罪認罰案件,法院應當采納檢察院指控的罪名和量刑建議,在一年六個月以上二年六個月以下量刑,一審法院對王璧陸某某判處有期徒刑三年六個月,適用法律錯誤,應予糾正。3.對王璧陸某某的量刑明顯不公,其不應成為本案第二被告人。4.與本案關聯的李某1非法經營案相比,本案量刑明顯過重。5.王璧陸某某系雪茄煙愛好者,有雪茄煙鑒賞能力,不知道向朋友轉售雪茄煙會觸犯法律,一審判決違背懲治與教育相結合的原則。綜上,王璧陸某某系初犯、偶犯,主觀惡性較小,建議對其改判并適用緩刑。
原審被告人姚煜河上訴提出,判刑過重,建議判處二年以下;對收繳50種不同品牌7341支雪茄煙認定和沒收不當,并非未銷售品,屬個人收藏品,應予退還;83個空煙盒中三個木質保濕收納盒是合法收藏品,另外辦案機關扣押10條萬寶路香煙應予退還。
其辯護人的辯護意見,1.非法經營罪的犯罪構成要求擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重,而本案沒有證據證明姚煜河的行為擾亂當地煙草市場秩序,情節(jié)嚴重。2.姚煜河的行為情節(jié)輕微,不宜認定犯罪,可另案行政處理,一審判決適用法律錯誤。3.姚煜河系二手車股東,有正當職業(yè),沒有犯罪的主觀故意,系初犯、偶犯,認罪認罰,主觀惡性不深,購買的雪茄煙在車友會內部消費,社會危害性較輕。4.姚煜河是雪茄愛好者,具有收藏和吸食愛好,50個品種7341支雪茄和83個煙盒不是贓物,是合法收藏品,不應沒收,應予返還。5.姚煜河與王璧陸某某共同上家李某1涉案判刑三年,對姚煜河的量刑應低于50%為宜,以體現同案犯的公平性,建議改判二年以下有期徒刑并適用緩刑。
本院經審理查明,原判認定陸某某非法經營的數額有誤,其他事實與原判認定的事實相同。另查明,被告人李某1非法經營一案已由伊寧市法院于2020年11月30日作出(2020)新4002刑初747號刑事判決,該案已生效。原審所采信的證據已當庭出示、宣讀并質證,證據確實、充分,本院對一審采信的證據予以確認。二審期間,上訴人陸某某、王璧陸某某及其辯護人未提交新證據。偵查機關提供王璧陸某某手機微信聊天截圖及情況說明。上訴人姚煜河的辯護人向本院提交了10張照片,證實姚煜河儲存銷售雪茄煙場所在其經營二手車的區(qū)域內,具有公開性,主要向會所車友會內部銷售,未對外銷售,不構成擾亂市場。經審查,該證據與本案無關聯性,不予采信。
關于上訴人陸某某辯護人所提本案管轄問題的辯護意見。經查,《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條、第十六條規(guī)定:刑事案件由犯罪地的公安機關管轄,犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結果發(fā)生地。犯罪行為發(fā)生地,包括犯罪行為的實施地以及預備地、開始地、途徑地、結束地與犯罪行為有關的地點。涉案雪茄煙由背包客從霍爾果斯口岸帶出,上訴人陸某某、王璧陸某某、姚煜河用微信聯系銷售,經物流運達內地,在伊寧市某托運部郵寄時本案告破,根據本案犯罪行為的預備地等,由伊寧市公安局管轄并無不當。該辯護意見不能成立,不予采納。
關于上訴人陸某某及其辯護人所提認定非法經營數額事實不清、證據不足的上訴理由和辯護意見。經查,原判認定陸某某犯罪金額45萬元以上是概數,王璧陸某某供述從陸某某那進了大概40萬元的雪茄煙,也是概數,只有被告人的供述,無其他證據予以佐證。王璧陸某某供述稱,通過其平安銀行卡給陸某某轉賬購買雪茄款大概10萬元左右,通過其弟媳黃某4071銀行卡轉過兩三筆,大概金額30萬元左右。在案印證證據有:偵查機關調取王璧陸某某尾號XXXX平安銀行卡交易明細顯示:2019年8月9日王璧陸某某給陸某某尾號XXXX建設銀行卡轉賬8萬元,2019年8月13日轉賬15.2萬元;黃某尾號XXXX工商銀行卡交易明細顯示:2019年7月17日、8月9日、10月11日黃某分別給陸某某尾號XXXX建設銀行卡轉賬三筆:2.34萬元、7萬元、1.92萬元,以上轉賬金額共計34.46萬元。根據以上證據認定陸某某非法經營數額為34.46萬元。該辯護意見成立,予以采納。
關于上訴人王璧陸某某辯護人所提認定非法經營數額事實不清、證據不足的辯護意見。經查,除上訴人王璧陸某某的供述外,在案印證證據有:1.偵查機關調取黃某尾號XXXX工商銀行卡交易明細顯示:李某2尾號XXXX工商銀行卡2019年11月、11月3日、10月8日分別給黃某尾號XXXX工商銀行卡轉賬三筆:0.78萬元、3.27萬元、3.055萬元,王璧陸某某供述第三筆數額為2.35萬元,第三筆數額按有利于被告人原則認定為2.35萬元,王璧陸某某向李某2轉售三次共計6.4萬元;2.偵查機關調取王璧陸某某尾號XXXX平安銀行卡交易明細顯示:2019年1月至7月期間朱某共向其轉款5次,其中7月17日轉款3.4萬元,按有利于被告人原則認定王璧陸某某向朱某轉售金額為2.2萬元;3.李大爺(李某3)證言證實,其2018年7月至2019年8月期間以微信轉賬和現金方式11次向王璧陸某某支付2.6165萬元,按有利于被告人原則認定王璧陸某某向李大爺轉售金額為2.1015萬元。4.偵查機關提取王璧陸某某手機微信聊天截圖顯示:2019年10月23日廖某給其微信轉賬1.2萬元。根據以上證據,認定王璧陸某某非法經營數額23.4615萬元的事實清楚,證據確鑿,辯護人的辯護意見不能成立,不予采納。
關于上訴人陸某某辯護人、姚煜河及其辯護人所提是否應當并案審理的上訴理由和辯護意見。經查,根據法律規(guī)定,對被告人定罪量刑,依據的是事實和證據,事實清楚,證據充分的,應當認定被告人有罪并處以相應的刑罰。就本案而言,其他人是否涉嫌犯罪,是否起訴追究,應由偵查部門和檢察機關依照其職權來確定。人民法院對刑事案件實行的是不告不理,居中裁判的原則。本案無證據證實三上訴人與李某1主觀上有共同銷售雪茄煙的意思聯絡,客觀上實施共同的犯罪行為,三上訴人各自單獨銷售雪茄煙,不同環(huán)節(jié)的四人之間并不構成共同犯罪,檢察機關未對李某1一并起訴,并不影響本案的公正處理。原審法院未區(qū)分主從犯,按照三上訴人的犯罪行為分別對其判處刑罰并無不當。陸某某辯護人提出對三上訴人不應并案審理,姚煜河辯護人提出李某1系非法經營案中主犯,姚煜河和王璧陸某某系從犯,應比照主犯對從犯調整刑期的辯護意見不能成立,不予采納。
關于上訴人陸某某辯護人、王璧陸某某及其辯護人、姚煜河辯護人所提是否構成情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的上訴理由和辯護意見。經查,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定:“非法經營煙草專賣品,非法經營數額在五萬元以上的,或者違法所得數額在二萬元以上的”應認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”,第二款規(guī)定“非法經營數額在二十五萬元以上的,或者違法所得數額在十萬元以上的”應認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”,第四條規(guī)定:非法經營煙草專賣品,能夠查清銷售或者購買價格的,按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。《解釋》第三條對非法經營煙草專賣品的行為,從非法經營數額、違法所得數額及非法經營卷煙支數三個角度對非法經營煙草專賣品行為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的認定標準加以明確。行為人的犯罪行為涉及多個量刑的評價標準,多個量刑評價標準指向不同的量刑檔次時,應就高認定法定刑。公訴機關以上訴人違法所得對其提出量刑建議明顯不當,違法所得應作為罰金刑判罰標準,原審法院根據上訴人銷售雪茄煙價格認定其非法經營數額分別屬“情節(jié)特別嚴重”、“情節(jié)嚴重”,并在該量刑幅度內判處主刑,符合罪刑相適應原則,并無不當。該上訴理由和辯護意見于法無據,不予采納。
關于上訴人及其辯護人所提共同犯罪、返還涉案財物、量刑過重要求改判等上訴理由和辯護意見。經查,上訴人各自向他人銷售雪茄煙,沒有共同犯罪故意,原審法院未區(qū)分主從犯,綜合王璧陸某某、姚煜河到案后認罪態(tài)度、犯罪數額等情節(jié),結合偵查機關扣押王璧陸某某、姚煜河未銷售雪茄煙數量,對二上訴人在量刑時已考慮從輕處罰,其辯護人要求改判并適用緩刑的上訴理由于法無據,不予采納。二審認定上訴人陸某某犯罪數額雖然發(fā)生變化,但量刑幅度未發(fā)生變化,原審法院量刑時已考慮從輕處罰,上訴人陸某某及其辯護人要求改判的理由不能成立,不予采納?!缎谭ā返诹臈l規(guī)定,犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當沒收。立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的,應當對違法所得作廣義上的理解,即不宜限制為獲利數額,而是包含經營成本在內的所有違法所得數額。王璧陸某某在偵查機關也供述稱,其出售雪茄煙非法獲利微信余額加上銀行卡里差不多24萬元,原判按銷售數額認定王璧陸某某、姚煜河的違法所得,對倒賣的煙草專賣品和追繳到案的涉案財物所做的處理并無不當。王璧陸某某認為扣押在案現金屬合法收入,姚煜河及其辯護人要求返還的上訴理由及辯護意見不能成立,不予采納。
本院認為,我國《煙草專賣法》第三條規(guī)定,國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理,并實行煙草專賣許可證制度。上訴人陸某某、王璧陸某某、姚煜河違反國家煙草專賣管理法律法規(guī),在未經煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣零售許可證的情況下銷售雪茄煙,擾亂市場秩序,三上訴人非法經營煙草專賣品的數額分別為34.46元、23.4615萬元、18.474萬元,陸某某行為屬“情節(jié)特別嚴重”,王璧陸某某、姚煜河行為屬“情節(jié)嚴重”,其行為均已構成非法經營罪,應依法予以懲處。
綜上,原判對上訴人陸某某、王璧陸某某、姚煜河的定罪準確,量刑適當,審判程序合法,但對上訴人陸某某違法所得部分處理不當,應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項、第六十四條,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第四條,《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項之規(guī)定,判決如下:
一、維持伊寧市人民法院(2020)新4002刑初605號刑事判決的第一、二、三、四項。
二、扣除偵查機關已追繳到案現金2萬元,對上訴人(原審被告人)陸某某其余違法所得32.46萬元繼續(xù)追繳,上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 張智輝
審判員 張明浩
審判員 劉 婷
二〇二一年二月五日
書記員 馬金納
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