原公訴機關(guān)北京市人民檢察院第一分院。

上訴人（原審被告人）馮某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍所在地北京市大興區(qū)；因涉嫌犯合同詐騙罪于2016年4月12日被羈押，同年5月18日被逮捕，2019年4月25日被取保候?qū)彙?/p>

辯護人徐發(fā)東，北京百朗律師事務所律師。

辯護人賈向立，北京市世紀律師事務所律師。

北京市第一中級人民法院審理北京市人民檢察院第一分院指控原審被告人馮某某犯合同詐騙罪一案，于二Ο一七年七月五日作出（2017）京01刑初32號刑事判決，認定被告人馮某某犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；責令被告人馮某某退賠人民幣二千萬元，發(fā)還被害人吳某。宣判后，原審被告人馮某某不服，提出上訴。本院于二Ο一七年十一月二十七日作出（2017）京刑終190號刑事裁定，以事實不清、證據(jù)不足為由裁定撤銷原判，發(fā)回北京市第一中級人民法院重新審判。北京市第一中級人民法院依法另行組成合議庭，于二Ο一八年十二月二十一日作出（2017）京01刑初120號刑事判決。宣判后，原審被告人馮某某仍不服，再次提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院指派檢察員趙峰依法出庭履行職務，上訴人馮某某及其辯護人徐發(fā)東、賈向立，被害人吳某到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議，現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京市第一中級人民法院刑事判決認定：

2013年12月，被告人馮某某與赤峰坤昌礦業(yè)有限責任公司（以下簡稱坤昌公司）實際控制人朱某一方簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定馮某某在簽訂合同之日起120日內(nèi)，分期支付人民幣3800萬元（以下幣種均為人民幣）購買該公司80％股權(quán)，但馮某某未履約支付錢款，故未取得公司任何股權(quán)。后馮某某虛構(gòu)其為坤昌公司的實際控制人，其已將該公司全部股份及資產(chǎn)向他人抵押借款，若被害人吳某替其償還債務本息共計3600萬元，即可獲得該公司40％股權(quán)等事實，與吳某等人簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，騙取吳某2000萬元。馮某某將所騙錢款大多用于歸還個人債務、取現(xiàn)及消費等。2014年6月，馮某某在未獲取坤昌公司股權(quán)及管控權(quán)的情況下，與吳某等人簽訂《關(guān)于吳某放棄“坤昌礦業(yè)”40％股權(quán)的協(xié)議》，內(nèi)容為“馮某某系坤昌公司的實際控制人，吳某自愿將坤昌公司的40％股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人趙某，由趙某代馮某某將之前投資坤昌公司的2000萬元退還給吳某”。后趙某未將上述錢款退還吳某。同年8月，馮某某與朱某簽訂第二份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，雙方約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由3800萬元增至5200萬元，2個月內(nèi)需履行部分付款義務，否則朱某有權(quán)解除合同。后馮某某于同年10月明確告知朱某，其不再購買該公司股權(quán)。2015年10月，被害人吳某向公安機關(guān)報案。2016年4月12日，被告人馮某某被抓獲歸案。

一審法院認定上述事實的證據(jù)有書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、鑒定意見等。

根據(jù)上述事實和相關(guān)法律規(guī)定，一審法院作出如下判決：被告人馮某某犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；責令被告人馮某某退賠人民幣二千萬元，發(fā)還被害人吳某。

上訴人馮某某的上訴理由為：一審認定其犯合同詐騙罪的事實不清、證據(jù)不足，其和吳某系共同收購坤昌公司的合作關(guān)系，吳某沒有支付剩余錢款是導致收購失敗的原因，其將吳某支付的2000萬元主要用于二人共同經(jīng)營的公司，主觀上不具有非法占有的目的；后吳某找來趙某與其共同簽訂三方協(xié)議，依照協(xié)議內(nèi)容，應由趙某償還吳某先前投資的2000萬元。

辯護人發(fā)表的主要辯護意見為：馮某某與吳某關(guān)系密切且共同合作經(jīng)營，不存在詐騙的基礎(chǔ)和條件；馮某某具有投資購買坤昌礦業(yè)股權(quán)的真實意圖和行為，其不具備非法占有吳某投資款的主觀目的；認定馮某某虛構(gòu)事實致使被害人吳某陷入錯誤認識的證據(jù)不足；本案系因投資糾紛引發(fā)的民事案件，后來馮某某、吳某、趙某共同簽訂的三方協(xié)議約定由趙某償還吳某2000萬元投資款，馮某某的行為不構(gòu)成犯罪。

北京市人民檢察院發(fā)表的出庭意見為：一審判決認定馮某某犯合同詐騙罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

二審期間，辯護人出示的證據(jù)有：北京潤鵬冀能會計師事務所（驗資）報告書，證人張某、曹某、吳某1、馬某、于某、李某的書面證詞，證人吳某1、馬某與眾德悅齡公司簽訂的勞動合同書，愛爾蘭印象商務考察日程安排表，愛爾蘭印象公司積極參與中國養(yǎng)老服務業(yè)和健康服務業(yè)發(fā)展座談會會議議程，合資協(xié)議，合作協(xié)議及授權(quán)委托書，銀行卡復印件。上述證據(jù)擬證明吳某與馮某某同為眾德悅齡公司股東，且二人共同經(jīng)營新華匯金公司，關(guān)系密切，不存在合同詐騙的基礎(chǔ)和條件。

北京市人民檢察院出示的證據(jù)有：1、被害人吳某的詢問筆錄，證明其被馮某某欺騙損失2000萬元投資款，后與趙某簽訂三方協(xié)議的經(jīng)過，以及其和眾德悅齡公司、新華匯金公司均無關(guān)系。2、證人朱某的電話詢問筆錄，證明朱某不確定是否給過馮某某授權(quán)書，如果給了也會注明授權(quán)條件，如在約定時間前不打款，則該證明無效。3、吳某及賈某的電話詢問筆錄、眾德悅齡公司入資記錄、吳某及賈某名下銀行卡交易明細，證明吳某賬戶入資眾德悅齡公司的錢款來自賈某，該賬戶在入資前一天開立，收到賈某轉(zhuǎn)入的360萬元當日即全部轉(zhuǎn)入眾德悅齡公司增資賬戶，且賈某賬戶同日還向張某賬戶轉(zhuǎn)款270萬元，向曹某賬戶轉(zhuǎn)款120萬元，與被轉(zhuǎn)入人分別向眾德悅齡公司增資的數(shù)額相符；賈某稱曾從事幫助企業(yè)進行注冊登記的工作，其不認識吳某；吳某稱對入資眾德悅齡公司360萬元一事不知情，轉(zhuǎn)賬所用其名下銀行卡非其本人辦理。

經(jīng)審理查明：

2013年12月8日，上訴人馮某某與坤昌公司實際控制人朱某一方簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定馮某某分期支付3800萬元購買該公司80％股權(quán)。協(xié)議簽訂時，馮某某支付了50萬元預付款。2013年12月31日，馮某某與吳某、王某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定由吳某替馮某某分期償還3600萬元，即可獲得坤昌公司40％股權(quán)。自當日起至2014年1月3日，吳某通過王某向馮某某共轉(zhuǎn)款2000萬元，用于購買坤昌公司股權(quán)。由于坤昌公司實際控制人朱某一方因涉及訴訟，未及時向馮某某提供收款賬戶，馮某某在未征得吳某同意的情況下，將2000萬元用于其公司資金周轉(zhuǎn)、歸還個人債務、取現(xiàn)及消費等。2014年6月28日，吳某與馮某某、趙某簽訂協(xié)議，吳某自愿放棄坤昌公司股權(quán)收購。同年8月26日，馮某某與朱某一方簽訂第二份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。雙方約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由3800萬元增至5200萬元。協(xié)議簽訂時，馮某某又支付了50萬元預付款。同年10月，馮某某告知朱某，其不再購買坤昌公司股權(quán)。2015年10月，被害人吳某向公安機關(guān)報案。2016年4月12日，馮某某被抓獲歸案。

認定上述事實的證據(jù)，已經(jīng)一審法院庭審質(zhì)證屬實并予以確認，本院經(jīng)審核屬實亦予以確認。

另，根據(jù)二審期間檢察官電話詢問證人朱某的筆錄，朱某答復稱，在2014年7月18日，法院判決張某1將100%股權(quán)過戶給陳某之后，其才開始催馮某某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓費。馮某某之前來過赤峰，找其要過公司賬戶，但當時因公司股權(quán)存在糾紛，怕出問題就沒給馮某某公司賬戶。當時朱某方面的律師也說這個先不著急，就沒有向馮某某催款。對該份檢察機關(guān)提交的新證據(jù)，馮某某及辯護人均表示認可，本院亦予以確認。

關(guān)于檢察機關(guān)認為馮某某構(gòu)成合同詐騙罪的出庭意見和馮某某及其辯護人認為馮某某無罪的上訴理由和辯護意見，本院認為，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物的行為。既然是騙取對方當事人財物，就意味著在對方當事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為，否則不可能成立合同詐騙罪。

在案證據(jù)證明，馮某某兩次向坤昌公司實際控制人朱某支付預付款各50萬元，說明其確有購買股權(quán)的意愿。吳某亦證實，馮某某向其提供過坤昌公司的相關(guān)工商、礦產(chǎn)資料。根據(jù)二審期間檢察機關(guān)提供的朱某證言，其證實在2014年7月18日一審判決其勝訴后，才開始催馮某某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓費，之前未向馮某某提供過公司賬戶。而2014年6月28日吳某已簽訂放棄股權(quán)收購的協(xié)議，當時坤昌公司的股權(quán)甚至都不在朱某名下。換言之，是由于朱某方面的客觀原因，導致馮某某無法完成向吳某轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為。之后2014年8月26日，朱某在其公司股權(quán)糾紛尚未終審勝訴的情況下，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格由3800萬元漲至5200萬元。由于合同詐騙罪中行為人的非法占有目的必須產(chǎn)生于被害人交付財物之前，綜合全案現(xiàn)有證據(jù)，無法排除合理懷疑，得出馮某某在取得被害人吳某2000萬元之前，即具有非法占有他人財物的目的這一唯一結(jié)論。因此，馮某某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

雖然如此，但馮某某在收到吳某用于購買股權(quán)的2000萬元后，對該筆錢款有代為保管的義務，其未按照事先約定將錢款用于收購股權(quán)，而是未經(jīng)被害人同意的情況下，由其個人占有使用導致無法歸還，屬于將代為保管的他人財物非法占為己有，其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件。馮某某及其辯護人所提馮某某無罪的上訴理由和辯護意見，本院不予支持。

綜上，本院認為，上訴人馮某某將代為保管的他人財物非法占為己有，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成侵占罪，依法應予懲處。一審法院根據(jù)馮某某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度所作的判決，雖審判程序合法，但對案件部分事實認定有誤，適用法律不當，本院查清事實后予以糾正。北京市人民檢察院檢察員的出庭意見，本院不予采納。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款，第五十二條，第五十三條，第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持北京市第一中級人民法院（2017）京01刑初120號刑事判決主文第二項，即：責令被告人馮某某退賠人民幣二千萬元，發(fā)還被害人吳某。

二、撤銷北京市第一中級人民法院（2017）京01刑初120號刑事判決主文第一項，即：被告人馮某某犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

三、上訴人馮某某犯侵占罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。

（刑期已執(zhí)行完畢；罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納）

本判決為終審判決。

審判長　　朱錫平

審判員　　閆　穎

審判員　　許　秀

二〇二〇年十月十三日

書記員　　李　傲