山東省高級人民法院

刑 事 判 決 書

（2019）魯刑終296號

原公訴機(jī)關(guān)山東省淄博市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）劉成，男，1972年3月16日出生，漢族,小學(xué)文化，山東省鄒城市昊偉經(jīng)貿(mào)有限公司實際控制人，戶籍所在地鄒城市，住鄒城市。因涉嫌犯合同詐騙罪、騙取貸款罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕?，F(xiàn)羈押于淄博市看守所。

辯護(hù)人王晶、吳禎，山東呂梁律師事務(wù)所律師。

山東省淄博市中級人民法院審理淄博市人民檢察院指控原審被告人劉成犯合同詐騙罪、騙取貸款罪一案，于2017年8月24日作出（2016）魯03刑初38號刑事判決。原審被告人劉成不服，提出上訴。本院于2018年6月13日作出（2017）魯刑終367號刑事裁定，撤銷山東省淄博市中級人民法院（2016）魯03刑初38號刑事判決，發(fā)回山東省淄博市中級人民法院重新審判。發(fā)回重審期間，淄博市人民檢察院追加指控劉成犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。淄博市中級人民法院于2019年6月20日作出（2018）魯03刑初20號刑事判決。宣判后，原審被告人劉成不服，提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。山東省人民檢察院指派檢察員吳娜、宮春妮出庭履行職務(wù)。上訴人劉成及辯護(hù)人王晶、吳禎到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定：

（一）合同詐騙犯罪的事實

2015年1月26日，經(jīng)被告人劉成牽線，張民冒充棗莊市亞森實業(yè)有限公司(以下簡稱亞森公司)副總經(jīng)理，伙同該公司法定代表人殷超與淄博淄礦煤炭運銷有限公司(以下簡稱淄礦公司)聯(lián)系煤炭購銷業(yè)務(wù)，淄礦公司經(jīng)過考察，與亞森公司簽訂煤炭購銷合同，約定由淄礦公司出資3900萬元從鮑店煤礦購買10萬噸煤炭，亞森公司在三個月內(nèi)加價購回，并向淄礦公司支付合同保證金400萬元。

張民作為借款人，劉成作為擔(dān)保人向燕憲東借承兌匯票400萬元向淄礦公司支付了合同保證金。合同簽訂后，同年1月28日，淄礦公司交付給鮑店煤礦3900萬元購煤款。

期間，2015年1月初，劉成、張民公司的張洪杰與亞森公司副總張旭，在劉成、殷超的指使下，比照鮑店煤礦的《煤炭發(fā)運通知單》制作虛假單證。張洪杰和張旭到鄒城老一中學(xué)校對面的一家打印店制作了《煤炭發(fā)運通知單》的電子版，并打印出十幾張假的《煤炭發(fā)運通知單》，后張旭通過街頭小廣告找人私刻“鮑店煤礦地銷煤發(fā)運專用章”、“煤質(zhì)運銷部鮑店銷售科煤炭準(zhǔn)運專用章”、“兗州煤業(yè)股份有限公司財務(wù)專用章（2-3）”三枚公章和“尹耀”、“郭燕”二枚私人印章蓋在假的《煤炭發(fā)運通知單》上，并模仿簽上了“李淑濤”、“高風(fēng)波”兩個人的名字。后將制作好的假的《煤炭發(fā)運通知單》交給了張民。

2015年1月29日，代表淄礦公司的潘秀明、張磊與殷超、張民一同到鮑店煤礦簽訂地銷煤買賣訂單、辦理煤炭發(fā)運通知單等下煤手續(xù)。期間，殷超、張民和李永傳通過調(diào)包的方式將假的《煤炭發(fā)運通知單》交給了淄礦公司的張磊。

2015年1月29日，張民與張傳信簽訂煤炭運輸協(xié)議，利用真的《煤炭發(fā)運通知單》，共從鮑店煤礦提取煤炭61698.06噸，分別銷售給王振中、王龍、燕憲東、岳崇洲等人，變賣得款24062243元，用于抵頂此前殷超向燕憲東的借款或轉(zhuǎn)賬至劉成單位及個人賬戶等。

2015年2月27日，鮑店煤礦向淄礦公司電話詢問開票資料時，淄礦公司才發(fā)現(xiàn)亞森公司在淄礦公司不知情的情況下提走煤炭61698.06噸，鮑店煤礦隨后將剩余煤炭予以暫扣，淄礦公司實際被騙20062243元。

2015年4月24日，淄礦公司向公安機(jī)關(guān)報案，公安機(jī)關(guān)立案偵查后，先后將張民、李永傳、張洪杰、張旭、殷超、劉成抓獲歸案。

案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)扣押涉案煤炭5399.75噸，從岳崇洲處追繳煤款20萬元（均已發(fā)還淄礦公司）；從湯魯成處追繳贓款25萬元（已發(fā)還淄礦公司20萬元）。

（二）騙取貸款犯罪的事實

2012年至2013年期間，被告人劉成偽造“兗州煤業(yè)股份有限公司煤炭合同章（三）”，制作虛假《應(yīng)收賬款確認(rèn)書》等相關(guān)貸款手續(xù)，從中國工商銀行鄒城支行騙取貸款3950萬元。

案發(fā)前，該貸款已全部還清。

（三）虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的事實

2015年2月至3月期間，被告人劉成作為山東國基泰煤業(yè)有限公司實際控制人，為抵扣國家稅款，在沒有真實貨物交易的情況下，采用簽訂虛假《煤炭購銷合同》、虛假資金走賬的手段，通過祁鋼（另案處理）、張磊（另案處理）接受淄礦公司向山東國基泰煤業(yè)有限公司虛開的增值稅專用發(fā)票4份，價稅合計26744857.38元，稅額合計3886004.91元，以上發(fā)票均已抵扣。

原審判決認(rèn)定上述事實的證據(jù)有書證、證人證言、鑒定意見及被告人供述等。

原審法院認(rèn)為，被告人劉成以非法占有為目的，伙同他人在簽訂、履行合同過程中，騙取淄礦公司財物20062243元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪；被告人劉成以欺騙手段取得銀行貸款，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪；被告人劉成虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和犯罪事實成立。被告人劉成一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；被告人劉成到案后，如實供述騙取貸款和虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪事實，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第一百七十五條之一、第二百零五條、第六十一條、第六十七條第三款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，以合同詐騙罪判處被告人劉成有期徒刑十五年，并處罰金人民幣一百五十萬元；以騙取貸款罪，判處其有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；以虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處其有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二十年，并處罰金人民幣一百八十萬元?？垩涸诎傅拿禾?399．75噸及45萬元款項由扣押機(jī)關(guān)發(fā)還被害單位淄博淄礦煤炭運銷有限公司；余額17506341元繼續(xù)追繳。

原審宣判后，被告人劉成不服，提出上訴。其上訴理由：1.其沒有參與合同詐騙，一審判決認(rèn)定合同詐騙罪的事實不清，其不構(gòu)成合同詐騙罪。2.對于騙取貸款罪，其按照貸款合同的還款期限償還了貸款，沒有給銀行造成任何損失，原判以騙取貸款罪判處其有期徒刑三年，量刑過重，請求二審法院從輕處罰。

二審?fù)徶?，上訴人劉成提出與其上訴理由相同的辯解，稱其沒有參與合同詐騙，不構(gòu)成合同詐騙罪。

上訴人劉成的辯護(hù)人提出“劉成犯合同詐騙罪的事實不清，證據(jù)不足；騙取貸款罪量刑過重”的辯護(hù)意見。

出庭檢察員的意見：一審判決認(rèn)定劉成構(gòu)成合同詐騙罪事實不清，證據(jù)不足，建議二審法院依法公正判決。

二審?fù)徶?，控辯雙方均未提交新的證據(jù)。

經(jīng)二審審理查明的騙取貸款罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪的事實和證據(jù)與一審相同。

關(guān)于上訴人劉成、辯護(hù)人及檢察員所提“劉成沒有參與合同詐騙，一審判決認(rèn)定合同詐騙罪的事實不清，其不構(gòu)成合同詐騙罪”的上訴理由、辯護(hù)意見及出庭意見。經(jīng)查，殷超等人在與淄礦公司聯(lián)系煤炭業(yè)務(wù)的過程中，劉成起了牽線作用，但沒有確鑿的證據(jù)證實劉成明知殷超等人實施了詐騙犯罪。在殷超等人為騙取淄礦公司的煤炭制作虛假《煤炭發(fā)運通知單》及鮑店煤礦相關(guān)公章、私章的過程中，李永傳提供了《煤炭發(fā)運通知單》及相關(guān)公章、私章的樣本，張洪杰和張旭具體實施了偽造行為。劉成是否參與其中，主要依靠同案犯的指證，但同案犯與同案犯之間、同案犯先后供述、同案犯供述與證人證言之間的矛盾較大，無法得出唯一結(jié)論，現(xiàn)有證據(jù)不能證實劉成指使偽造了《煤炭發(fā)運通知單》。在鮑店煤礦具體辦理下煤手續(xù)進(jìn)行掉包的過程中，殷超、張民、李永傳相互配合完成了掉包的行為，劉成一直沒有參與。殷超等人在騙取了淄礦公司的煤炭后，雖然有部分賣煤款進(jìn)入劉成賬戶，但因為殷超與劉成確實有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能因此得出劉成具有合同詐騙的非法占有目的。因此，認(rèn)定劉成構(gòu)成合同詐騙罪事實不清，證據(jù)不足。上訴人劉成及其辯護(hù)人的上訴理由及辯護(hù)意見，以及山東省人民檢察院關(guān)于“認(rèn)定劉成構(gòu)成合同詐騙罪事實不清，證據(jù)不足”的出庭意見，本院予以采納。

關(guān)于上訴人劉成及其辯護(hù)人所提“對于騙取貸款罪，其按照貸款合同的還款期限償還了貸款，沒有給銀行造成任何損失，原判以騙取貸款罪判處其有期徒刑三年，量刑過重，請求二審法院從輕處罰”的上訴理由及辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人劉成騙取銀行貸款近4000萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過騙取貸款罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重，原審法院以騙取貸款罪判處其有期徒刑三年，量刑適當(dāng)。上訴人劉成及其辯護(hù)人的該上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

本院認(rèn)為，上訴人劉成以欺騙手段取得銀行貸款，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪；上訴人劉成虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。原審判決認(rèn)定劉成犯騙取貸款罪及虛開增值稅專用發(fā)票罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。原審判決認(rèn)定劉成構(gòu)成合同詐騙罪的事實不清，證據(jù)不足。上訴人劉成及其辯護(hù)人認(rèn)為“劉成不構(gòu)成合同詐騙罪”的上訴理由及辯護(hù)意見，以及山東省人民檢察院關(guān)于“認(rèn)定劉成構(gòu)成合同詐騙罪事實不清，證據(jù)不足”的意見，本院予以采納。雖然上訴人劉成不構(gòu)成合同詐騙罪，但因扣押在案的煤炭5399.75噸及45萬元款項系他人犯罪所得，依法應(yīng)由扣押機(jī)關(guān)發(fā)還被害單位淄博淄礦煤炭運銷有限公司。被害單位被騙款項余額17506341元，已被合同詐騙犯殷超、張民等人非法占有，不應(yīng)向上訴人劉成追繳，原審該項判決依法應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十五條之一、第二百零五條、第六十一條、第六十七條第三款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持山東省淄博市中級人民法院（2018）魯03刑初20號刑事判決第一項關(guān)于騙取貸款罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪的定罪、量刑部分及第二項扣押在案的財物的處理部分，即被告人劉成犯騙取貸款罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元?？垩涸诎傅拿禾?399.75噸及45萬元款項由扣押機(jī)關(guān)發(fā)還被害單位淄博淄礦煤炭運銷有限公司。

二、撤銷山東省淄博市中級人民法院（2018）魯03刑初20號刑事判決第一項關(guān)于合同詐騙罪的定罪、量刑部分及第二項關(guān)于涉案贓款繼續(xù)追繳部分，即被告人劉成犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金一百五十萬元；余額17506341元繼續(xù)追繳。

三、上訴人（原審被告人）劉成犯騙取貸款罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣三十萬元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2029年1月13日止。罰金于判決生效后一個月內(nèi)繳納。）

四、扣押在案的煤炭5399.75噸及45萬元款項由扣押機(jī)關(guān)發(fā)還被害單位淄博淄礦煤炭運銷有限公司。

本判決為終審判決。

審判長　　張汝林

審判員　　吳海波

審判員　　海媛媛

二〇二〇年八月二十日

書記員　　陳珊珊