原公訴機(jī)關(guān)廣東省深圳市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）謝飛鳴，男，l995年10月20日出生，漢族，初中文化，戶籍所在地廣東省陸豐市，暫住深圳市光明區(qū)，因本案于2018年9月19日被抓獲，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。現(xiàn)押于深圳市第二看守所。

辯護(hù)人石紹純，廣東廣和律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）朱某某，女，l996年8月17日出生，漢族，小學(xué)文化，戶籍所在地廣東省陸豐市，暫住深圳市光明區(qū)，因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕?，F(xiàn)已取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人黃麗榮，廣東鵬商律師事務(wù)所律師。

廣東省深圳市中級人民法院審理廣東省深圳市人民檢察院指控被告人謝飛鳴犯故意殺人罪、虐待罪，被告人朱某某犯虐待罪一案，于2019年12月11日作出（2019）粵03刑初582號刑事判決。宣判后，原審被告人謝飛鳴不服，提出上訴。我院于2020年4月14日立案受理后，依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)過閱卷、提審、聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：2018年3月，被告人謝飛鳴租住在深圳市光明區(qū)公明街道上村下輦牌坊2巷1棟504房，被告人朱某某離婚后帶著女兒被害人朱某1(xxxx年xx月xx日出生)與謝飛鳴同居共同生活。由于朱某1年幼愛哭，引起朱某某與謝飛鳴的不滿，于是，倆被告人經(jīng)常用手毆打朱某1，后來認(rèn)為用手毆打效果差，二被告人用衣架抽打朱某1。謝飛鳴甚至用鐵管戳朱某1的胸部，用煙頭燙朱某1手指，朱某某不制止，不報(bào)警，任由謝飛鳴毆打朱某1，造成朱某1身上多處瘀青、胸部多處擦傷、多只手指皮膚缺損。2018年9月17日21時(shí)許，因朱某1哭，謝飛鳴用手毆打朱某1，見朱某1仍不停止哭聲，謝飛鳴就用力推搡朱某1雙肩，致朱某1頭部撞墻。謝飛鳴又將朱某1推倒在紙箱上。朱某1站起來后仍然哭泣，謝飛鳴就用雙手將朱某1高高舉起，將朱某1重重地摔在地上。當(dāng)朱某1再次從地上站起來時(shí)，謝飛鳴再次將朱某1舉起，第二次將朱某1摔在地上。此時(shí)，朱某某在房間內(nèi)不出來制止謝飛鳴的毆打行為。不久，朱某1出現(xiàn)昏迷狀態(tài)。朱某某打120救助。120救護(hù)車出診醫(yī)生在120救護(hù)車搶救朱某1時(shí)，發(fā)現(xiàn)朱某1身上有淤青，頭部有腫塊，懷疑朱某1受到家暴虐待而報(bào)警。朱某1經(jīng)搶救，仍不能自主呼吸，全靠呼吸機(jī)和藥物維持生命。朱某某堅(jiān)決要求出院。2018年9月25日凌晨，朱某某約了救護(hù)車將朱某1轉(zhuǎn)運(yùn)到惠州，朱某1被朱某某抱離救護(hù)車后死亡。經(jīng)鑒定：死者朱某1胸部有多處擦傷。手指有多處類圓形皮膚缺損，左踝關(guān)節(jié)外側(cè)及外前方有皮出血。根據(jù)死者頭面部多處挫傷，左右額部、左顳頂部大面積頭皮下血腫，左顳骨、左頂骨骨折線，左額部、右額頂部、左枕部蛛網(wǎng)膜下腔出血，分析朱某1系外傷性顱腦損傷死亡。

原審認(rèn)定上述事實(shí)，有物證、書證、現(xiàn)場勘驗(yàn)檢察筆錄、鑒定意見、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言及被告人供述等證據(jù)予以證實(shí)。

原審根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)認(rèn)為：被告人謝飛鳴、朱某某無視國法，長期虐待共同生活的家庭成員被害人朱某1，情節(jié)惡劣，其行為均已構(gòu)成虐待罪；謝飛鳴多次摔打朱某1，傷害被害人身體并致被害人死亡，其行為還構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。在本案虐待共同犯罪中，謝飛鳴起主要作用，是主犯，應(yīng)按照參與的全部犯罪處罰；朱佳慧起次要作用，是從犯，依法予以從輕處罰。綜合考慮本案的事實(shí)、情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第二百六十條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：（一）被告人謝飛鳴犯故意傷害罪，判處有期徒刑十三年，犯虐待罪，判處有期徒刑二年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年。（二）被告人朱佳慧犯虐待罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。（三）扣押在案的作案工具衣架、鋼管等，予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。

上訴人謝飛鳴上訴提出：1.朱佳慧的口供存在問題和矛盾，我曾說要弄死朱某1的話只是氣話。2.我在公安機(jī)關(guān)的供述與我所說并非一致，是在派出所誘導(dǎo)的情況下簽字確認(rèn)的。所謂“用力搖晃小孩、推小孩撞到墻、兩次把小孩摔在紙箱上、情緒很激動，在床上摔過她一次”均與事實(shí)不符。3.法醫(yī)鑒定所說的被害人頭上的傷是分為三次所形成的，并不是說都是當(dāng)晚造成，被害人之前曾經(jīng)自己摔跤，很重地撞到額頭，平時(shí)也經(jīng)常摔倒，可能存在自行碰撞。現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被害人的傷都是我造成的，也不能否定被害人可能是從紙箱上摔下來撞到墻角形成頭部的傷。4.我與被害人相某，對她有感情，平時(shí)也很照顧她的生活，出事后我積極籌款，一心想要救治她，并不想看到被害人死亡結(jié)果的發(fā)生。希望能給予公正的判決。

上訴人謝飛鳴的辯護(hù)人辯護(hù)提出：1.謝飛鳴不構(gòu)成故意傷害罪、虐待罪。第一，謝飛鳴主觀上沒有要傷害和虐待被害人的故意，謝飛鳴并不是毫無理由的打罵被害人，其打罵行為往往是在被害人哭鬧不聽話情況下發(fā)生，其打罵被害人行為與其教育認(rèn)知水平是有關(guān)系的，認(rèn)為通過打人的方式可令小孩停止哭泣。第二，從朱佳慧的供述可知，謝飛鳴并沒有不喜歡和反感被害人，平時(shí)也給被害人買某、給被害人洗澡，說明謝飛鳴沒有傷害被害人的心理動機(jī)。第三，謝飛鳴在以自己所理解的教育方式對待被害人的過程中，被害人母親沒有反對，有時(shí)被害人母親也采用打人方式對待孩子啼哭。至于被害人被打身亡，既與謝飛鳴教育方式失手過重有關(guān)，也與朱佳慧轉(zhuǎn)院放棄治療有一定關(guān)系。2.如果認(rèn)定謝飛鳴構(gòu)成犯罪，也存在以下幾個(gè)方面的從輕、減輕處罰情節(jié)。第一，即使謝飛鳴構(gòu)成犯罪，也是構(gòu)成故意傷害罪，不構(gòu)成虐待罪。本案被害人死亡是因最后一次傷害行為所致，無證據(jù)表明此前的虐待行為有致被害人重傷的嚴(yán)重后果，故根據(jù)“不告不理”原則，不能對謝飛鳴之前的虐待行為追究刑事責(zé)任。一審法院認(rèn)定謝飛鳴犯虐待罪程序違法，無合法依據(jù)。第二，本案被害人的死亡結(jié)果與朱佳慧的行為有一定的因果關(guān)系。第三，謝飛鳴在2019年9月19日接到公安機(jī)關(guān)傳訊后，如實(shí)地供述案件事實(shí)經(jīng)過，具有坦白情節(jié)。

原審被告人朱佳慧的辯護(hù)人辯護(hù)提出：一審判決判處朱佳慧有期徒刑一年六個(gè)月，量刑偏重。1.朱佳慧在共同犯罪中起次要作用，且情節(jié)輕微，對其依法應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。沒有證據(jù)證明朱佳慧殘忍毆打過被害人。朱佳慧本人承認(rèn)在女兒哭鬧或不聽話時(shí)，偶爾有打罵行為，但應(yīng)屬于母親對小孩管理、教育的正常、合理范疇，沒有證據(jù)證明朱佳慧對被害人實(shí)施過刑法第二百六十條規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的行為。2.朱佳慧如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰。綜上，要求對朱佳慧免除處罰。

經(jīng)審理查明：2018年3月，上訴人謝飛鳴租住在深圳市光明區(qū)公明街道上村下輦牌坊2巷1棟504房，被告人朱某某離婚后帶著女兒被害人朱某1(xxxx年xx月xx日出生)與謝飛鳴同居共同生活。由于朱某1年幼愛哭，引起朱某某與謝飛鳴的不滿，于是，二人經(jīng)常用手毆打朱某1，后來認(rèn)為用手毆打效果差，二人又用衣架抽打朱某1。謝飛鳴甚至用鐵管戳朱某1的胸部，用煙頭燙朱某1手指，朱某某不制止，不報(bào)警，任由謝飛鳴毆打朱某1，造成朱某1身上多處瘀青、胸部多處擦傷、多只手指皮膚缺損。2018年9月17日21時(shí)許，因朱某1哭，謝飛鳴先用手毆打朱某1，見其仍不停止，謝飛鳴就用力推搡朱某1雙肩，致其頭部撞墻。謝飛鳴又將朱某1推倒在紙箱上，朱某1站起來后仍然哭泣，謝飛鳴用雙手將朱某1高高舉起，將其重重地摔在地上。當(dāng)朱某1再次從地上站起來時(shí)，謝飛鳴再次將其舉起，第二次將朱某1摔在地上。此時(shí)，朱某某在房間內(nèi)未出來制止謝飛鳴的毆打行為。不久，朱某1出現(xiàn)昏迷狀態(tài)。朱某某打120求助。120救護(hù)車出診醫(yī)生在120救護(hù)車搶救朱某1時(shí)，發(fā)現(xiàn)朱某1身上有淤青，頭部有腫塊，懷疑朱某1受到家暴虐待而報(bào)警。朱某1經(jīng)搶救，仍不能自主呼吸，全靠呼吸機(jī)和藥物維持生命。朱某某堅(jiān)決要求出院。2018年9月25日凌晨，朱某某約了救護(hù)車將朱某1轉(zhuǎn)運(yùn)到惠州，朱某1被朱某某抱離救護(hù)車后死亡。經(jīng)鑒定：死者朱某1胸部有多處擦傷。手指有多處類圓形皮膚缺損，左踝關(guān)節(jié)外側(cè)及外前方有皮下出血。根據(jù)死者頭面部多處挫傷，左右額部、左顳頂部大面積頭皮下血腫，左顳骨、左頂骨骨折線，左額部、右額頂部、左枕部蛛網(wǎng)膜下腔出血，分析朱某1系外傷性顱腦損傷死亡。

上述事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：

1.受案登記表、立案決定書等證實(shí)：2018年9月17日，深圳市公安局公明派出所接報(bào)警稱：其是寶田醫(yī)院醫(yī)生，剛接到一名摔傷窒息小孩（1歲10個(gè)月大），現(xiàn)轉(zhuǎn)到公明醫(yī)院急診科，公明醫(yī)院稱小孩存在被家暴的情況，需要報(bào)警處理。當(dāng)日，公安機(jī)關(guān)對本案立案偵查。

2.抓獲經(jīng)過證實(shí)：公安機(jī)關(guān)于2018年9月19日抓獲謝飛鳴；2018年9月21日，朱某某接民警電話到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查。

3.搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單等證實(shí)：偵查機(jī)關(guān)對案發(fā)的光明區(qū)公明街道上村下輦牌坊二巷1棟504房進(jìn)行搜查，提取并扣押衣架一個(gè)，小鋼管一根、紙箱一個(gè)；提取朱某2與朱某某某信聊天記錄。

4.身份證明材料證實(shí)：被告人謝飛鳴、朱某某的身份情況。

5.深圳寶田醫(yī)院醫(yī)療轉(zhuǎn)運(yùn)護(hù)送協(xié)議書（由黃某提供）證實(shí)：2018年9月25日，寶田醫(yī)院按照朱佳慧的要求轉(zhuǎn)運(yùn)患者朱某1前往博羅縣龍溪鎮(zhèn)。

6.被害人朱某1住院病案（中國科學(xué)院大學(xué)深圳醫(yī)院）證實(shí)：朱某1于2018年9月17日23：05分入院，2018年9月25日00：30分出院。入院時(shí)：被害人全身多處皮膚瘀青，左顏面部、頸部、前胸、右手大拇指、左手大拇指及食指皮膚挫傷，左耳后大面積頭皮血腫。出院診斷：特重型閉合性顱腦損傷；心跳呼吸驟停、心肺復(fù)蘇術(shù)；多臟器功能衰竭；雙肺挫傷；雙側(cè)胸腔小量積液；全身多處皮膚軟組織挫傷。

7.現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄證實(shí)：中心現(xiàn)場位于廣東省深圳市光明區(qū)公明街道上村下輦舊村1排8棟504房。在現(xiàn)場客廳東北角擺放為一個(gè)煤氣灶包裝箱，箱子高約0.2M，長約0.8M，寬約0.5M，表面有明顯凹陷痕跡，蓋子表面可見兩處疑似血痕。打開包裝箱可見內(nèi)部裝載的泡沫呈碎裂狀，可見兩處疑似血跡。公安人員從現(xiàn)場提取多處血痕、小鐵管、綠色衣架。

8.深圳市光明新區(qū)公安司法鑒定中心出具的法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書證實(shí)：被害人尸長87CM，胸部正中處見3.0×1.3cm擦傷，左乳頭外上方見0.6×0.3cm、0.5×0.2cm、0.3×O.1cm三處擦傷。左手拇指指腹見一0.6×0.6cm類圓形皮膚缺損，已結(jié)痂；左手食指中節(jié)掌側(cè)見一0.6×0.6cm類圓形皮膚缺損，已結(jié)痂；右手拇指指腹見一0.7×0.5cm類圓形皮膚缺損，已結(jié)痂；左踝關(guān)節(jié)外側(cè)及外前方見一7.5×2.5cm皮下出血。頭面部有多處皮下出血，右枕部有兩處頭皮挫傷。死因分析：根據(jù)死者頭面部多處挫傷，左右額部、左顳頂部大面積頭皮下血腫，左顳骨、左頂骨骨折線，左顳肌肌肉出血，腦回増寬、腦溝變淺，左顳頂部硬膜下血腫，左額部、右額頂部、左枕部蛛網(wǎng)膜下腔出血，分析朱某1系外傷性顱腦損傷死亡。死者朱某1系顱腦損傷死亡。

9.廣東省深圳市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的鑒定書證實(shí)：（1）現(xiàn)場客廳東墻上疑似血痕擦拭子1、現(xiàn)場紙箱蓋子?xùn)|側(cè)疑似血跡擦拭子、現(xiàn)場紙箱東側(cè)泡沫疑似血痕擦拭子、現(xiàn)場客廳北墻上疑似血跡擦拭子1、現(xiàn)場西墻床架旁地面上血痕擦拭子、現(xiàn)場紙箱西側(cè)泡沫疑似血痕擦拭子、現(xiàn)場紙箱西側(cè)蓋子疑似血痕擦拭子、現(xiàn)場客廳北墻上疑似血跡擦拭子2檢出的STR分型與深公(司)鑒(DNA)字〔2018〕10360號鑒定書中死者朱某1的STR分型相同，似然率為3.35×1027。（2）現(xiàn)場客廳東墻上疑似血痕擦拭子2檢出混合STR分型，包含深公(司)鑒(DNA)字〔2018〕10360號鑒定書中死者朱某1的STR分型。

10.廣東省深圳市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的深公(司)鑒(DNA)字〔2018〕10360號鑒定書證實(shí)：在排除同卵多胞胎和近親的前提下，不排除死者母親朱佳慧和死者朱某1符合親生關(guān)系。

11.深圳市人民檢察院檢察技術(shù)出具的法醫(yī)證據(jù)審查分析意見書內(nèi)容為：1、被害人符合嚴(yán)重顱腦損傷死亡。三條骨折線部位、方向、著力點(diǎn)均不同，表明為三次不同的暴力作用形成，可以排除減速性損傷（多形成對沖傷）等一次暴力作用形成。2、被害人顱腦損傷符合頭額部、左顳頂枕部遭受打擊或撞擊之類的多次暴力作用形成，可以排除從現(xiàn)場紙箱上跌落地面形成。3、被害人雙手手指灼傷符合被他人惡性暴力用煙頭類物燙傷形成。灼傷廣泛存在于多個(gè)手指指腹甚至指背，燒傷達(dá)深Ⅱ～Ⅲ度，燒灼與皮面垂直且時(shí)間較長，無意觸碰或玩弄必然本能性退避而不能形成，因此可以完全排除被害人自己玩弄燃燒的煙支所致。４、被害人生前曾遭受嚴(yán)重?fù)p傷虐待，大量損傷的特征表明損傷在不同時(shí)間、以不同的致傷工具和方式、不同的暴力程度長時(shí)間不斷形成。根據(jù)《臨床法醫(yī)學(xué)》（人民衛(wèi)生出版社，李德祥主編）關(guān)于虐待兒損傷的鑒定要點(diǎn)，本案被害人符合嚴(yán)重虐待兒損傷。

12.視聽資料、電子數(shù)據(jù)證實(shí)：（1）朱某2與朱某某某信聊天記錄（主要是案發(fā)后的兩人對話）。（2）朱某2與朱某某某信聊天記錄（7月20日晚上一次對話）顯示：朱某某稱打了朱某1，并對朱某1頭、手拍照。（3）朱某1尸檢時(shí)所有照片及在朱某2手機(jī)上的照片已刻錄成光碟。

13.證人左某的證言證實(shí)：2018年9月17日21時(shí)許，我醫(yī)院接到電話說有小女孩窒息，我就坐救護(hù)車到上村下輦牌坊。趕到地方看到小女孩躺在地上、尿失禁、已昏迷。我進(jìn)行了檢查，見小女孩臉色蒼白，呼吸微弱，脈博微弱，瞳孔散大。初步檢查心電圖是正常的，我讓小孩的爸爸做人工呼吸，并問他原因，他說從紙箱上摔下來的。我說摔跤怎么能窒息。因?yàn)榍闆r緊急，我沒有細(xì)問。小孩爸爸說送她去公明醫(yī)院，在路上給小女孩打針時(shí)，我掀開小女孩的褲腳，發(fā)現(xiàn)小女孩的小腿有淤青。因?yàn)闆]有掀開衣服，就不知小女孩身上其他地方有否傷情。當(dāng)時(shí)小女孩頭部有腫塊，其他地方?jīng)]有檢查。從她家到公明醫(yī)院，車程只有5、6分鐘。后來，公明醫(yī)院推測不排除小女孩被虐待，要我報(bào)警。我就報(bào)警稱有小女孩被虐待家暴。

14.證人朱某2（被害人親生父親）的證言證實(shí)：我與朱某某于2006年8月17日領(lǐng)結(jié)婚證，2018年3月22日協(xié)議離婚。大女兒朱詩詩5歲歸我撫養(yǎng)，小女兒朱某1約1歲歸朱某某撫養(yǎng)。2018年9月19日17時(shí)許，朱某某說我小女兒朱某1摔跤了，現(xiàn)在在醫(yī)院。我一直追問實(shí)情，她就說是摔的。9月20日上午我到醫(yī)院看朱某1。朱某1在重癥病房，昏迷狀態(tài)，胸部有一處傷痕，頭部有瘀青并腫了。手指有煙頭燙傷，還有劃傷。身上有多處瘀青。我問醫(yī)生病情是什么原因?qū)е碌?，醫(yī)生說病情不是正常的受傷。當(dāng)時(shí)，我就通過微信給朱某某轉(zhuǎn)款3000元。9月21日10時(shí)許，在醫(yī)院，朱某某跟我說女兒不是摔的，是被人推撞到墻的，但她不肯告訴我誰推的。我問醫(yī)生，醫(yī)生說朱某1可能快不行了，已經(jīng)報(bào)案了。朱某某說朱某1身上的瘀青是她平時(shí)打的，胸部的傷是謝飛鳴弄的，手上的傷是謝飛鳴用煙頭燙的。朱某某說這次朱某1受傷，是她用力推了朱某1，朱某1頭撞到墻上，當(dāng)時(shí)謝飛鳴也在場。以前朱某某就跟我說過，她有打朱某1，并把打了后小孩的照片發(fā)給我看。我告訴她不要打小孩，還下手那么重，她說脾氣來了掐死都敢。她就告訴我那一次，她不告訴我住址，不讓我去看朱某1。我不知道朱某1有被虐待之事。朱某某說沒錢，救治要花很多錢，不想救，想放棄治療。我要她給我朱某1的病歷，我想在網(wǎng)上通過“輕松籌”籌款，她以她是第一監(jiān)護(hù)人的理由，不讓醫(yī)院給我出具有關(guān)病歷。9月25日，我再去醫(yī)院看朱某1，醫(yī)生說朱某某辦理了轉(zhuǎn)院手續(xù)。后來，我聽家里人說，她把小孩拉回老家。她放棄治療是她私自決定的，沒有與我商量。我的微信號是×××，昵稱是Mrs、×××。朱某某的微信號是×××,昵稱是X、Hui。

朱某2指認(rèn)了與朱某某某信聊天的截圖并提交了居民戶口本、離婚證、離婚協(xié)議書。

15.證人曾某的證言證實(shí)：謝飛鳴是我超市賣豬肉的員工，2017年12月20日來的，他的女朋友朱某某也是這時(shí)來超市做收銀員，但只做到2018年2月10日不做了。他們住在超市那棟樓上面504房。2018年9月17日21時(shí)許，我老婆對我說謝飛鳴的女朋友在一樓哭，旁邊有救護(hù)車，讓我去樓上看看是不是謝飛鳴病了。我上樓去看了，在他們房間，有一個(gè)小孩躺在地上，有兩個(gè)醫(yī)生在對小孩子進(jìn)行搶救。我問謝飛鳴怎么回事，他說小孩子摔了。醫(yī)生在旁急救，要送去醫(yī)院，我就沒有再問。

16.證人陳某（光明區(qū)中國科學(xué)院大學(xué)醫(yī)院西院區(qū)重癥醫(yī)學(xué)科醫(yī)生）的證言證實(shí)：120救護(hù)車送朱某1過來時(shí)已昏迷，后經(jīng)檢查，屬于特重型顱腦損傷。當(dāng)時(shí)她全身多處瘀青，左顏面、頸部、胸部、左右大拇指有挫傷。朱某1在醫(yī)院搶救期間，沒有好轉(zhuǎn)的跡象，有心跳，沒有呼吸，靠呼吸機(jī)和藥物維持生命。朱某1的生父來醫(yī)院看過。2018年9月24日，朱某1的媽媽朱某某強(qiáng)烈要求出院，醫(yī)院一直沒同意。后來在她的堅(jiān)決要求下，醫(yī)生將出院后的注意事項(xiàng)以及可能出現(xiàn)的后果都跟朱佳慧講得很清楚，告訴她要用救護(hù)車及專業(yè)醫(yī)護(hù)人員來轉(zhuǎn)運(yùn)朱某1。2018年9月25日時(shí)零時(shí)許，朱某某叫了救護(hù)車將朱某1接走了，她只說回老家，也沒說接回老家后要怎樣。她當(dāng)時(shí)簽訂了自動出院告知書。

17.證人朱某3（朱某某妹妹）的證言：我姐朱某某接朱某1出院時(shí)，我在場。醫(yī)生說小孩救治沒有一點(diǎn)希望了。在救護(hù)車上朱某1還有一點(diǎn)心跳，下救護(hù)車時(shí)，醫(yī)生拔了救護(hù)設(shè)備，我姐抱著朱某1到我爸家門口時(shí)，發(fā)現(xiàn)小孩的腳已變涼了，才知道小孩已沒有了。我姐朱某某以前跟我說過朱某1受傷的情況，但具體時(shí)間記不得了，主要就是手臂與腿部淤青。在出事的前幾天她也有發(fā)過朱某1胸部受傷的照片給我，我問她是怎么受傷的，她停頓了一下，就說是自己碰到的，好像不敢說怎么受傷的。我問她住哪，想去找她，她也不愿意告訴我。案發(fā)后，我姐朱某某對我說當(dāng)時(shí)朱某1一直在哭，謝飛鳴就讓朱某1在客廳里站著，謝飛鳴讓我姐在房間內(nèi)不要出來。中途我姐出來看了一下，但被謝飛鳴罵了不讓出來。我姐回房間，過了一會，就沒有聽到朱某1哭了，謝飛鳴進(jìn)來叫我姐，我姐出來就看到朱某1躺在地上，怎么叫都沒反應(yīng)，然后打120。這是我姐對我說的。

18.證人黃某（寶田醫(yī)院醫(yī)療轉(zhuǎn)運(yùn)護(hù)送科護(hù)師）的證言證實(shí)：2018年9月25日零時(shí)，我們接到轉(zhuǎn)運(yùn)護(hù)送的任務(wù)單，我與司機(jī)李小俊就趕到光明區(qū)人民醫(yī)院，到了醫(yī)院才知是一個(gè)小孩，約一兩歲，重型顱腦損傷，根本不適合轉(zhuǎn)運(yùn)，但家屬強(qiáng)烈要求，我們才給她轉(zhuǎn)運(yùn)。我與司機(jī)用救護(hù)車上的搬運(yùn)床將小孩轉(zhuǎn)移到救護(hù)車上。車上有呼吸器，心電監(jiān)護(hù)儀，吸痰器、微量泵等。當(dāng)時(shí)病人家屬是小孩的媽媽及小姨。小孩在車上沒有什么反應(yīng)，和在ICU病房一樣，有生命特征。到了目的地后，我告訴家屬，病人一旦脫離呼吸機(jī)，堅(jiān)持不了多久的，因?yàn)椴∪瞬荒茏灾骱粑⒔ㄗh立即送醫(yī)院，家屬堅(jiān)持抱小孩下車，下車后他們?nèi)ツ奈揖筒恢懒恕?/p>

19.上訴人謝飛鳴的供述：我與朱某某很早就認(rèn)識了，2018年年初住在一起，朱某1與我們住一起，我父母不知道這事。剛開始住在一起的兩個(gè)月，我沒有打朱某1，后來發(fā)現(xiàn)她經(jīng)常莫名其妙哭，我就每個(gè)月打她。差不多每兩三天都要打一次。有時(shí)用手打她，大部分用綠色的鐵衣架打她，一般都是打她的手腳部位，每次差不多用衣架抽七八下，然后說話教訓(xùn)她。輕輕教訓(xùn)她她就哭得更厲害，反而用衣架大力教訓(xùn)她就不哭了。一個(gè)月至少七八次，到現(xiàn)在半年多，應(yīng)該有個(gè)四十次左右。我上班時(shí)是朱某某教育她，我下班就是我教訓(xùn)她。我們住一房一廳的結(jié)構(gòu)，我基本上都是在客廳教訓(xùn)朱某1的，我讓朱某某呆在房間里，讓她不要出來，不然朱某1不會怕我，朱某某就沒有出來。我打過朱某1的手腳，臉也被我拍了，我還用鞋架的小管子戳過她胸口。2018年9月17日21時(shí)許，朱某1在客廳哭，我就去說她，她站在客廳里，我蹲下用我的右手拍了她屁股三四下，讓她不要哭，她還是哭，我就用右手拍她的左小腿的位置。她被我打后就趴在客廳角落的一個(gè)裝煤氣爐的紙箱上，之后她站起來還哭。當(dāng)時(shí)她站在墻邊，面朝我，我用雙手抓住她的雙肩，用力地?fù)u晃了幾下，然后我就往墻推了她一下，她倒退，當(dāng)時(shí)我看見她的頭部大概是后腦靠左的位置撞到墻了。我看見她沒有摔倒，又往紙箱的方向推倒她，當(dāng)時(shí)她面朝紙箱，她用手撐著紙箱，沒有倒下去就站起來了，但是她站起來還是繼續(xù)哭。我就拉著她的雙肩把她騰某拉起來，然后往那個(gè)紙箱摔上去，拉她的高度差不多是一米四多的樣子，距離箱子差不多30公分的樣子把她摔在紙箱上的，當(dāng)時(shí)她的頭部朝著門口那面墻的，因?yàn)槭峭砩峡床磺宄也恢乐炷?的頭被我摔下去時(shí)有沒有撞到墻。朱某1后來站起來走出紙箱，還哭，我就拉著她的胸口衣領(lǐng)把她拉到我的身邊，繼續(xù)拉著她的雙肩膀把她騰某拉起來，臉部朝著我的，然后往那個(gè)紙箱摔上去，高度與之前差不多，這一次頭部有沒有撞到墻我也不清楚。因?yàn)楫?dāng)時(shí)我的情緒很激動。朱某1自己坐起來了，然后也不怎么會哭了，兩眼直直的看著我，也不說話了，之后她就一直坐在紙箱上那里沒動看著我，我就不理她了，坐在她旁邊玩手機(jī)。不到兩分鐘，朱某1突然從紙箱上摔下來，我記得頭頂?shù)奈恢孟戎?。?dāng)時(shí)我距離她大概2米左右，我來不及接到她，看著她摔倒在地上。摔倒之后，脖子摔歪了，眼睛也斜了，牙齒咬得緊緊的，她的雙手緊握著，已經(jīng)不會說話了。朱某某聽到聲音，馬上從臥室趕到了客廳，我馬上就去抱朱某1，對她說話，她什么反應(yīng)都沒有。我就讓朱某某打120，約10分鐘后醫(yī)生來了，把朱某1送到公明醫(yī)院搶救室，后又轉(zhuǎn)到重癥監(jiān)護(hù)室。家中的紙箱最高不超過30厘米。一個(gè)月前，我在床上摔過她一次，可能有一個(gè)薄薄的床墊，摔了也沒啥事。當(dāng)時(shí)朱某某在家，她從房間出來說不要打孩子，我讓她進(jìn)去不要出來，她怕我，就在房間內(nèi)沒有出來。朱某1身上的瘀傷都是之前我打的，朱某某看到小孩子身上的傷，有時(shí)會對我說“輕輕打就好了，不要那么用力”。朱某1手上的傷是她自己捏煙頭燙的。

辨認(rèn)筆錄，謝飛鳴對打朱某1的綠色衣架、打朱某1的胸部的小鋼管進(jìn)行了指認(rèn)；指認(rèn)了摔朱某1的地方、摔朱某1時(shí)墻角放的紙箱子。

20.原審被告人朱某某的供述：我女兒朱某1是xxxx年xx月xx日出生，生父朱某2，2018年3月我們就離婚了，從那時(shí)我就與謝飛鳴在一起住了。2018年9月17日21時(shí)許，我在房間收拾衛(wèi)生，朱某1在客廳玩，不久就聽到她哭。謝飛鳴到客廳看，叫我女兒不要哭。謝飛鳴讓我待在房間，我就沒有出去，女兒一直在哭。過了十幾二十分鐘，聽到“砰”一聲，女兒就沒有哭了。我聽到謝飛鳴叫我女兒的名字，我就出來看，見我女兒躺在地上，處于昏迷狀態(tài)，頭歪著，眼睛翻白，身體抽搐，牙齒咬緊，雙手緊握。謝飛鳴說我女兒從紙箱上摔下來頭先著地。紙箱高三四十厘米。謝飛鳴就叫我打120，我就打了，我和謝飛鳴一直給她做人工呼吸，120來了，送她去公明醫(yī)院搶救。因?yàn)槲覇柫酸t(yī)生我女兒的情況，醫(yī)生說救活的希望很，頭部受傷很嚴(yán)重，腎功能衰竭，現(xiàn)在靠藥物與呼吸機(jī)維持的。我不想女兒在醫(yī)院沒了，就提出出院，回我老家可以土葬。醫(yī)院讓我簽了一份《自動出院告知書》，還讓我要用救護(hù)車送，我就在醫(yī)院門口找到一些卡片，要了救護(hù)車。我與我妹妹朱某3一起帶我女兒回去的。2018年9月25日3時(shí)許，救護(hù)車到了惠州龍溪鎮(zhèn)我爸家附近時(shí)，我就將我女兒抱下車，呼吸機(jī)也拔了，過了約十幾分鐘，我女兒身體慢慢變涼了，具體死亡時(shí)間我也不清楚?；氐轿野旨?，我爸不讓我在家，讓我去謝飛鳴家。到了謝飛鳴家，他家里人把門鎖了，不讓我進(jìn)家門，我就抱著女兒坐在他家門口。我的微信號是×××,昵稱曾用過A、Hui,朱某2的微信昵稱是Nry.ZCY。我離婚時(shí)，女兒朱某1歸我，我是朱某1的監(jiān)護(hù)人，我沒有虐待女兒，只是她很不聽話時(shí)，也就象征性的打她一兩下，用衣架打她的腿，打得她腿部有點(diǎn)紅，過幾個(gè)小時(shí)就好了，我很少打她。朱某1身上的傷是謝飛鳴打的，他打她都在客廳，我不敢去攔，去攔的話謝飛鳴打得更厲害，有時(shí)連我也一起打。我?guī)椭炷?洗澡時(shí)發(fā)現(xiàn)她身上有傷，就會質(zhì)問謝飛鳴，與他吵架。只要我與謝飛鳴說，他就打她打得更嚴(yán)重。有一次我說要離開，他就把我女兒朱某1抱起來大力地摔在床上，說我敢走，就弄死我女兒。謝飛鳴打我女兒有點(diǎn)多，我沒有報(bào)警。朱某1手指上的傷謝飛鳴說是摸燒水壺和煙頭燙傷的，我女兒又喜歡把傷口的皮撕掉，所以手指頭爛了。腿上的淤青都是謝飛鳴用衣架打的，臉上的傷我不清楚是怎么弄的，胸部的傷是謝飛鳴用鐵棍挫傷的。我與前夫在聊天記錄中說我打女兒，是我騙他的。2018年9月17日晚，我聽到女兒在客廳哭，我就出去看一下，被謝飛鳴罵了，我怕謝飛鳴發(fā)火，就在房間沒有出來。后來我女兒沒有哭了，并聽到謝飛鳴一直在叫我女兒的名字，我才出來看。當(dāng)時(shí)我女兒躺地上，我問怎么回事，謝飛鳴說摔的。因?yàn)獒t(yī)生說朱某1沒有救好的希望，我就選擇放棄治療，帶她回老家。請了一輛救護(hù)車回的。我有與我前夫說過這事，但他沒說什么。

辨認(rèn)筆錄，朱佳慧對與朱某2微信聊天記錄截圖、謝飛鳴打朱某1的綠色衣架和鋼管進(jìn)行了指認(rèn)；辨認(rèn)出謝飛鳴。

關(guān)于上訴意見、辯護(hù)意見綜合評析如下：

1.關(guān)于謝飛鳴、朱佳慧是否構(gòu)成虐待罪的問題。謝飛鳴、朱佳慧的供述、證人朱某2的證言及鑒定意見等在案證據(jù)相互印證，足以證實(shí)謝飛鳴長期、多次使用衣架、鋼管等工具毆打、虐待被害人并致被害人胸部、手指、腿部傷痕累累的事實(shí)。朱佳慧作為被害人的親生母親，對謝飛鳴虐待被害人的行為未予阻止，客觀上對謝飛鳴行為起到縱容和鼓勵(lì)作用，且參與毆打被害人。二人虐待被害人情節(jié)惡劣，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。一審認(rèn)定二人構(gòu)成虐待罪并無不當(dāng)。

2.關(guān)于謝飛鳴是否構(gòu)成故意傷害罪的問題。謝飛鳴對其案發(fā)當(dāng)晚推打、摔打被害人的過程有明確、具體的供述，亦有同案人朱佳慧的供述和證人證言、鑒定意見佐證。謝飛鳴作為心智健全、智力正常的成年人，對其毆打年僅一歲十個(gè)月的被害人可能導(dǎo)致其重傷、死亡的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)有明確的認(rèn)知，而其仍連續(xù)實(shí)施推倒被害人、將被害人騰某拉起再摔下等行為，主觀上傷害他人身體的故意明顯，客觀上導(dǎo)致被害人重傷、死亡的結(jié)果，應(yīng)以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。謝飛鳴上訴稱其在公安機(jī)關(guān)的供述系誘供所得、朱佳慧供述有誤等說法沒有證據(jù)支持，不予采納。被害人死亡的結(jié)果與謝飛鳴的毆打行為有直接的因果關(guān)系。一審認(rèn)定謝飛鳴犯故意傷害罪并無不當(dāng)。

3.關(guān)于一審認(rèn)定虐待罪的程序問題。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》,對于家庭暴力犯罪自訴案件，被害人無法告訴或者不能親自告訴的，其法定代理人、近親屬可以告訴或者代為告訴；被害人是無行為能力人、限制行為能力人，其法定代理人、近親屬沒有告訴或者代為告訴的，人民檢察院可以告訴；侮辱、暴力干涉婚姻自由等告訴才處理的案件，被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院也可以告訴。人民法院對告訴或者代為告訴的，應(yīng)當(dāng)依法受理。故一審認(rèn)定謝飛鳴犯虐待罪在程序上并不違反法律規(guī)定。

4.關(guān)于本案的量刑問題。謝飛鳴系被抓獲歸案，無主動投案行為，庭審中又否認(rèn)犯罪，不能認(rèn)定其有坦白情節(jié)。一審已經(jīng)充分考慮本案的各項(xiàng)量刑情節(jié)，對謝飛鳴、朱佳慧的量刑均在法定幅度之內(nèi)，與其犯罪行為和責(zé)任相當(dāng)，上訴及辯護(hù)稱量刑過重，應(yīng)減輕處罰的意見不予采納。

本院認(rèn)為，上訴人謝飛鳴故意傷害被害人朱某1并致其死亡，其行為構(gòu)成故意傷害罪。謝飛鳴、原審被告人朱某某無視國法，長期虐待共同生活的家庭成員被害人朱某1，情節(jié)惡劣，其行為均已構(gòu)成虐待罪。在虐待共同犯罪中，謝飛鳴起主要作用，是主犯，應(yīng)按照參與的全部犯罪處罰；朱佳慧起次要作用，是從犯，依法予以從輕處罰。謝飛鳴犯數(shù)罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。謝飛鳴的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見均不能成立，不予采納。原審認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長　李　靜

審判員　鄧志文

審判員　何凌云

二〇二〇年八月十日

書記員　曹春艷

附法律條文：

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；

（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。