原公訴機關湖北省黃岡市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）周某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于湖北省咸寧市，研究生學歷，原咸寧市人大常委會副主任，住咸寧市咸安區(qū)。因涉嫌犯濫用職權罪、受賄罪于2015年6月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕?，F羈押于紅安縣看守所。

辯護人林杰，北京德恒律師事務所律師。

湖北省黃岡市人民檢察院指控被告人周某某犯濫用職權罪、受賄罪、貪污罪一案，黃岡市中級人民法院審理后于2019年12月26日作出（2016）鄂11刑初21號刑事判決。宣判后，原審被告人周某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。合議庭經審閱本案卷宗材料，審查上訴人周某某的上訴理由，認為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理。合議庭依法訊問了上訴人，聽取了辯護人的意見，核實了全案證據，對原審判決認定的事實和適用法律進行了全面審查。本案現已審理終結。

原審判決認定：

一、濫用職權事實

2008年4月，被告人周某某經組織任命，擔任湖北咸寧經濟開發(fā)區(qū)（以下簡稱咸寧開發(fā)區(qū)）管委會主任、工委書記職務。年底，咸寧開發(fā)區(qū)規(guī)劃建設該區(qū)二期三條主干道路，因資金緊缺，咸寧開發(fā)區(qū)報經咸寧市政府批準，決定對工程采取邀請議標的方式，由中標單位墊資建設，墊資期限二至三年。時任咸寧市公路局黨委書記的周某3找到周某某，提出其兒子的湖北遠通路橋工程有限公司（以下簡稱遠通公司）想承接該工程中的永安東路工程建設項目，并許諾若承接到該工程項目，就將一半的工程量交由周某某委托的人施工，周某某表示同意，并決定將永安東路道路及附屬橋涵工程交由遠通公司承建。建設合同簽訂后，周某3按約定拿出工程一半的工程量，經周某某安排，由其妻陳某1出資，陳某1的親戚彭某出面進行施工建設。工程建設過程中，周某3提出工程墊資壓力大，想讓開發(fā)區(qū)提前支付工程款，周某某違反施工合同和咸寧市政府批準的道路建設方案等規(guī)定，給開發(fā)區(qū)相關副主任打招呼，并簽字同意向遠通公司提前支付工程款。工程竣工后，咸寧市審計局于2011年6月28日審定工程結算金額為87479769.17元（如無特別說明，均為人民幣，下同）；咸寧開發(fā)區(qū)自2009年7月15日至2014年1月31日，分20筆向遠通公司全額支付了工程款，其中違反合同約定提前支付工程款73308000元。經司法鑒定，咸寧開發(fā)區(qū)違反合同提前支付永安東路二期道路工程款而增加的資金成本為5166706.13元，扣除逾期支付工程余款所節(jié)約的資金成本1055397.85元后，凈增加的資金成本為4111308.28元；永安大道二期工程原審定造價為87479769.17元，扣減不合理部分7385919.07元，現鑒定造價為80093850.10元。

二、受賄事實

（一）2004年至2012年，被告人周某某利用擔任崇陽縣委書記、咸寧開發(fā)區(qū)主任的職務便利，為周某3謀取利益，先后收受周某3賄賂共計49.1萬元。具體分述如下：

1.2004年至2007年，時任崇陽縣交通局局長的周某3為了得到縣委書記周某某的關照，先后13次送給周某某共計10.1萬元。分別是：（1）2004年至2007年每年端午節(jié)、中秋節(jié)前的一天，周某3在周某某的辦公室，先后8次分別送給周某某2000元，共計1.6萬元；（2）2005年至2007年每年春節(jié)前的一天，周某3在周某某的辦公室，先后3次分別送給周某某5000元，共計1.5萬元；（3）2006年、2007年春節(jié)前的一天，周某3在周某某的辦公室，分別送給周某某3萬元、4萬元，合計7萬元。

2.2009年至2010年，周某3為感謝周某某在其承接咸寧開發(fā)區(qū)建設工程上給予的關照，先后送給周某某11萬元，分別是：（1）2009年和2010年春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)，周某3在周某某的辦公室，先后6次分別送給周某某1萬元，共計6萬元；（2）2009年下半年，周某3在咸寧溫泉“喜洋洋賓館”送給周某某1萬元；（3）2011年春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)和2012年春節(jié)前，周某3安排其子周維先后4次到周某某的家中，分別送給周某某1萬元，共計4萬元。

3.2007年，周某某以陳某1承建工程缺乏資金周轉為由，要求時任崇陽縣交通局局長周某3借錢給陳某1周轉。經周某3安排，2007年10月26日、12月12日，陳某1分別向崇陽縣交通局張雙公路第三工程項目部出具金額為8萬元、20萬元的兩張借支單，并由周某1經手將8萬元、20萬元現金交給陳某1。借款后，陳某1一直未還。2009年下半年，周某3安排周某1向張公大橋工程項目部出具一張28萬元的借支單，替換了陳某1出具的兩張借支單。事后，周某3將此事告知周某某，稱陳某1所借的28萬元已處理，周某某對此予以默認。

（二）2009年3月，被告人周某某及其妻陳某1、妻弟陳某2與周某2賢商定，由周某某、陳某1出資25萬元以陳某2的名義入股周某2賢的私人苗圃，占50%股份，由陳某2與周某2賢簽訂“合伙合同”。此后，周某某利用職務之便，于2009年至2012年間，幫助周某2賢之弟周某2發(fā)先后承接了咸寧經濟開發(fā)區(qū)的三個綠化工程，該三個綠化工程所使用的苗木均由周某2賢私人苗圃提供。2012年底，周元賢找周某某要求提前支付咸寧開發(fā)區(qū)污水處理廠綠化工程建設尾欠款，經周某某同意，咸寧開發(fā)區(qū)提前支付了該尾欠工程款約103.5萬元。事后，周某2賢將三個綠化工程中苗木銷售收入的50%共計65萬元交給陳某2。為感謝周某某，周某2賢在陳某2未參與任何施工的情況下，參照苗木銷售收入的分配方式，將三個綠化工程利潤的一半，分別是5萬元、6萬元和40萬元（合計51萬元）交給陳某2讓其轉交給周某某。陳某2在收到上述款項后，轉手交給陳某1，陳某1將獲款情況告知了周某某。

（三）咸寧市金城房地產開發(fā)有限公司在咸寧開發(fā)區(qū)進行土地開發(fā)期間，公司董事長汪某為得到被告人周某某對其公司的關照，先后送給周某某2.5萬元、2000歐元。具體分述如下：

1.2009年，金城公司因資金短缺，不能按期支付購買咸寧開發(fā)區(qū)商業(yè)用地的土地出讓金，汪某到周某某家中請其幫忙讓開發(fā)區(qū)墊付土地出讓金，當場送給周某某5000元；

2.2010年，為在咸寧開發(fā)區(qū)承接的工程中得到周某某的關照，2010年6月、2010年底、2011年和2012年春節(jié)，汪某先后4次到周某某家中，每次送其5000元，共計2萬元；

3.2011年8月，周某某帶領程某（時任咸寧開發(fā)區(qū)管委會副主任）等人赴歐洲考察，汪某應邀同行，在巴黎一家酒店，汪某送給周某某2000歐元。

（四）咸寧鄂南建筑有限公司項目經理張輝雄為感謝被告人周某某對其公司在承接咸寧開發(fā)區(qū)污水處理廠工程、結算工程款等方面給予關照，于2012年7月的一天，到周某某家中送給其1萬元。

（五）湖北京匯實業(yè)有限公司董事長吳建恒因其名下公司在咸寧開發(fā)區(qū)投資運營，為在公司征地等方面得到被告人周某某的關照，于2010年和2011年春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)，先后6次在周某某的辦公室，分別送給其3000元，合計1.8萬元。2011年下半年，吳建恒得知自己將陪同周某某赴歐洲考察，臨行前在武漢天河機場送給周某某3000美元。

（六）湖北新港建設發(fā)展有限公司總經理袁某為得到和感謝被告人周某某在其公司與咸寧開發(fā)區(qū)合作經營、攪拌站建設等方面給予關照，于2010年春節(jié)、2011年春節(jié)、2012年春節(jié)，先后3次到周某某家中或辦公室，每次送其1萬元，共計3萬元。

（七）咸寧京匯藥業(yè)有限公司總經理吳某為感謝被告人周某某在其公司參股的惠生藥業(yè)有限公司在咸寧開發(fā)區(qū)征地、建設等方面給予的關照，于2011年9月，在周某某的辦公室，送其2000歐元。

三、貪污事實

（一）2009年，咸寧經濟開發(fā)區(qū)出資，以紅牛維他命飲料（湖北）有限公司的名義建設紅牛廠區(qū)西側擋土墻，由工程所在地浮山村承建。被告人周某某讓程某協調浮山村將工程轉給其妻陳某1承建，陳某1安排彭某以湖南益陽工程公司的名義簽訂工程建設合同并施工。工程完工后，彭某向周某某反映，工程審計太嚴格，恐難以獲得更多利潤，周某某遂授意程某協調審計工作，增加工程造價。經程某、楊某協調，彭某補交三張工程現場簽證單（分別為2009年7月26日現場簽證單、2009年9月15日現場簽證單、2009年9月28日現場簽證單），相關業(yè)主代表、監(jiān)理人員未經核實予以簽字認可，湖北新達工程造價咨詢有限公司對三張工程現場簽證單相應的工程量計入審定工程造價。咸寧開發(fā)區(qū)根據審定金額，結算了工程款。經司法鑒定，2009年7月26日現場簽證單內容不屬實，為虛假工程量，應核減工程造價389655.69元。

（二）2011年12月，被告人周某某安排咸寧開發(fā)區(qū)以協調費的名義向咸某經濟開發(fā)區(qū)撥付30萬元，并對咸某經濟開發(fā)區(qū)主任杜新國明確提出其對該30萬元具有開支權。2012年7月，周某某因其私人苗圃欠苗木商人江某的苗木款10萬元，要求杜新國從上述30萬元協調費中支付10萬元的苗木款給江某，杜新國表示同意。周某某遂安排陳某2帶江某到咸某經濟開發(fā)區(qū)領取10萬元苗木款。2014年6月，周某某因害怕事情敗露，通過江某將10萬元退回咸某經濟開發(fā)區(qū)。

（三）2012年上半年，被告人周某某以咸寧市人大工作經費不足為由，向時任咸寧市園林綠化管理局局長李光提出幫助解決5萬元工作經費的要求，李光表示同意。李光將此事交給副局長雷強軍辦理，雷強軍安排下屬人員從碧云公司承建的咸寧市十六潭公園項目中套取5萬元公款按周某某要求將該款交給陳某2，陳某2收款后轉交給陳某1。周某某未將該款上交咸寧市人大，用于個人開支。

另查明，被告人周某某在被立案調查期間，向紀檢監(jiān)察機關提供他人違紀違法問題線索，紀檢監(jiān)察機關據此查實他人涉嫌職務犯罪案件，相關人員已被提起公訴判處刑罰。

上述事實，有書證、物證、證人證言、鑒定意見及被告人周某某的供述及辯解等證據予以證實。

原審法院認為，被告人周某某身為國家機關工作人員，違反法定權限和程序，徇私舞弊，濫用職權，造成國家財產損失人民幣411.130828萬元，情節(jié)特別嚴重，其行為構成濫用職權罪。其作為國家工作人員，利用職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂人民幣108.4萬元、4000歐元、3000美元，數額巨大，其行為構成受賄罪；其還采取虛報冒領、收入不入賬等手段，侵吞公款53.965569萬元，數額巨大，其行為構成貪污罪。被告人周某某在接受組織調查期間，主動交代未被組織和司法機關掌握的濫用職權犯罪事實，并如實供述罪行，其犯濫用職權罪是自首，可以從輕或減輕處罰；主動交代未被組織和司法機關掌握的部分受賄、貪污犯罪事實，犯受賄罪、貪污罪系坦白，可以從輕處罰。被告人周某某歸案后，提供重要線索，從而得以破獲其他案件，其行為構成立功，可以從輕或減輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第二款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（二）項、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第六十八條，第六十九條第一、三款，第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十八條、第十九條第一款，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條第二款第（二）項之規(guī)定，判決如下：一、被告人周某某犯濫用職權罪，判處有期徒刑四年；犯受賄罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣30萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣20萬元；數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九年六個月，并處罰金人民幣50萬元。（刑期自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前羈押一日折抵刑期一日，即被告人周某某的刑期自2015年6月3日起，至2024年12月2日止。罰金限于判決發(fā)生法律效力后三十日內一次性繳清。）二、被告人周某某受賄違法所得人民幣108.4萬元、4000歐元、3000美元予以追繳，上繳國庫。三、被告人周某某貪污違法所得人民幣53.965569萬元依法退還給相關單位，其中38.965569萬元退還給咸寧經濟開發(fā)區(qū)；10萬元退還給咸某經濟開發(fā)區(qū)；5萬元退還給咸寧市人大常委會。

周某某上訴提出：1、認定濫用職權造成國家經濟損失411.130828萬元的事實不清，證據不足；2、受賄罪第一筆第三起中，28萬元系陳某1的借支款，不應當認定為受賄款；3、受賄罪第二筆中，51萬元系雙方項目合作的分配利潤，不應當認定為受賄款；4、貪污罪第一筆中，38.965569萬元系真實的成本，不應當認定為貪污款；5、貪污罪第二筆中，10萬元已事后歸還，不應當認定為貪污款；6、原審沒有充分考慮周某某具有濫用職權自首，受賄、貪污坦白，檢舉他人立功情節(jié)，原判量刑過重。其辯護人提出相同的辯護意見。

經審理查明，原審判決認定的事實清楚，所采信的證據來源合法、內容真實、與本案密切關聯。本院經依法全面審查，對上述事實及證據予以確認。

針對上訴人所提上訴理由及辯護人所提辯護意見，根據本案的事實和證據，本院評判如下：

1、關于周某某及其辯護人提出認定周某某濫用職權造成國家經濟損失411.130828萬元的事實不清，證據不足的上訴理由及辯護意見。

經查，該筆濫用職權的犯罪事實省紀委并未掌握，系周某某“兩規(guī)”期間主動交代，已認定為自首情節(jié)。該筆犯罪中違規(guī)點明確，該項目因全墊資才采用議標的方式，該方式經咸寧開發(fā)區(qū)主任辦公會通過，并報咸寧市政府同意，同時以墊資方式簽合同還給予了優(yōu)惠，同批其他工程均嚴格按照合同約定履行，提前支付工程款的方式違反了合同的約定，且周某某收受周某3的賄賂，并通過參與部分工程非法獲利，具有徇私情節(jié)。偵查機關提取了證人周某3、陳某1、程某、熊某、楊某、彭某等人的證言，收集了招標文件、施工合同、工程款支付憑證等證據。經鑒定，因違反合同提前支付工程款增加的資金成本，導致國家損失為411.130828萬元。足以認定。故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。

2、關于周某某及其辯護人提出受賄罪第一筆第三起中，28萬元系陳某1的借支款，不應當認定為受賄款的上訴理由及辯護意見。

經查，根據現有證據，陳某1于2007年10月及12月分兩次找周某3借款28萬元，2009年底周某3要求周某1以自己名義替換上述28萬元借支單，后將該款不必歸還的意思告知周某某，周某某予以認可，至此該受賄行為已完成。故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。

3、關于周某某及其辯護人提出受賄罪第二筆中，51萬元系雙方項目合作的分配利潤，不應當認定為受賄款的上訴理由及辯護意見。

經查，該筆受賄犯罪事實辦案機關未掌握，系周某某歸案后主動交代。該筆中周某某實際入股周某2賢苗圃25萬元，根據相關司法解釋，其所收賣苗木的利潤未認定為受賄款，但對于綠化工程，周某某與周某2賢沒有明確合作關系，且周某某沒有出資并參與經營管理，原審法院將上述項目工程款的分紅認定為受賄款，并無不妥。故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。

4、關于周某某及其辯護人提出貪污罪第一筆中，38.965569萬元系真實的成本，不應當認定為貪污款的上訴理由及辯護意見。

經查，該起貪污犯罪辦案機關未掌握，系周某某主動交代。該起事實中，周某某為謀取私利安排程某協調由陳某1、彭某承接該工程，工程初步審計結論反饋給彭某后，彭某將該情況告知陳某1、周某某。后周某某跟程某打招呼，要求協調審計工作。協調后彭某拿出三張現場簽證單，由楊某要求業(yè)主方現場人員及監(jiān)理人員簽字后交審計人員，后出具審計結果。經鑒定，2009年7月26日現場簽證單內容不屬實，為虛假工程量，應核減工程造價38.965569萬元。雖然彭某稱是審計人員要求其補簽的，但該工程直接利益歸屬于周某某一家，在知道初步審計情況不利的情況下，周某某通過打招呼使審計結果得以改變，客觀上非法占有該工程款，依法應當認定為貪污款。故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。

5、關于周某某及其辯護人提出貪污罪第二筆中，10萬元已事后歸還，不應當認定為貪污款的上訴理由及辯護意見。

經查，該起貪污犯罪事實系省紀委事先掌握，周某某到案后如實供述的。該起事實中，周某某為謀取私利，將30萬元撥付咸某經濟開發(fā)區(qū)，后將其中的10萬元用于支付個人苗圃，雖然2014年因為害怕事情敗露予以歸還，但不影響對該起貪污行為的認定。故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。

6、關于周某某及其辯護人提出周某某具有濫用職權自首，受賄、貪污坦白，檢舉他人立功情節(jié)的上訴理由及辯護意見。

經查，周某某到案后能如實供述辦案機關尚未掌握的濫用職權犯罪事實，具有自首情節(jié)；能如實供述其貪污、受賄犯罪事實，具有坦白情節(jié)；且其檢舉揭發(fā)具有立功情節(jié)，原審法院已依法認定上述情節(jié)，并在量刑時予以體現，本院不再重復評價。

本院認為，上訴人周某某身為國家機關工作人員，違反法定權限和程序，徇私舞弊，濫用職權，造成國家財產損失人民幣411.130828萬元，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成濫用職權罪。其作為國家工作人員，利用職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂人民幣108.4萬元、4000歐元、3000美元，數額巨大，其行為已構成受賄罪；其采取虛報冒領、收入不入賬等手段，侵吞公款人民幣53.965569萬元，數額巨大，其行為已構成貪污罪。上訴人周某某在接受組織調查期間，主動交代辦案機關未掌握的濫用職權事實及受賄、貪污部分事實，其濫用職權罪系自首，其受賄罪、貪污罪系坦白。上訴人周某某歸案后，提供重要線索，從而得以破獲其他案件，具有立功情節(jié)。上訴人周某某一人犯有數罪，依法應當數罪并罰。一審判決定罪準確，量刑適當。審判程序合法。對于周某某及其辯護人提出原判量刑過重的上訴理由及辯護意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴人周某某的上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長　　賈亞勝

審判員　　郭　鵬

審判員　　彭紅杰

二〇二〇年七月九日

書記員　　姚　璇