原公訴機關(guān)東營市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）邱某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于山東省東營市，大學(xué)文化，戶籍所在地山東省東營市東營區(qū)，住東營市東營區(qū)，系東營美騰商貿(mào)有限公司法定代表人。因涉嫌犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪于2017年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。現(xiàn)羈押于山東省東營市看守所。

辯護人李臣，山東平正大律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）高某某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，初中文化，戶籍所在地山東省榮成市，住榮成市。因涉嫌犯走私普通貨物、物品罪于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月3日被取保候?qū)彛?019年8月22日被東營市中級人民法院繼續(xù)取保候?qū)彙?/p>

辯護人陳正斌，山東新亮律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）周靜，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，高中文化，戶籍所在地山東省威海市，住山東省威海市火炬技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)。因涉嫌犯走私普通貨物、物品罪于2018年7月20日被東營海關(guān)緝私分局取保候?qū)彛?019年8月22日被東營市中級人民法院繼續(xù)取保候?qū)彙?/p>

辯護人譚已曉，北京市盈科（威海）律師事務(wù)所律師。

山東省東營市中級人民法院審理東營市人民檢察院指控被告人邱某、高某某、周靜犯走私普通貨物罪，被告人邱某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）魯05刑初20號刑事判決。宣判后，被告人邱某、高某某、周靜不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問各上訴人，聽各取辯護人的辯護意見，認為事實清楚，決定以不開庭的方式進行審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院認為，東營美騰商貿(mào)有限公司（以下簡稱“美騰公司”）為牟取非法利益，與被告人高某某、周靜共同逃避海關(guān)監(jiān)管，以夾帶方式將國外化妝品走私入境，其中美騰商貿(mào)有限公司犯罪屬情節(jié)嚴重，被告人高某某犯罪屬偷逃稅額特別巨大，被告人周靜犯罪屬偷逃稅額巨大，其行為均已構(gòu)成走私普通貨物罪;東營美騰商貿(mào)有限公司為牟取非法利益，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。被告人邱某作為美騰公司直接負責(zé)的主管人員，應(yīng)對走私普通貨物罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪承擔(dān)刑事責(zé)任，被告人邱某一人犯數(shù)罪，對其應(yīng)數(shù)罪并罰。在走私共同犯罪中，被告人高某某、周靜起次要作用，應(yīng)認定為從犯，對其應(yīng)減輕處罰。被告人周靜主動投案后如實供述全部犯罪事實，系自首，可從輕處罰。被告人邱某作為美騰公司的原法定代表人，代美騰公司主動上繳走私犯罪違法所得，被告人高某某主動上繳其違法所得和部分罰金，被告人周靜主動上繳部分罰金，對被告人邱某、高某某、周靜均可從輕處罰。經(jīng)調(diào)查，對被告人高某某、周靜宣告緩刑對所居住的社區(qū)無重大不良影響，依法可對其適用緩刑。依照相關(guān)法律規(guī)定，以走私普通貨物罪判處被告人邱某有期徒刑七年，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處其有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬元;以走私普通貨物罪判處被告人高某某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金三百二十九萬元;以走私普通貨物罪判處被告人周靜有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金一百七十二萬元。對被告人邱某代東營美騰商貿(mào)有限公司繳納的走私違法所得六十三萬元，被告人高某某繳納的違法所得十五萬元予以沒收，上繳國庫?？垩旱募倜柏惸超攦翦赜蜐嵞w液327瓶、假冒貝某瑪舒某多效潔膚液77瓶由公安機關(guān)依法處理。

宣判后，原審被告人邱某以“高某某、周靜系走私犯罪的主要實施者，認定其為主犯系事實認定錯誤；應(yīng)以跨境電商的有關(guān)規(guī)定計核，涉案應(yīng)繳稅額以30%計稅比例明顯偏高，且未剔除其從國內(nèi)調(diào)貨的部分，量刑畸重”為由，提出上訴。邱某另提出“銷售給張某和晏某的銷售金額錯誤；網(wǎng)店管家記錄內(nèi)容有誤差，存在供貨商混錄的情況，所以計核報告不準確；其是東營市青年創(chuàng)業(yè)促進會會員，屬于民業(yè)企業(yè)家，請求從輕處罰”的上訴理由。二審審理期間，邱某的辯護人提出“上訴人高某某、周靜是獨立的犯罪主體，與邱某共同走私犯罪，本案不應(yīng)該區(qū)分主從犯，相比較另外兩上訴人刑期，邱某量刑明顯過高；按照相關(guān)規(guī)定，入境時不超過5000元的物品屬于合法攜帶，在計核時應(yīng)予扣除；邱某認罪悔罪，有坦白情節(jié)，且系初犯、偶犯，社會危害性不大，應(yīng)酌情從輕處罰”的辯護意見。

高某某、周靜均以“漏判單位犯罪，系從犯，判處罰金畸高”為由，提出上訴。高某某的辯護人提出“高某某系初犯、偶犯，有坦白情節(jié)，非法獲利較少，能夠主動上繳違法所得，主動交納罰金，且系從犯，一審判處罰金明顯過高，罪責(zé)刑不相適應(yīng)，請求減免罰金”的辯護意見。周靜的辯護人提出與周靜上訴理由相同的辯護意見。

經(jīng)二審審理查明：

一、走私普通貨物罪

美騰公司成立于2011年10月，法定代表人為上訴人邱某，經(jīng)營范圍為化妝品、日用百貨等物品。2017年下半年，邱某作為美騰公司直接負責(zé)的主管人員，與他人共謀，以美騰公司的名義從韓國走私化妝品，以牟取巨額非法利益。

1.自2017年8月至11月，上訴人邱某與上訴人高某某共謀，由美騰公司員工用高某某提供“水客”的護照信息，注冊韓國免稅網(wǎng)站會員賬號，美騰公司使用上述賬號通過網(wǎng)絡(luò)在韓國免稅店購買化妝品，高某某安排“水客”在韓國仁川碼頭將定購的化妝品提貨后，以夾帶的方式逃避海關(guān)監(jiān)管，在石島等口岸通關(guān)入境，高某某再通過快遞將化妝品郵寄到美騰公司入庫，邱某根據(jù)提貨、帶貨情況與高某某結(jié)算費用。經(jīng)海關(guān)核稅部門核定，美騰公司與高某某共同走私涉案貨物完稅價格共計人民幣815.2166萬元，偷逃應(yīng)繳稅額共計人民幣328.2741萬元。

2.在此期間，上訴人邱某與另一上訴人周靜共謀，以上述方式從韓國夾帶化妝品在威海等口岸通關(guān)入境。經(jīng)海關(guān)核稅部門核定，美騰公司與周靜共同走私涉案貨物完稅價格共計人民幣411.8675萬元，偷逃應(yīng)繳稅額共計人民幣171.1691萬元。

上述事實，有偵查機關(guān)依法提取王某1與邱某微信聊天記錄、王某1微信轉(zhuǎn)賬截圖，證實向高某某支付運費的情況；美騰公司刷單賬號一份，記載了宋某1等“水客”的賬號；王某1提供對賬單一宗，證實邱某與高某某“水客”運費的對賬情況；劉某1支付寶交、退款數(shù)據(jù)一宗，證實劉某1支付化妝品貨款及退款的情況；美騰公司倉庫與銷售人員對賬單一宗，證實美騰公司部分進貨情況，貨物標(biāo)注“威海高”“威海周”；偵查機關(guān)制作的扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單，證實從辛鴻家園美騰公司倉庫扣押涉案貨物、業(yè)務(wù)資料、單位公章，從高某某石瀾灣小區(qū)住處扣押違法所得，從李翔遠處扣押涉案貨物、“dell”臺式辦公電腦、打印機、掃碼槍，從李翔遠處扣押出入庫記錄本及資料一宗，從姚某處扣押電腦主機、手機、公章、文件資料、“U盾”、韓某等，邱某家屬主動上繳違法所得63萬元的情況；東營海關(guān)涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款海關(guān)核定證明書證實高某某、周靜涉嫌偷逃稅款的情況；《海關(guān)貨物、物品歸類認定書》證實對涉嫌走私的化妝品依據(jù)歸類總規(guī)則進行了歸類認定的情況；調(diào)取高某某的中國銀行賬戶交易流水一宗，證實2017年8月22日-11月03日，邱某給高某某轉(zhuǎn)賬共計31.4065萬元；東營海關(guān)緝私分局出具辦案說明、美騰公司增值稅納稅申報表、城建稅教育附加地方教育附加稅申報表、企業(yè)所得稅預(yù)繳納申報表、報關(guān)單號查詢截圖及證明一宗，證實美騰公司未在海關(guān)注冊、不具備進出口資質(zhì)，及2017年繳納稅款情況，另證實美騰公司曾在2012年委托青島鵬申公司代理進口過PP塑料化妝品瓶的情況；東營海關(guān)緝私分局辦案說明證實，對“網(wǎng)店管家”數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計的情況，在稅款計核過程中，對于入庫狀態(tài)不明確、名稱不完整、找不到同種商品、化妝品樣品均未納入稅款計核;在化妝品歸類過程中，采用同種類型全案最低價歸類并計核稅率；偵查機關(guān)依法調(diào)取U盤一個、光盤2張，證實美騰公司雇傭“水客”，通過樂天賬戶注冊賬戶的網(wǎng)易、騰訊郵箱往來情況；依法向杭州笛佛軟件公司調(diào)取“網(wǎng)店管家”數(shù)據(jù)光盤2張，證實美騰公司“網(wǎng)店管家”賬號的相關(guān)電子數(shù)據(jù)；偵查機關(guān)依法對邱某手機微信賬號、關(guān)聯(lián)QQ號、郵箱、支付寶、淘寶賬戶進行電子數(shù)據(jù)檢查；證人王某1、王某2、李某1、劉某1、劉某2、李某2、郭某均為美騰公司員工，證實美騰公司與高某某、周靜以夾帶的方式逃避海關(guān)監(jiān)管，走私韓國化妝品的情況；證人宋某1、宋某2等人分別證實，根據(jù)高某某、周靜安排，從韓國“提貨”，賺取“帶工費”的情況；被告人邱某、高某某、周靜對走私普通貨物的犯罪事實供認不諱，與上述證據(jù)能夠相互印證，足以認定。上述證據(jù)均經(jīng)原審?fù)彸鍪?、質(zhì)證，本院予以確認。

二、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪

自2017年3月至11月，美騰公司為牟取非法利益，上訴人邱某在明知陳某（另案處理）銷售的“BIODERMA”卸妝水為假冒他人注冊商標(biāo)的商品，仍以每瓶20元或22元的不等價格多次從陳某處購買“BIODERMA”卸妝水，再以每瓶75元的價格銷售給廣東佛山的晏某5714瓶，銷售額共計人民幣42.855萬元；以每瓶70元的價格銷售給山東博興的張某2232瓶，銷售額共計人民幣15.624萬元。

上述事實，有上海貝某瑪化妝品貿(mào)易有限公司出具的營業(yè)執(zhí)照、貝某瑪商標(biāo)注冊證、未授權(quán)證明、鑒定證明、價格證明證實，經(jīng)上海貝某瑪化妝品貿(mào)易有限公司鑒定，確認在山東省東營市東營區(qū)哨頭村黃河安裝公司倉庫和廣東省汕頭市澄海區(qū)蓮下鎮(zhèn)上村工業(yè)園查獲的“BIODERMA”的產(chǎn)品，屬假冒“BIODERMA”注冊商標(biāo)的商品，另證實“貝某瑪”產(chǎn)品在中國市場銷售價格的情況；東營市公安局食品藥品與環(huán)境犯罪偵查支隊《數(shù)據(jù)提取說明》證實，偵查機關(guān)從美騰公司銷售系統(tǒng)中提取的銷售給晏某、張某“貝某瑪”卸妝水的銷售記錄，美騰公司員工孟祥菲亦對的該銷售記錄進行辨認；物流查詢情況證實，美騰公司銷售“貝某瑪”等化妝品通過物流發(fā)貨的情況；邱某中國建設(shè)銀行卡賬戶銀行流水明細一宗，晏某與邱某財富通賬號交易明細，晏某與邱某支付寶賬號交易明細，證實晏某向邱某匯款用于購買化妝品的情況；搜查筆錄、現(xiàn)場勘驗筆錄、照片和扣押清單，證實偵查人員對美騰公司東營區(qū)萬海金地大廈辦公地點、租用東營區(qū)哨頭村的倉庫進行了搜查，扣押手機、電腦、“貝某瑪”化妝品等物品，在廣東省汕頭市澄海區(qū)蓮下鎮(zhèn)上村工業(yè)園區(qū)科萊威化妝品公司辦公室、車間扣押“貝某瑪”化妝品一宗；遠程勘驗工作記錄證實，東營市公安局網(wǎng)安支隊登陸邱某“網(wǎng)店管家”賬號shuaiqiu8，提取固定該賬號銷售、采購涉案有關(guān)數(shù)據(jù)，并制作光盤兩張；調(diào)取證據(jù)通知書、財富通數(shù)據(jù)光盤一張，支付寶數(shù)據(jù)光盤一張，證實邱某微信、支付寶與晏某交易情況；證人晏某、張某證實，從邱某處購買假冒化妝品，支付貨款的情況，陳松富證實另案處理的陳某工作情況，范曉娜證實陳某用其身份證開戶情況，證人李某1、王某2、李某2均證實邱某購進過“貝某瑪”卸妝水，并在銷售系統(tǒng)登記過；被告人邱某對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的犯罪事實供認不諱，與上述證據(jù)能夠相互印證，足以認定。上述證據(jù)均經(jīng)原審?fù)彸鍪?、質(zhì)證，本院予以確認。

針對上訴人邱某、高某某、周靜及各辯護人提出的上訴理由、辯護意見，根據(jù)審理查明的事實、證據(jù)和相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：

關(guān)于上訴人邱某所提“高某某、周靜系走私犯罪的主要實施者，認定其為主犯系事實認定錯誤”的上訴理由及辯護人所提“上訴人高某某、周靜是獨立的犯罪主體，與邱某共同走私犯罪，本案不應(yīng)該區(qū)分主從犯”的辯護意見。經(jīng)查，美騰公司為牟取非法利益，其直接負責(zé)的主管人員上訴人邱某分別與上訴人高某某、周靜主動共謀，約定由二人組織“水客”以夾帶方式將韓國化妝品走私入境，美騰公司對走私化妝品的種類、數(shù)量、價格有決定權(quán)，并下單和支付全部貨款，高某某、周靜僅是按照美騰公司的要求組織“水客”夾帶化妝品入境，以賺取少量“代工費”，故在共同走私犯罪中，高某某、周靜起次要作用，依法應(yīng)認定為從犯。故該上訴理由及辯護意見不能成立。

關(guān)于上訴人邱某所提“應(yīng)以跨境電商的有關(guān)規(guī)定計核，涉案應(yīng)繳稅額以30％計稅比例明顯偏高，且未剔除其從國內(nèi)調(diào)貨的部分；網(wǎng)店管家記錄內(nèi)容有誤差，存在供貨商混錄的情況，所以計核的偷逃稅款不準確”的上訴理由及辯護人所提“按照相關(guān)規(guī)定，入境時不超過5000元的物品屬于合法攜帶，在計核時應(yīng)予扣除”的辯護意見。經(jīng)查，美騰公司雖使用“水客”護照注冊的賬號通過韓國購物網(wǎng)站購買化妝品，但該化妝品系通過“水客”夾帶的方式通關(guān)入境，超過相關(guān)限值的規(guī)定，亦未繳納相關(guān)稅費，且夾帶的化妝品非個人自用物品，而是通過“淘寶”網(wǎng)店銷售牟利，實質(zhì)上應(yīng)認定為貨物，應(yīng)征收進口關(guān)稅、進口增值稅和消費稅，其行為并不符合跨境電商零售進口的相關(guān)規(guī)定，不能適用跨境電商的相關(guān)稅率計算偷逃應(yīng)繳稅額，亦不能在計核時扣除5000元的免稅額度。另查明，東營海關(guān)根據(jù)“網(wǎng)店管家”軟件記錄的采購、入庫情況，根據(jù)有利于被告人的原則，僅計算了美騰公司與高某某、周靜共同走私的部分，不包括國內(nèi)調(diào)貨部分，對于入庫狀態(tài)不明確、名稱不完整、找不到同種商品、化妝品樣品的均未納入稅款計核，且在化妝品歸類過程中，采用同種類型全案最低價歸類并計核稅率,以此為根據(jù)核定的偷逃稅款總額并無不當(dāng)。故該上訴理由及辯護意見不能成立。

關(guān)于上訴人邱某所提“銷售給張某和晏某的銷售金額錯誤；其是東營市青年創(chuàng)業(yè)促進會會員，屬于民營企業(yè)家，請求從輕處罰”的上訴理由及辯護人所提“邱某認罪悔罪，有坦白情節(jié)，且系初犯、偶犯，社會危害性不大，相比較高某某、周靜刑期，量刑過高，應(yīng)酌情從輕處罰”的辯護意見。經(jīng)查，在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪中，證人晏某、張某均證實從邱某處購買假冒化妝品，晏某證實購買價格每瓶75元，張某證實每瓶70元，購買的單價明確，并證實支付貨款的具體情況；美騰公司員工李某1、王某2、李某2均證實邱某購過“貝某瑪”卸妝水，并在銷售系統(tǒng)登記過；孟祥菲對銷售系統(tǒng)中的銷售記錄進行辨認；邱某中國建設(shè)銀行卡賬戶銀行流水明細、支付寶賬號交易明細均證實化妝品的交易情況，以上證據(jù)足以證實邱某銷售假冒化妝品的金額。國家依法保護民營企業(yè)和企業(yè)家的合法權(quán)益，但美騰公司為牟取非法利益，走私化妝品的行為依法構(gòu)成犯罪，且屬情節(jié)嚴重，邱某作為該公司的主管人員直接組織、策劃走私，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原審法院鑒于邱某代美騰公司主動上繳了走私犯罪部分違法所得，已對其所犯走私普通貨物罪從輕處罰；對其所犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，也是罰當(dāng)其罪，其再要求從輕、減輕處罰于法無據(jù)。故該上訴理由及辯護意見不能成立。

關(guān)于上訴人高某某、周靜及其辯護人所提“一審判處罰金過高”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十二條的規(guī)定，審理共同走私犯罪案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下。本案原審法院已認定為單位與自然人共同走私犯罪，并依據(jù)核定的偷逃稅額，對上訴人高某某、周靜分別判處罰金329萬元和172萬元，雖然罰金數(shù)額在法定幅度之內(nèi)，但鑒于二人在走私犯罪活動中實際獲利較少，僅獲取部分“代工費”，又系從犯，因此原審所判罰金數(shù)額明顯不當(dāng)，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)予糾正。故該上訴理由及辯護意見予以支持。

本院認為，美騰公司為牟取非法利益，其直接負責(zé)的主管人員邱某分別與高某某、周靜共謀，逃避海關(guān)監(jiān)管，由二人組織“水客”以夾帶方式將韓國化妝品走私入境，偷逃應(yīng)繳稅額，其行為均構(gòu)成走私普通貨物罪。本案在一審審理期間，原審法院認為，本案走私犯罪應(yīng)認定為單位和自然人共同走私，建議檢察機關(guān)對犯罪單位美騰公司補充起訴，但檢察機關(guān)未予變更，仍以自然人共同犯罪起訴。原審法院經(jīng)審理依法認定美騰公司構(gòu)成走私犯罪，但因為檢察機關(guān)沒有起訴美騰公司，故對美騰公司主管人員邱某按照單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員追究刑事責(zé)任。本院經(jīng)審理認為，檢察機關(guān)對美騰公司犯走私普通貨物罪，應(yīng)當(dāng)起訴而未起訴，原審法院依據(jù)查明的事實和證據(jù)評判為單位犯罪是正確的。美騰公司為牟取非法利益，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。上訴人邱某作為美騰公司的主管人員，其行為亦構(gòu)成走私普通貨物罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，依法應(yīng)予懲處。在走私普通貨物的共同犯罪中，美騰公司起主要作用，系主犯，上訴人高某某、周靜起次要作用，系從犯，依法應(yīng)對其減輕處罰。原審法院根據(jù)上訴人邱某、高某某、周靜的犯罪事實和法定、酌定量刑情節(jié)，對其主刑均已酌情從輕或減輕處罰，但對上訴人高某某、周靜的罰金判罰不當(dāng)。上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見部分成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（二）項、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百八十三條、《中華人民共和國刑法》第一百五十三條、第二百一十四條、第二百二十條、第二十五條、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十七條第一款、第六十九條、第七十二條、第七十三條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二十四條之規(guī)定,判決如下:

一、維持東營市中級人民法院（2019）魯05刑初20號刑事判決中第一項對邱某的定罪量刑部分和對高某某、周靜的定罪和主刑部分，及第二、三項，即被告人邱某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑七年，犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人高某某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；被告人周靜犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年。對被告人邱某代東營美騰商貿(mào)有限公司繳納的走私違法所得人民幣六十三萬元，被告人高某某繳納的違法所得人民幣十五萬元予以沒收，上繳國庫?？垩旱募倜柏惖卢攦翦赜蜐嵞w液327瓶、假冒貝德瑪舒妍多效潔膚液77瓶由公安機關(guān)依法處理。

二、撤銷東營市中級人民法院（2019）魯05刑初20號刑事判決中對高某某、周靜的罰金刑部分，即判處高某某罰金人民幣三百二十九萬元，判處周靜罰金人民幣一百七十二萬元。

三、判處高某某罰金人民幣三十萬元，判處周靜罰金人民幣十五萬元。

本判決為終審判決。

審判長　　姜樹政

審判員　　謝　萍

審判員　　蔣海年

二〇二〇年六月二十八日

法官助理李巖

書記員張麗含