寧夏回族自治區(qū)高級人民法院

刑事裁定書

（2019）寧刑終64號

上訴人（原審被告人）余某某，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，不識字，無業(yè)，捕前住寧夏回族自治區(qū)同心縣。因涉嫌犯販賣毒品罪于2018年6月6日被刑事拘留，同年6月29日被執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于寧夏回族自治區(qū)石嘴山市看守所。

辯護人馮震，寧夏寧人律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）馬某某，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，小學文化，無業(yè)，捕前住寧夏回族自治區(qū)同心縣。因涉嫌犯販賣毒品罪于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于寧夏回族自治區(qū)石嘴山市看守所。

指定辯護人李芳，銀川市法律援助中心律師。

上訴人（原審被告人）蘇澤龍，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，小學文化，無業(yè)，捕前住寧夏回族自治區(qū)同心縣。因涉嫌犯販賣毒品罪于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于寧夏回族自治區(qū)石嘴山市看守所。

指定辯護人張華偉，北京德恒（銀川）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）馬亮，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，小學文化，工人，捕前住內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市烏達區(qū)。2008年9月13日因犯強奸罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市中級人民法院判處有期徒刑十年六個月，2014年12月27日刑滿釋放。因涉嫌犯販賣毒品罪于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于寧夏回族自治區(qū)石嘴山市看守所。

指定辯護人呂長青，寧夏寧銀律師事務(wù)所律師。

指定辯護人高潔，寧夏寧銀律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）許志偉，男，蒙古族，xxxx年xx月xx日出生，小學文化，無業(yè)，捕前住內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市烏達區(qū)。1998年因犯搶劫罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院判處有期徒刑五年；2007年12月14日因犯盜竊罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市烏達區(qū)人民法院判處有期徒刑五年，2014年3月26日因犯盜竊罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市烏達區(qū)人民法院判處有期徒刑二年六個月，并處罰金20000元，2016年1月2日刑滿釋放。因涉嫌犯販賣毒品罪于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于寧夏回族自治區(qū)石嘴山市看守所。

指定辯護人胡少遠，北京德恒（銀川）律師事務(wù)所律師。

2018年2月份的一天，被告人蘇澤龍在寧夏吳忠市同心縣韋州鎮(zhèn)鴛鴦湖附近，以每克500元的價格賣給李國鋒（另案處理）海洛因10克。

2018年4月14日，被告人蘇澤龍以每克470元的價格向被告人馬某某購買海洛因40克，后以每克500元的價格在寧夏吳忠市同心縣韋州鎮(zhèn)一加油站附近賣給李國鋒。

原審法院認為，被告人余某某、馬某某、蘇澤龍違反國家對毒品的管制，實施販賣毒品海洛因的行為，余某某販賣海洛因228.88克，馬某某販賣海洛因90.86克，蘇澤龍販賣海洛因81.17克，其行為均已構(gòu)成販賣毒品罪。被告人馬亮、許志偉違反國家對毒品的管制，為了吸食毒品，伙同他人購買毒品海洛因31.17克并運輸，數(shù)量較大，其行為均已構(gòu)成運輸毒品罪，公訴機關(guān)指控各被告人的犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，予以支持。被告人馬某某、蘇澤龍被抓獲后分別協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯，馬某某應當認定為有重大立功表現(xiàn)、蘇澤龍應當認定為有立功表現(xiàn)，公訴機關(guān)的相關(guān)意見予以支持。被告人馬亮、許志偉在運輸毒品的共同犯罪中，起輔助、次要作用，均系從犯，且均在刑罰執(zhí)行完畢五年以內(nèi)，再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，公訴機關(guān)的相關(guān)意見予以支持。公訴機關(guān)關(guān)于被告人蘇澤龍、馬亮、許志偉歸案后，均能如實供述，系坦白的意見予以支持。關(guān)于公訴機關(guān)認為被告人馬某某向被告人蘇澤龍販賣20克毒品的事實中，在前往交易地點途中被抓獲，已經(jīng)著手實施犯罪，因在公安機關(guān)的控制下不能得逞，系犯罪未遂的意見，經(jīng)查，被告人馬某某與被告人蘇澤龍多次進行毒品交易，馬某某向蘇澤龍販賣20克毒品海洛因時雙方已就毒品數(shù)量、價格、交易時間和地點達成一致，馬某某前往約定地點給蘇澤龍送毒品時販賣毒品行為已進入交易環(huán)節(jié)，毒品是否交付給蘇澤龍不影響對馬某某犯罪既遂的認定，該意見不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項，第三款，第二十五條第一款、第二十七條、第五十七條第一款、第六十五條第一款，第六十七條第三款、第六十八條之規(guī)定，作出判決：一、被告人余某某犯販賣毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)100000元；二、被告人馬某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十四年六個月，并處罰金80000元；三、被告人蘇澤龍犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年六個月，并處罰金70000元；四、被告人馬亮犯運輸毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金20000元；五、被告人許志偉犯運輸毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金20000元；六、公安機關(guān)從被告人余某某處扣押口袋秤1個（銀色型號EHA701）、華為藍色智能手機1部、大顯翻蓋手機一部、黃河農(nóng)村商業(yè)銀行銀行卡1張（卡號為×××）、中國農(nóng)業(yè)銀行卡1張（卡號為×××）；從被告人馬某某處扣押黑色jdodo手機1部、白色VIVO手機一部；從被告人蘇澤龍?zhí)幙垩喊咨玂PPO手機1部、從被告人馬亮處扣押黑色蘋果手機1部；從被告人許志偉處扣押金色華為honor手機1部，予以沒收。從被告人余某某處扣押的現(xiàn)金30182.5元，從蘇澤龍?zhí)幙垩旱默F(xiàn)金7301.10元，予以沒收，上繳國庫。

上訴人余某某提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見是：原判認定余某某犯販賣毒品罪證據(jù)不足，量刑畸重，應以非法持有毒品罪對其定罪處罰。

上訴人馬某某提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見是：原判認定馬某某向蘇澤龍販賣毒品40克的證據(jù)不足，涉案毒品未流入社會，危害性較小，對馬某某量刑過重、罰金過重，應從輕處罰。

上訴人蘇澤龍?zhí)岢龅纳显V理由及其辯護人提出的辯護意見是：原判認定蘇澤龍向李國鋒販賣毒品50克的事實不清、證據(jù)不足，蘇澤龍販賣毒品的數(shù)量應認定為31.17克，應當對其在十年以下量刑。

上訴人馬亮提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見是：原判認定馬亮犯運輸毒品罪定性不當，應認定為非法持有毒品罪，且認定涉案毒品的數(shù)量存疑，應在量刑時予以考慮。

上訴人許志偉提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見是：原判認定許志偉犯運輸毒品罪定性不當，量刑畸重，應以非法持有毒品罪對許志偉定罪處罰。

經(jīng)二審審理查明，原判認定上訴人余某某、馬某某、蘇澤龍犯販賣毒品罪、上訴人馬亮、許志偉犯運輸毒品罪的事實清楚，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：

1.受案登記表、立案決定書、指定管轄決定書、抓獲經(jīng)過、情況說明，證實：案件的來源、偵破過程及抓獲余某某、馬某某、蘇澤龍、馬亮、許志偉的經(jīng)過。

2.搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、毒品稱量筆錄及照片、發(fā)還清單，證實：偵查人員依法從余某某處扣押藍色華為手機一部、銀灰色翻蓋大顯手機一部、卡號為×××的農(nóng)業(yè)銀行銀行卡一張、卡號為×××的黃河農(nóng)商行銀行卡一張、現(xiàn)金30182.5元、電子口袋秤一個、余某某身份證一張、白色塊狀毒品疑似物二包，經(jīng)稱量共計凈重178.02克；從馬某某處扣押黑色jdodo小手機一部、白色vivoX5M手機一部、白色塊狀毒品疑似物一包，經(jīng)稱量凈重19.69克；從蘇澤龍?zhí)幙垩浩浔救松矸葑C一張、卡號為×××的農(nóng)業(yè)銀行儲蓄卡一張、OPPOR7Plus手機一部、現(xiàn)金729元；從王偉處扣押蒙C×××五菱之光面包車一輛（已由偵查機關(guān)發(fā)還車輛所有人王某某）、手機一部，白色塊狀毒品疑似物一包，經(jīng)稱量凈重31.17克；從馬亮處扣押黑色iphone7plus手機一部；從許志偉處扣押香檳金華為榮耀8手機一部。

3.提取筆錄、毒品取樣筆錄及照片，證實：偵查人員依法對涉案毒品疑似物進行提取、封裝并隨機取樣，對毒品疑似物包裝袋進行提取。

4.寧夏回族自治區(qū)公安廳物證鑒定中心寧公物鑒字[2018]179號、225號理化檢驗鑒定報告、鑒定機構(gòu)及鑒定人資格證書、鑒定意見通知書，證實：經(jīng)檢驗，從余某某處查獲的兩包毒品疑似物、從馬某某處查獲的毒品疑似物、從王偉處查獲的毒品疑似物中均檢出海洛因成分，上述鑒定意見已分別告知余某某、馬某某、蘇澤龍、馬亮、許志偉。

5.采血筆錄、石嘴山市公安局物證鑒定所石公（物）鑒（DNA）字[2018]205號法庭科學DNA檢驗鑒定書、鑒定機構(gòu)及鑒定人資格證書、鑒定意見通知書，證實：從余某某處查獲的毒品疑似物包裝袋（帶拉鏈紅色布袋）提手處剪取物經(jīng)檢驗獲得混合基因分型，該混合分型包含余某某、馬某1的基因分型，該鑒定意見已告知余某某。

6.車輛出入信息、通行費票據(jù)，證實：馬亮、許志偉等人駕乘蒙C×××五菱之光面包車從內(nèi)蒙古烏海市到寧夏同心縣的行駛軌跡。

7.通話記錄，證實：余某某使用的13239535×××、18295535×××、14760536×××手機號碼、馬某某使用的15121939×××、18295638×××手機號碼、蘇澤龍使用的13895050×××、王偉使用的15104731×××手機號碼、李國鋒使用的多個手機號碼通話的情況。

8.微信注冊資料、聊天記錄、交易記錄及轉(zhuǎn)賬明細，證實：余某某、馬某某、蘇澤龍、許志偉、馬亮及王偉的微信注冊賬戶信息；蘇澤龍2018年5月2日收到馬亮轉(zhuǎn)賬4200元，5月2日20時21分給馬某某轉(zhuǎn)賬4000元，21時41分給馬某某發(fā)微信紅包100元。馬某某2018年5月2日收到蘇澤龍轉(zhuǎn)賬4000元、微信紅包100元，當日20時36分給余某某轉(zhuǎn)賬2800元；馬亮2018年5月2日12時55分收到王偉轉(zhuǎn)賬5200元，12時57分收到王偉微信紅包200元，12時57分收到許志偉微信紅包200元，12時44分支付租車費600元，19時20分收到曹樹艷轉(zhuǎn)賬4200元，20時01分給蘇澤龍轉(zhuǎn)賬4200元；許志偉2018年5月2日12時51分給王偉轉(zhuǎn)賬200元；蘇澤龍2018年4月14日23時16分收到李國鋒轉(zhuǎn)賬7000元，23時47分蘇澤龍轉(zhuǎn)給馬某某7000元。

9.銀行卡賬戶交易明細，證實：余某某尾號為×××的黃河農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶、尾號為×××的中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶2018年1月至6月的交易情況及賬戶余額；馬亮尾號為×××的牡丹靈通卡賬戶2018年5月2日三次通過微信零錢提現(xiàn)共計10394.61元，兩次通過ATM機取款共9800元，余額79.73元；李國鋒賬戶2018年2月份有存款5000元的記錄，同年4月15日該賬戶存入5800元。

10.證人馬某1的證言，證實：其和余某某是情人關(guān)系，不知道余某某吸食毒品。2018年5月4日中午1點多，余某某到其家，下午4點左右，公安人員從其家廚房米袋子中發(fā)現(xiàn)毒品海洛因。其不知道毒品是誰的，也不知道裝毒品的紅色包裝袋是不是自家的。有個叫默撒的小伙子找過余某某二次，一次是2018年5月3日晚上8點左右，一次是20多天前晚上，其不知道默撒找余某某干什么。其家里沒有現(xiàn)金。

11.證人馬某2的證言，證實：馬某某是其兒子，其之前有一輛銀灰色的五菱客貨車，車牌號已記不清，現(xiàn)已將該車賣給了一個外地人。2018年5月3日馬某某問其借車，說是去送工人，其不知道馬某某是去賣毒品。

12.證人馬某3的證言，證實：其和馬某某是夫妻關(guān)系，余某某是其老公的表哥。2018年5月3日以前其家里沒有蓋新房，在馬某某被抓以后，因為危房改造，家里才蓋了房。

13.證人蘇某1的證言，證實：其系蘇澤龍的母親，2018年5月7日，其從大武口區(qū)公安分局禁毒大隊領(lǐng)取了蘇澤龍的一張身份證、一張農(nóng)業(yè)銀行卡（×××）、現(xiàn)金729元。其于2018年5月15日從蘇澤龍的銀行卡中分四筆共計取走6500元。2018年5月22日消費了20元，卡內(nèi)余額2.3元，后其將卡丟棄。2019年6月16日其向大武口區(qū)公安分局將上述款項全部退回共計7301.1元。

14.證人蘇某2的證言，證實：蘇澤龍是其兒子，其2014年請馬某某給蘇澤龍的婚房裝修過，約定工錢是18000元左右，都是其出的錢，2017年的時候已經(jīng)給馬某某還清。其沒告訴蘇澤龍裝修花了多少錢。

15.證人王某某的證言，證實：其系王偉的姐夫，2018年5月2日中午，馬亮借其所有的一輛銀灰色五菱之光面包車和王偉出去，說是用一下午，沒有說去哪和干什么。

16.證人曹樹艷的證言，證實：2018年5月2日，王偉告訴其要去寧夏同心縣買毒品海洛因，其說要6克，馬亮開了一輛銀色的五菱之光面包車拉著其和王偉、許志偉前往寧夏同心縣，馬亮先到銀行取了錢。在路上，王偉給一個叫“眼睛”的弟弟打電話說要30克海洛因，后到同心縣韋州一個清真寺，王偉讓其先下車，其用手機微信給馬亮轉(zhuǎn)賬4200元，大概晚上8點半，馬亮他們開車接上其返回內(nèi)蒙古烏海市烏達區(qū)，其看到王偉手上拿著塑料袋包裝的海洛因，途經(jīng)寧夏石嘴山惠農(nóng)段的時候被公安機關(guān)抓獲。

17.證人王偉的證言及辨認筆錄，證實：2018年5月2日早晨其電話聯(lián)系寧夏同心縣韋州鎮(zhèn)的蘇澤龍要買30克毒品海洛因，其和馬亮、許志偉、曹樹艷一起去韋州鎮(zhèn)買毒品。馬亮和曹樹艷說各要6克海洛因，許志偉說要2克海洛因，到韋州鎮(zhèn)后曹樹艷先下了車，其和馬亮、許志偉一起開車到西邊的清真寺見蘇澤龍，蘇澤龍上車將一包用白色塑料袋包裝的毒品海洛因給其，其給蘇澤龍15000多元現(xiàn)金，讓馬亮微信轉(zhuǎn)賬給蘇澤龍4200元。幾人接上曹樹艷返回內(nèi)蒙，走到濱河大道惠農(nóng)段的時候被公安機關(guān)抓獲了。馬亮開的車是王偉借其姐夫王學常的，是一輛五菱之光小面包車。其使用的手機號碼是15104731×××。經(jīng)辨認，王偉辨認出蘇澤龍就是向其出售毒品的人。

18.證人蘇某3的證言，證實：2018年過年開始，其從李國鋒處多次購買毒品，2018年過年的時候，購買了20克毒品海洛因，給李國鋒的銀行卡打了10200元，剩余3800元給的現(xiàn)金。第二次是過了10天，買了10克毒品，給李國鋒的銀行卡打了5000元錢，交易毒品給了2000元現(xiàn)金。還有一次是購買了40克毒品，給李國鋒的銀行卡打了5800元，交易毒品時給了部分現(xiàn)金，尚欠8000元沒給。

19.證人李國鋒的證言，證實：2018年2月的一天，蘇某3向其購買10克海洛因，以一克700元的價格在銀川東高速出口進行交易，蘇某3將5000元打入其工商銀行賬戶，給其2000元現(xiàn)金，這個毒品系其從蘇澤龍?zhí)庂徺I。其使用13619552×××等多個電話號碼。

20.被告人余某某的供述、辯解及辨認筆錄，供稱：其和馬某1是情人關(guān)系，和馬某某是姑舅兄弟關(guān)系。其在馬某1中被抓獲時，偵查人員從馬某1家搜出的毒品海洛因和電子秤是馬某某的。2018年4月份的一天，馬某某說自己家蓋房子人多，不方便存放，讓其幫忙放到家里，其分別將海洛因放在廚房米袋子里和客廳茶幾下，放在茶幾下的海洛因是用紅色布袋子裝著。2018年5月3日下午馬某某來取走20克。2018年5月2日，馬某某微信給其轉(zhuǎn)賬2800元，是之前馬某某說有朋友賣冰毒，其給馬某某2800元現(xiàn)金讓給其買冰毒，沒有買上，就通過微信轉(zhuǎn)賬給其還的。偵查人員在其家中搜到的29500元是馬某1賣掉制面包磚機器的錢，從其身上搜到的600元錢是其賣廢鐵掙的錢。其使用的手機號碼是13239535×××、18295535×××、14760536×××。余某某辨認出馬某某。

21.被告人馬某某的供述、辯解及辨認筆錄，供稱：2018年5月2日下午，蘇澤龍電話聯(lián)系其購買30克毒品海洛因，其到余某某家以450元每克的價格購買30克海洛因后，在韋州鎮(zhèn)清真寺西寺附近的路邊以每克470元的價格將海洛因賣給蘇澤龍，蘇澤龍付給其10000元現(xiàn)金、微信轉(zhuǎn)賬4000元，其隨后給余某某付了10000元現(xiàn)金、微信轉(zhuǎn)賬2800元，還欠700元。5月3日下午，蘇澤龍再次電話聯(lián)系其要購買20克毒品海洛因，其到余某某家購買20克海洛因后，開車到韋州鎮(zhèn)清真寺大寺后面大塔附近準備將毒品交給蘇澤龍時，被公安機關(guān)當場抓獲。其沒有讓余某某為其保存過毒品，被抓以前，其家里沒有新建房子或翻修房子。馬某某的經(jīng)名叫默撒，微信昵稱是“×××”。其給蘇澤龍送毒品時所開的五菱小客貨車是向其父親馬相貴借的，說辦點事，具體車牌號想不起來了。其使用的手機號碼是15121939×××、18295638×××。馬某某辨認出余某某就是向其出售毒品的人，蘇澤龍就是向其購買毒品的人。

22.被告人蘇澤龍的供述、辯解及辨認筆錄，供稱：2018年5月2日下午，王偉電話聯(lián)系其要購買30克毒品海洛因，其電話聯(lián)系馬某某以1克470元的價格買30克毒品海洛因。當天晚上7點，其在馬某某家附近從馬某某處拿到毒品，并將毒品送到韋州鎮(zhèn)北郊清真寺門口交給王偉。王偉一行三人開的五菱宏光面包車，王偉坐在第二排，副駕駛上一個男的叫其上車，王偉讓副駕駛上男的把錢先給其，這個男的遞給其15800元現(xiàn)金，其當時沒有點錢，開車的一個男司機用自己的手機通過微信給其轉(zhuǎn)賬4200元。王偉在車上說還欠其1300元拿貨的錢，回去發(fā)微信紅包。其返回到馬某某家巷子口，給馬某某付了10200元現(xiàn)金，又用微信轉(zhuǎn)賬4000元，一共付給馬某某14200元。5月3日下午4時許，其被公安機關(guān)抓獲后，告訴偵查人員其上線是馬某某，再次電話聯(lián)系馬某某要購買20克毒品海洛因，馬某某開車到韋州鎮(zhèn)清真寺大寺后面大塔附近準備將毒品交給其時，其向公安機關(guān)指認了馬某某，馬某某被當場抓獲。其從2018年2月開始，多次從馬某某處購買毒品，其中部分賣給了其妻哥李國鋒。2月份在同心縣韋州鎮(zhèn)鴛鴦湖附近，以每克500元的價格賣給李國鋒一次。2018年4月14日，李國鋒提出向其購買40克毒品海洛因，后其聯(lián)系馬某某買了40克毒品賣給李國鋒，李國鋒將購買毒品的錢，一部分給其現(xiàn)金，一部分通過微信轉(zhuǎn)賬給其7000元，后其從現(xiàn)金中抽取800元自己留下，將剩余的現(xiàn)金交給馬某某，并通過微信將7000元直接轉(zhuǎn)給馬某某。其使用的電話號碼是13895050×××、13895234×××。蘇澤龍辨認出馬某某就是向其出售毒品的人，李國鋒是向其購買毒品的人。

23.被告人馬亮的供述、辯解及辨認筆錄，供稱：2018年5月2日上午，許志偉電話聯(lián)系其一起到王偉家，王偉和許志偉問其要多少海洛因，其說要拿6克，王偉和許志偉說用微信把錢轉(zhuǎn)給其，讓其再用自己的銀行卡取現(xiàn)金。許志偉給其轉(zhuǎn)了200元，王偉轉(zhuǎn)了5200元，王偉還拿出來4500元現(xiàn)金，許志偉也給其1000多元現(xiàn)金。后王偉讓其到一家搟面皮店去找一個女的開車，其用微信付了600元車費。其開著這輛小面包車拉著王偉和許志偉、曹樹艷到了寧夏同心縣韋州之后，王偉在一個清真寺門口和一個騎摩托車的人見面，這個人上了面包車和王偉在車后排交易，王偉讓其把15000多元錢拿出來由許志偉數(shù)了數(shù)，王偉又讓其給這個人微信轉(zhuǎn)了4200元。后王偉說讓其開車往回返，吃完飯由許志偉開車，走到濱河大道快到石嘴山的時候就被公安機關(guān)抓了。馬亮辨認出曹樹艷是和其一同去同心買毒品的人。

24.被告人許志偉的供述、辯解及辨認筆錄，供稱：2018年5月2日，王偉提出到寧夏同心縣買毒品，其說要2克拿出1400元，又微信轉(zhuǎn)給王偉200元，王偉又拿出一些錢給了馬亮，從王偉家出來馬亮到一家銀行取了錢，后由馬亮開一輛灰色的面包車拉著其和王偉、曹樹艷到了寧夏同心，過了一會來了一個小伙子上車和王偉說話，其就下車了，等其回來那個人就走了，幾人開車回烏海，走到平羅的時候被警察抓住了。許志偉辨認出曹樹艷是和其一同去同心買毒品的人。

25.現(xiàn)場檢測報告書，證實：經(jīng)現(xiàn)場檢測，余某某的檢測樣本結(jié)果呈嗎啡、甲基苯丙胺陽性，馬某某的檢測樣本結(jié)果呈嗎啡陽性，蘇澤龍、許志偉、馬亮的檢測樣本結(jié)果均呈陰性。

26.（2014）烏達刑初字第00034號刑事判決書、（2008）烏中法刑初字第6號刑事判決書、釋放證明，證實：許志偉1998年因犯搶劫罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院判處有期徒刑五年；2007年12月14日因犯盜竊罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市烏達區(qū)人民法院判處有期徒刑五年；2014年3月26日因犯盜竊罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市烏達區(qū)人民法院判處有期徒刑二年六個月，并處罰金20000元，2016年1月2日刑滿釋放。馬亮2008年9月13日因犯強奸罪被內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市中級人民法院判處有期徒刑十年六個月，2014年12月27日刑滿釋放。

27.戶籍信息5份，證實：余某某、馬某某、蘇澤龍、馬亮、許志偉犯罪時均已達到刑事責任年齡。

28.視聽資料19張，證實：偵查機關(guān)訊問、取證過程中進行了同步錄音錄像。

二審當庭檢察機關(guān)出示以下證據(jù)：

1.寧夏回族自治區(qū)石嘴山市公安局石公（技偵）決技字[2019]180號、185號采取技術(shù)偵查措施決定書，證實：公安機關(guān)依法對本案相關(guān)涉案電話號碼持機人采取技術(shù)偵查措施。

2.石禁毒工作領(lǐng)導小組辦公室2018012號、2018013號毒品收據(jù)，證實：查獲的涉案毒品已全部上交。

3.工作說明、詢問筆錄，證實：蘇澤龍配合公安機關(guān)抓獲同案犯馬某某，馬某某配合公安機關(guān)抓獲同案犯余某某。

二審還庭外核實了技偵資料轉(zhuǎn)化的文字材料，證實：2018年4月14日蘇澤龍從馬某某處購買40克毒品海洛因并向李國鋒出售。

上述證據(jù)來源合法，除上訴人余某某關(guān)于從其家中查獲的毒品系馬某某所有，其未販賣毒品的供述、上訴人馬某某關(guān)于其未向蘇澤龍販賣40克毒品的供述與查明的事實不符，不予采信外，其他證據(jù)內(nèi)容客觀真實，相互關(guān)聯(lián)印證，屬有效證據(jù)，本院予以確認。

關(guān)于上訴人余某某及其辯護人所提原判認定余某某犯販賣毒品罪證據(jù)不足，量刑畸重，應以非法持有毒品罪對其定罪處罰的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，余某某先后二次向馬某某出售毒品海洛因共計50.86克的事實，有同案上訴人馬某某的供述、通話記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實，原判認定上訴人余某某構(gòu)成販賣毒品罪正確；余某某為牟取非法利益販賣毒品，從其住處查獲的178.02克毒品海洛因包裝袋上檢出其DNA分型，原判將從余某某住處查獲的毒品海洛因計入其販賣毒品的數(shù)量并無不當。上訴人余某某所提上訴理由及其辯護人所提辯護意見不能成立。

關(guān)于上訴人馬某某及其辯護人所提原判認定馬某某向蘇澤龍販賣毒品40克的證據(jù)不足，涉案毒品未流入社會，危害性較小，對馬某某量刑過重、罰金過重，應從輕處罰的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，馬某某向蘇澤龍販賣40克毒品海洛因的事實，有同案上訴人蘇澤龍的供述、李國鋒的證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄、通話記錄、技偵資料轉(zhuǎn)化的文字材料等證據(jù)證明，足以認定；馬某某歸案后配合公安機關(guān)抓獲同案犯余某某，原判認定其構(gòu)成重大立功，已綜合考慮犯罪情節(jié)對其減輕處罰，量刑適當。上訴人馬某某所提上訴理由及其辯護人所提辯護意見不能成立。

關(guān)于上訴人蘇澤龍及其辯護人所提原判認定蘇澤龍向李國鋒販賣毒品50克的事實不清、證據(jù)不足，蘇澤龍販賣毒品的數(shù)量應認定為31.17克，應當對其在十年以下量刑的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，蘇澤龍向李國鋒先后二次出售毒品共計50克的事實，有李國鋒相關(guān)證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄、通話記錄等證據(jù)證實，蘇澤龍對上述事實亦有供認，原判因此認定其構(gòu)成坦白，并綜合考慮其具有的立功等情節(jié)對其量刑適當。上訴人蘇澤龍所提上訴理由及其辯護人所提辯護意見不能成立。

關(guān)于上訴人馬亮、許志偉及其辯護人所提原判認定馬亮、許志偉犯運輸毒品罪定性不當，應認定為非法持有毒品罪的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，馬亮、許志偉伙同他人共同購買毒品31.17克，并在從寧夏運回內(nèi)蒙古途中被抓獲，原判認定二上訴人的行為構(gòu)成運輸毒品罪正確。

關(guān)于上訴人馬亮及其辯護人所提認定涉案毒品的數(shù)量存疑，應在量刑時予以考慮的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，原判以實際查獲的毒品數(shù)量對馬亮量刑并無不當。

綜上，上訴人馬亮、許志偉所提上訴理由及其辯護人所提辯護意見不能成立。

本裁定為終審裁定。

審判長?? 趙麗萍

審判員?? 王　靜

審判員?? 楊　峰

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二〇二〇年一月二十日

書記員?? 陳欣怡

附：本案適用的法律條文

《中華人民共和國刑法》

第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。

走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：

（一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；

（二）走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子；

（三）武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴重的；

（五）參與有組織的國際販毒活動的。

走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。

走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。

對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。

第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

第五十七條對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權(quán)利終身。

在死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑或者無期徒刑減為有期徒刑的時候，應當把附加剝奪政治權(quán)利的期限改為三年以上十年以下。

第六十五條被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。

前款規(guī)定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。

第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

第六十八條犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第二百三十六條第一款第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：

（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

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