上海市高級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2019）滬刑終54號
原公訴機關(guān)上海市人民檢察院第二分院。
上訴人（原審被告人）吳國雄，男，曾因犯合同詐騙罪于2000年12月被判處無期徒刑，2014年2月25日被假釋，2015年7月21日假釋考驗期滿。因涉嫌犯合同詐騙罪于2017年10月12日被刑事拘留，2018年1月2日被逮捕。
辯護人房建亮，北京市中聞（上海）律師事務(wù)所律師。
上海市第二中級人民法院審理上海市人民檢察院第二分院指控被告人吳國雄犯合同詐騙罪一案，于二○一九年三月十二日作出（2018）滬02刑初77號刑事判決。原審被告人吳國雄不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于同年6月6日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院指派檢察員王某某出庭履行職務(wù)。上訴人吳國雄及其辯護人房建亮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2016年2月，被告人吳國雄通過認繳出資的方式設(shè)立并實際控制涵青谷雄公司。涵青谷雄公司實際并無運營資金，亦不具備履約和償債能力，至案發(fā)未開展過正常的經(jīng)營活動。
2016年3月起，吳國雄以打折銷售充值卡并給予返利為誘餌，隱瞞實際系原價購買、個人有犯罪前科、大量外債等真相，通過李某與被害單位上海云動電子商務(wù)有限公司及下屬單位（下稱被害單位）簽訂加油卡代銷協(xié)議、合同，并冒用公司財務(wù)“徐老師”的名義與被害單位進行貨款和充值卡的溝通、交接，采用先收取被害單位押金以及全額購卡資金，再以“高進低出”的虧本經(jīng)營方式，或者直接交付未激活的空卡等方式騙取資金。截止2017年8月，被害單位實際支付人民幣48億余元（以下幣種均同），實際收取油卡和電話卡面值為47億余元，差額金額為8,965萬余元。上述所騙資金實際被吳國雄用于個人提現(xiàn)花用，購買位于本市松江區(qū)泗陳公路XXXX弄XXX號價值1,200萬元的別墅，公司運營消耗等。吳國雄于2017年8月逃逸，后于同年10月12日被公安機關(guān)抓獲。
原判認定上述事實的證據(jù)有，工商登記資料、協(xié)議、相關(guān)購卡統(tǒng)計和說明、借條、銀行明細、房地產(chǎn)買賣合同等書證、物證，微信、郵件及短信截圖，證人李某等人的證言及相關(guān)辨認筆錄，司法鑒定意見，受案登記表、立案決定書、案發(fā)經(jīng)過、查封、扣押、凍結(jié)清單、刑事判決書、刑事裁定書等。
原判認為，被告人吳國雄以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于其系累犯，依法應(yīng)當從重處罰。原判據(jù)此依照《
中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第六十五條、第五十七條、第五十九條及第六十四條之規(guī)定，以合同詐騙罪判處被告人吳國雄無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；被告人的違法所得依法予以追繳，不足部分責(zé)令退賠。
上訴人吳國雄及其辯護人提出，本案實體和程序方面均存在問題，應(yīng)宣告吳國雄無罪。一是關(guān)于實體方面：1.李某負責(zé)涵青谷雄公司的經(jīng)營，并負責(zé)與被害單位簽訂合同，王某某負責(zé)購買充值卡，吳國雄雖是該司大股東，但不是實際控制人，沒有參與經(jīng)營，對公司情況不知情；吳國雄沒有舉債，也沒有逃匿，主觀上沒有非法占有的目的，客觀上沒有實施騙取他人錢款的行為，不構(gòu)成犯罪。2.涵青谷雄公司是向被害單位捆綁出售加油卡和易捷超市打折商品，雖然油卡是虧損經(jīng)營，但打折商品是有盈利的，且公司運營中出現(xiàn)舉債、支出運營成本屬于正?，F(xiàn)象，不能說明該司有非法占有目的。3.本案被害單位可能存在故意少提供收貨單導(dǎo)致少計算實際到貨金額的情況；涵青谷雄公司還存在轉(zhuǎn)賬給其他公司代替支付購買加油卡的情況；偵查機關(guān)未查清8,900余萬元損失的去向，因此，原判認定的詐騙金額虛高。二是關(guān)于程序方面：虹口公安分局管轄本案、使用技偵手段對吳國雄實施抓捕、為借時間對吳國雄進行精神病鑒定、委托個人進行司法審計均不符合規(guī)定。
上海市人民檢察院認為，原判認定被告人吳國雄合同詐騙犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，建議本院駁回上訴，維持原判。
本院審理查明的事實和證據(jù)與原判相同。
根據(jù)審理查明的事實和證據(jù)，本院對各方意見綜合評判如下：
一、關(guān)于原判認定吳國雄合同詐騙罪是否成立的問題
經(jīng)查：1.涵青谷雄公司的工商資料證實，吳國雄出資比例為55%，屬于占比最高的股東；另三名股東中該司法定代表人證人李某的證言稱，該司由吳國雄控制；其他兩名股東證人任某某、殷某某出具的情況說明證實，吳國雄承諾單獨出資并完全獨立經(jīng)營，任某某和殷某某不參與經(jīng)營，對公司情況不知情；證人李某及財務(wù)徐某某、吳國雄的司機王某某的證言還證實，公司員工招聘、工資發(fā)放、辦公地點租賃、對財務(wù)領(lǐng)導(dǎo)等均由吳國雄一人負責(zé)；被害單位實際控制人劉某某指證吳國雄為涵青谷雄公司實際控制人。這些證據(jù)相互印證，證實吳國雄就是涵青谷雄公司的實際控制人。吳國雄及其辯護人關(guān)于吳非該司實際控制人的意見不能成立。
2.證人李某、徐某某、王某某、被害單位實際控制人劉某某、財務(wù)楊某某的證言及李某與吳國雄的微信聊天記錄證實，吳國雄向涵青谷雄公司員工及被害單位宣稱，其認識中石化及相關(guān)渠道領(lǐng)導(dǎo)，在原價購進充值卡的基礎(chǔ)上達到一定銷量即可在下月獲得以充值卡形式給予的返利，或可直接購買折扣充值卡，公司可以開展銷售業(yè)務(wù)賺取利潤，其讓李某以法定代表人身份與被害單位簽訂銷售充值卡的協(xié)議、合同，前期由李某、2016年11月后由吳自己以公司財務(wù)“徐老師”名義負責(zé)與被害單位進行貨款和充值卡的溝通、交接，收取被害單位押金以及全額購卡資金，吳后期在收取被害單位支付的1,470萬元貨款后，將未充值的空卡交付被害單位，在被害單位發(fā)現(xiàn)這批卡不能使用時，吳國雄對李某及被害單位稱是由于中石化內(nèi)部電腦系統(tǒng)原因?qū)е驴ń圆荒苁褂?；證人王某某及上海、昆山中石化充值卡網(wǎng)點負責(zé)人徐某某、莫某某的證言證實，王某某受吳國雄指示至上述網(wǎng)點以原價購買充值卡；出售電話充值卡卡密給吳國雄的證人王某的證言以及吳國雄以涵青谷雄公司財務(wù)“徐老師”的名義與被害單位楊某某關(guān)于充值卡貨款、返點等事項的微信聊天記錄、合同等書證證實，吳國雄明知上述業(yè)務(wù)模式，并以該司財務(wù)“徐老師”的名義與被害單位聯(lián)系業(yè)務(wù)；李某的證言還證實，吳國雄以其曾經(jīng)坐過牢、用真名對外聯(lián)系業(yè)務(wù)不妥為由，對其稱以“徐老師”名義與被害單位聯(lián)系；吳國雄到案后多次供稱，其不認識中石化領(lǐng)導(dǎo)，也沒有渠道購買折扣充值卡。這些證據(jù)亦相互印證，證實吳國雄作為涵青谷雄公司的實際控制人，在該司與被害單位簽訂、履行銷售充值卡合同過程中，實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺詐行為，其采取了“高進低出”虧本經(jīng)營或者直接交付未充值的空卡等方式騙取資金。至于吳國雄及其辯護人所提涵青谷雄公司向被害單位是捆綁出售加油卡和易捷超市打折商品的意見，未得到上述證言及書證的證實，也未能提供相關(guān)證據(jù)佐證，不能成立。
3.證人李某、王某某、徐某某、借款給吳國雄的徐某、朱某的證言以及相關(guān)書證證實，涵青谷雄公司并無實際資金投入，且運營成本很高，吳國雄涉案期間又大量舉債；被害單位劉某某、楊某某等人證言以及微信聊天記錄證實，吳國雄收取被害單位購卡款后，于2017年8月無法繼續(xù)給付充值卡，遂選擇逃逸，被害人無法通過正常聯(lián)系方式找到吳國雄。而審計報告以及相關(guān)證人證言則進一步證實，吳國雄將騙得錢款用于巨額提現(xiàn)，替李某購買貴重首飾、租賃豪車及購買本市松江區(qū)泗陳公路XXXX弄XXX號價值1,200萬元別墅等消耗性用途。這些證據(jù)亦相互印證，證實吳國雄采取“高進低出”的運營方式，并在此基礎(chǔ)上高利借款，支付租用高檔辦公場地、豪車、司機工資等高運作成本，這種運作模式不可能產(chǎn)生收益。因此，吳國雄對于公司在這種運作模式下會造成資不抵債、無法履約，是心知肚明，且其未將被害單位交付的貨款，依照合同約定全部用于購買充值卡，存在肆意揮霍資金、卷款逃逸的情況。
綜上，吳國雄明知沒有實際履約能力，在獲取被害單位押金及購卡資金后，以“高進低出”方式，部分履行合同，誘使被害單位繼續(xù)簽訂和履行合同，期間還肆意揮霍騙得的資金，之后在無力維系的情況下逃匿，表明其主觀上具有非法占有被害單位資金的目的，客觀上實施了騙取被害單位錢財?shù)男袨?，?gòu)成合同詐騙罪。涵青谷雄公司成立后以實施犯罪為主要經(jīng)營活動，對吳國雄應(yīng)以個人犯罪論處。
二、關(guān)于原判認定的犯罪數(shù)額是否正確的問題
經(jīng)查：1.原判認定的犯罪數(shù)額系依據(jù)被害單位實際支付的貨款，減去涵青谷雄公司實際交付給被害單位的油卡到貨金額得出的差額；被害單位實際支付貨款的認定依據(jù)是被害單位銀行流水和油卡付款憑證；被害單位收到涵青谷雄公司油卡的實際到貨金額的認定依據(jù)是涵青谷雄公司提供的油卡出貨憑證；上述書證材料分別由涵青谷雄公司的王某某、李某以及被害單位的財務(wù)人員向公安機關(guān)提供，并經(jīng)過王某某、李某和劉某某、楊某某雙方的核對、確認。吳國雄及辯護人所提被害單位故意少提供收貨單造成少收油卡的意見不能成立。
2.本案中不論涵青谷雄公司支付給中石化的油卡款是通過自己公司賬戶還是其控制的其他公司賬戶，到中石化網(wǎng)點購買這些加油卡并將卡送貨到被害單位的都是涵青谷雄公司的王某某，被害單位收貨后在涵青谷雄公司的出貨單上簽收，審計被害單位實際收到油卡金額的依據(jù)就是涵青谷雄公司的出貨憑證。故涵青谷雄公司不會少提供出貨單使審計得出被害單位少收油卡的結(jié)果，更何況，吳國雄也反復(fù)強調(diào)，李某和被害單位的楊某某每天都會核對貨款金額，說明雙方對于實際支付的貨款和實際收到的油卡是非常清楚的，經(jīng)過雙方核對確認的上述審計書證材料及審計結(jié)果，也是客觀真實的。吳國雄及其辯護人所提涵青谷雄公司有通過其他公司代替支付購買油卡、審計未將這部分金額從損失數(shù)額中扣除的意見亦不能成立。
此外，本案詐騙金額系根據(jù)吳國雄騙取被害單位的貨款與實際交付被害單位的充值卡金額兩者之間的差額計算得出，至于贓款的去向是否查清并不影響詐騙金額的認定；贓款的去向是吳國雄應(yīng)當如實供述的事實，但吳國雄拒不供認贓款去向，反映出其認罪悔罪態(tài)度差。吳國雄及其辯護人所提贓款去向未查清影響詐騙數(shù)額認定的意見也不能成立。
三、關(guān)于本案程序方面是否存在問題
經(jīng)查：虹口公安分局因本案犯罪結(jié)果地在被害單位經(jīng)營地虹口區(qū)而對本案進行管轄、在本案立案后對吳國雄決定刑事拘留并于追逃期間采取技偵手段對吳國雄實施抓捕、因吳國雄精神狀態(tài)可疑而對其進行精神病鑒定，均符合刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，于法有據(jù)。此外，本案司法審計機構(gòu)及審計人員均具有司法審計的鑒定資質(zhì)，鑒定結(jié)論也得到該機構(gòu)蓋章確定，鑒定程序亦符合相關(guān)法律規(guī)定。吳國雄及其辯護人所提本案程序方面存在問題的意見亦不能成立。
綜上所述，本院確認，原判認定上訴人吳國雄合同詐騙犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。上海市人民檢察院建議本院駁回上訴，維持原判的意見正確，應(yīng)予支持。上訴人吳國雄的上訴理由及其辯護人的辯護意見不能成立，本院不予采納。據(jù)此，依照《
中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 吳志梅
審判員 潘庸魯
審判員 金 俊
二〇一九年六月二十五日
書記員 汪 敏
附：相關(guān)法律條文
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧?yīng)當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
……
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