上訴人（原審原告）：重慶當代力帆足球俱樂部有限公司，住所地重慶市江**洋河北路**（洋河體育中心），統(tǒng)一社會信用代碼91500105756238895X。

法定代表人：蔣立章，該公司董事長。

委托訴訟代理人：顏源，北京大成（重慶）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：唐玲，北京大成（重慶）律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶廣電影視傳媒有限責任公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)渝州路**，統(tǒng)一社會信用代碼915001073556289056。

法定代表人：趙琦，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王學勇，重慶靜昇律師事務所律師。

上訴人重慶當代力帆足球俱樂部有限公司（以下簡稱力帆俱樂部）因與被上訴人重慶廣電影視傳媒有限責任公司（以下簡稱廣電公司）廣告合同糾紛一案，不服重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2019）渝0107民初17000號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月13日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

力帆俱樂部上訴請求：1.撤銷原判，依法改判支持力帆俱樂部的訴訟請求；2.本案一審、二審訴訟費用由廣電公司承擔。事實和理由：一、一審判決未查明本案關鍵事實。本案系廣告合同糾紛，根據(jù)合同約定，力帆俱樂部的主要義務是支付價款，廣電公司的主要義務是制作節(jié)目并發(fā)布廣告。在合同中，約定的合同期限是從2017年11月1日到2018年10月31日，結合合同其他條款如“節(jié)目100期，周三、周四播、合同簽約時間在合同期限之前接近2個月即2017年9月7日以預留節(jié)目制作時間”等因素，可以推斷此合同期限就是節(jié)目播出期限，故在此時間之前，廣電公司應該完成相關節(jié)目的制作。然而，根據(jù)一審查明的內容可知，雙方簽訂合同后廣電公司并未履行節(jié)目制作的義務，僅有的幾場與節(jié)目制作相關的選秀活動也是由力帆俱樂部自行組織并支付費用，因此力帆俱樂部在已經支付履約保證金并發(fā)現(xiàn)節(jié)目無法正常播出的情況下，意識到廣電公司仍然沒有實際履約的行為也無法正常履約，力帆俱樂部不敢正常支付合同約定的后續(xù)費用，力帆俱樂部享有抗辯權。如果無法認定前述“合同期限”是節(jié)目播出期限，那么一審應當查明廣電公司應當履行合同義務的時間以及其實際履行合同義務的時間，如節(jié)目的策劃、制作、電視欄目的預告、排期等，否則無法認定力帆俱樂部是否享有合法的抗辯權。本案中雙方在履行期間內未能就案涉節(jié)目的制作、廣告的發(fā)布達成一致意見，導致雙方未能繼續(xù)履行合同，并非力帆俱樂部違反先履行義務。二、一審判決適用法律錯誤。1.一審判決錯誤適用定金罰則，將“履約保證金”認定為定金。案涉合同中關于“履約保證金”的約定，前后矛盾，約定不明。雖然在合同中有“履約保證金”按照定金規(guī)定執(zhí)行的表述，但該履約保證金卻并非定金性質。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十條第六款規(guī)定，如果廣電公司過錯導致合同無法繼續(xù)履行而提前終止或解除的，廣電公司只是退還收取的履約保證金而非雙倍返還履約保證金。根據(jù)定金罰則，如果收取定金一方違約，應當雙倍返還定金。顯然，案涉履約保證金并不能適用定金罰則。2.既然履約保證金不具備定金的性質，即使力帆俱樂部有違約的行為，也應當根據(jù)廣電公司實際的損失進行調整，一審法院適用《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規(guī)定，認為力帆俱樂部因逾期付款違約構成廣電公司可以全部沒收履約保證金的條件，屬于法律適用錯誤。3.一審判決錯誤認定雙方履行合同義務的先后順序，錯誤將力帆俱樂部支付廣告發(fā)布費認定為廣電公司制作節(jié)目、發(fā)布廣告的前提條件。根據(jù)案涉合同，雙方并未約定履行合同義務的先后順序，根據(jù)常理和慣例廣電公司制作節(jié)目是其發(fā)布廣告的前提。4.一審法院錯誤分配舉證責任。力帆俱樂部未按合同支付后續(xù)款項的理由是廣電公司未履行其制作節(jié)目的合同義務，該事實屬于消極事實，力帆俱樂部無法舉證；相反，應由廣電公司舉證證明其履行了相關合同義務。然而一審法院卻以力帆俱樂部未舉證為由，判令力帆俱樂部承擔舉證不能的不利后果，顯然錯誤。

廣電公司二審答辯稱，請求駁回力帆俱樂部的上訴請求，維持一審判決。一、一審判決查明了本案關鍵事實。1.一審判決查明了本案合同性質為混合合同，力帆俱樂部應提供廣告樣帶給廣電公司，力帆俱樂部根據(jù)合同7.9條享有欄目劇和情景劇的版權可以自由剪裁。2.一審判決查明了廣告費支付時間和履約保證金支付時間，即合同6.1條，查明了力帆俱樂部支付履行保證金遲延的客觀事實。3.一審判決查明了涉案履約保證金為定金性質，根據(jù)合同5.1條，廣電公司有權予以沒收。4.一審判決查明了廣告播出期限，即合同8.7條，按廣告訂單播出，廣告訂單需雙方另行簽署。二、1.一審判決適用法律正確。作為商業(yè)合同，雙方在合同中第5條明確約定了款項性質，應當予以遵守。2.關于履行先后順序，合同6.1條付款節(jié)點針對履約保證金和第一期費用支付，履約保證金為合同簽訂起三個工作日，第一期首付款是2017年10月25日。3.關于舉證責任分配，一審判決針對合同性質，對雙方合同項下所有的權利義務均一一查明，不但沒有錯誤分配舉證責任，反而廣電公司超越舉證范圍舉示了廣電公司的工作成果。力帆俱樂部違反誠信原則，遲延付款在先，反而對廣電公司進行起訴，無論是從合同正文內容，還是從雙方往返函件、客觀履約事實等都不能成立。

力帆俱樂部公司向一審法院起訴請求：1.廣電公司立即退還力帆俱樂部的履約保證金45萬元；2.本案訴訟費由廣電公司承擔。事實和理由：2017年9月7日，力帆俱樂部、廣電公司簽訂了《重慶廣電影視傳媒有限責任公司電視廣告業(yè)務合同》，該合同約定由力帆俱樂部購買廣電公司制作的《翻滾吧，足球寶貝》、《當代足球劇場》項目冠名廣告發(fā)布權，廣電公司制作節(jié)目總共100期，從2017年11月1日至2018年10月31日，廣告發(fā)布費總額450萬元，其中履約保證金45萬元，力帆俱樂部于2017年11月3日向廣電公司支付履約保證金45萬元。在合同履行期間，廣電公司以制作成本預算發(fā)生變化為由，一直未將《翻滾吧，足球寶貝》、《當代足球劇場》兩檔節(jié)目制作出來，因此從2017年11月1日至2018年10月31日期間重慶電視臺根本沒有這兩檔節(jié)目的播出。力帆俱樂部認為廣告發(fā)布合同履行的前提是廣電公司制作出合同約定的電視節(jié)目，并且能夠如期播出，現(xiàn)由于廣電公司原因未能制作出電視節(jié)目導致沒有節(jié)目播出，廣告發(fā)布自然也無法履行，目前合同期限已屆滿，廣電公司應退還力帆俱樂部履約保證金45萬元，合同期限已經屆滿后，力帆俱樂部多次要求廣電公司退還履約保證金45萬元，但廣電公司推諉不付，力帆俱樂部遂訴至法院望判如所請。

一審法院認定事實：2017年9月7日，力帆俱樂部（甲方）與廣電公司（乙方）簽訂《重慶廣電影視傳媒有限責任公司電視廣告業(yè)務合同》，就甲方購買乙方《翻滾吧，足球寶貝》、《當代足球劇場》冠名項目廣告發(fā)布事宜達成協(xié)議，主要約定：1.合同期限為2017年11月1日至2018年10月31日，節(jié)目制作包括對《翻滾吧，足球寶貝》、《當代足球劇場》的選題、策劃、拍攝、后期制作等，完成整個節(jié)目的流程，總共100期，節(jié)目播出時間為周三、周四首播，次日重播，合同約定的節(jié)目播出時間為大致時間，具體播出時間以乙方對外公布的最新節(jié)目編排表為準。2.合同金額為450萬元，本合同金額為甲方購買的廣告項目價格，未經雙方協(xié)商一致均不得擅自調整。3.廣告發(fā)布費分4次付清，2017年10月25日前甲方向乙方支付113萬元，2018年1月25日前甲方向乙方支付113萬元，2018年4月25日前甲方向乙方支付113萬元，2018年7月25日前甲方向乙方支付111萬元。4.為確保甲方誠信履行本合同項下義務，甲方在本合同簽訂之日起3個工作日內向乙方繳納履約保證金45萬元，該履約保證金按照《中華人民共和國合同法》的定金規(guī)定執(zhí)行，如本合同完整執(zhí)行且甲方無違約情形的前提下，經乙方審核同意，該保證金可在本合同甲方最后應付廣告發(fā)布費中予以等額沖抵；如甲方在合同期限內未按期付清廣告款或出現(xiàn)其他單方違約行為，或甲方違反本合同有關條款而造成乙方經濟損失的，乙方有權根據(jù)損失情況部分或全部沒收該履約保證金。5.甲方應按合同約定的期限和金額，向乙方支付廣告發(fā)布費，甲方在廣告播出前至少5個工作日向乙方提供廣告樣帶（素材），并雙方簽訂《廣告訂單》，乙方應按甲方提供的廣告樣帶（素材），按統(tǒng)一標準制作適合電視播出的廣告版本，按雙方簽訂的《廣告訂單》約定的時段和內容確保甲方廣告如期播出。6.甲方應依據(jù)本合同規(guī)定向乙方支付廣告發(fā)布費，逾期未付或付款金額不足，乙方可暫停甲方廣告播出，直至甲方款項全部到賬，甲方逾期1個月仍未繳清廣告發(fā)布費的，乙方有權解除本合同，沒收履約保證金，并有權向甲方追討未履行部分價款；如因乙方過錯導致本合同無法繼續(xù)履行而提前終止或解除的，乙方將退還甲方履約保證金，并承擔相應的違約責任。

2017年11月3日，力帆俱樂部作為付款人向廣電公司尾號0003的建設銀行賬戶轉賬45萬元，交易附言備注“履約保證金”。

2018年1月4日，廣電公司向力帆俱樂部發(fā)送了《催款函》，載明：貴司與我司就重慶影視頻道《翻滾吧，足球寶貝》、《當代足球劇場》冠名項目于2017年9月7日簽訂正式合同，按照合同約定，2017年10月25日前，貴司應支付我司113萬元，經多次與貴司溝通，截止2018年1月4日，我司未收到以上款項，請貴司于2018年1月15日前向我司支付上述款項，如貴司未按本函要求時間予以支付，我司將于2018年1月16日起，終止和貴司的合同，并主張我司的權益。

2018年1月4日，力帆俱樂部向廣電公司發(fā)送了《關于重慶廣電影視傳媒有限責任公司<催款函>之回函》，載明：我司于2018年1月4日收到貴司《催款函》，現(xiàn)將該函所涉雙方合同及標的項目情況說明如下：1.案涉合同目的旨在以廣告發(fā)布代理收益覆蓋標的電視節(jié)目的制作成本，相應節(jié)目的制作及播出，相關硬廣權益及節(jié)目冠名權益與節(jié)目存在不可分割性，目前標的電視節(jié)目制作存在延后情況，直接影響到與節(jié)目同步綁定廣告資源的銷售以及整體合同履行的客觀不確定。2.節(jié)目進度延后情況：（1）原計劃時間表：2017年9月完成前期策劃，10月完成節(jié)目啟動及推廣、足球寶貝海選、宣傳樣片拍攝、廣告資源發(fā)布，11月啟動第一季節(jié)目錄制，2018年1月開播；（2）標的節(jié)目目前進度：截至2017年12月31日，前期策劃最終方案仍未敲定，9月敲定的主創(chuàng)團隊無法執(zhí)行，于12月初進行了變更，節(jié)目啟動及推廣未實施，足球寶貝海選只進行了兩場進校園活動（參與海選人數(shù)僅70余人），女主持人選拔一場，到場6人，樣片拍攝未啟動，廣告資源發(fā)布完成，第一季節(jié)目錄制未啟動；（3）標的節(jié)目延后的原因：主創(chuàng)團隊及分項執(zhí)行團隊變更；節(jié)目方案持續(xù)調整；重要政治活動對節(jié)目進度及執(zhí)行的中斷；足球寶貝海選招募活動進度緩慢，招募情況不理想；節(jié)目成本預算受市場及進度影響產生的增量及不確定性；（4）我司已支付合同履約保證金45萬元，對節(jié)目策劃、執(zhí)行、宣傳等付出了相關全部資源和人力、物力、財力投入（發(fā)動員工加入制片組、通過官方渠道高頻次宣傳推廣、利用自有渠道招募足球寶貝、進行廣告招商等，預算外支出3萬元用于海選活動等），進行招商工作等。3.我司的問題及意見：（1）由于簽約后節(jié)目制作成本因市場及其他方面原因存在增量，且乙方所屬單位節(jié)目相關策劃制作團隊無法對成本增量進行量化預算，導致甲方無法實現(xiàn)合同簽署目的，并可能面臨較大規(guī)模虧損，若節(jié)目制作預算有答復增加，雙方應另行協(xié)商合同涉及廣告資源體量及價格；（2）足球寶貝整體招募進度嚴重滯后，嚴重影響節(jié)目制作及播出進度，應盡快協(xié)商解決；（3）招商活動中，目前尚無任何簽約或意向客戶，無法保證甲方預期權益；（4）我司已作出巨大努力，不存在違約責任。

力帆俱樂部陳述：1.力帆俱樂部與廣電公司雙方系廣告發(fā)布合同關系，力帆俱樂部支付廣告發(fā)布費，享受廣告發(fā)布權，廣電公司主要義務是制作出兩檔節(jié)目，讓廣告播出具有載體，廣電公司的主要權利是收取廣告發(fā)布費；2.結合合同約定，兩檔節(jié)目總共100期，每周兩期，那么是50周播完，合同期限是1年，1年是52周，廣電公司最遲應在2017年11月16日將節(jié)目播出；3.合同約定的廣電公司第一期款項付款日期為開播前一周，但此時廣電公司未提供其制作的節(jié)目樣帶，力帆俱樂部也無法制作廣告，因廣電公司未履行其在先的合同義務，故力帆俱樂部沒有付款；4.力帆俱樂部要求廣電公司退還履約保證金的理由為：合同到期自然終止，因為沒有節(jié)目制作及廣告發(fā)布，所以力帆俱樂部要求返還45萬元的履約保證金；5.力帆俱樂部認為該履約保證金45萬元系違約金，應當以廣電公司舉示證據(jù)證明的實際損失為限；6.案涉節(jié)目沒有播出，原因是廣電公司沒有制作完成。

廣電公司陳述：1.力帆俱樂部與廣電公司雙方系業(yè)務合同關系，力帆俱樂部的主要義務是支付合同價款，播出前提供廣告樣帶，力帆俱樂部的主要權利是享有選秀欄目和情景劇版權及在節(jié)目中插播廣告的權利，廣電公司的主要義務是收到價款后進行節(jié)目制作和節(jié)目及廣告的播出，廣電公司的權利是收取力帆俱樂部合同價款；2.合同未約定節(jié)目播出的具體時間，根據(jù)合同明確約定的載明的播出時間為大致時間，具體播出時間沒有確定；3.合同約定的合同期限不是廣告發(fā)布期限，而是對力帆俱樂部付款義務的約定，如果力帆俱樂部支付全部價款，廣電公司將順延播出100期原定的節(jié)目；4.根據(jù)合同約定，履約保證金為45萬元，同時約定甲方1個月未繳清合同價款，乙方有權沒收履約保證金。5.案涉節(jié)目沒有播出，原因是力帆俱樂部未履行支付價款的在先義務，廣電公司沒有義務履行其在后義務，且在力帆俱樂部已違約的情況下，廣電公司還履行了節(jié)目的選題、策劃和拍攝及劇本大綱的確定，廣電公司沒有違反合同約定。

一審法院認為，力帆俱樂部、廣電公司簽訂的《重慶廣電影視傳媒有限責任公司電視廣告業(yè)務合同》系雙方當事人的真實意思表示，內容未違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬合法有效。現(xiàn)力帆俱樂部起訴要求廣電公司退還其已支付的履約保證金45萬元，并稱因合同已到期終止，廣電公司未制作節(jié)目及發(fā)布廣告，故廣電公司應當退還保證金。根據(jù)合同記載，合同期限為2017年11月1日至2018年10月31日，節(jié)目于周三、周四播出，同時明確約定該時間為大致時間，具體播出時間以廣電公司對外公布的時間為準，故前述期間并非確定的節(jié)目播出時間。而對力帆俱樂部應當支付價款的時間，雙方約定了固定的具體日期，即于2017年9月7日起3個工作日內支付履約保證金45萬元，于2017年10月25日前支付第一期廣告發(fā)布費113萬元，剩余廣告發(fā)布費分期陸續(xù)付清。在合同履行過程中，力帆俱樂部實際繳納保證金的時間為2017年11月3日（遲延近2個月），至今未支付廣告發(fā)布費，構成違約，應當承擔相應違約責任。對力帆俱樂部關于其未付款的原因系廣電公司未制作節(jié)目的訴稱意見，即使參照考慮約定的合同期限，力帆俱樂部應當支付履約保證金及第一期價款的時間也早于2017年11月1日，力帆俱樂部遲至2017年11月3日才支付了履約保證金，故在力帆俱樂部違約未支付任何價款的情況下，無權要求廣電公司立即履行合同義務，更不能以當時廣電公司未制作節(jié)目為由拒付到期廣告發(fā)布費。同時，合同并未約定在力帆俱樂部支付廣告發(fā)布費之前，廣電公司應當完成節(jié)目制作，力帆俱樂部也未舉證證明當時存在相應事由足以令其有權中止履行合同義務。相反，從力帆俱樂部向廣電公司的回函可見，在力帆俱樂部遲延支付履約保證金且未支付到期廣告發(fā)布費的情況下，廣電公司仍開展了部分履約活動。因此，一審法院對力帆俱樂部的前述訴稱意見不予采納。合同約定，履約保證金按照《中華人民共和國合同法》的定金規(guī)定執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規(guī)定，“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金”。合同還約定，甲方逾期1個月仍未繳清廣告發(fā)布費的，乙方有權解除本合同，沒收履約保證金。因此，力帆俱樂部要求廣電公司退還履約保證金45萬元的訴訟請求，缺乏法律依據(jù)，一審法院不予支持。

據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百零七條、第一百一十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：駁回力帆俱樂部的訴訟請求。案件受理費4025元，由力帆俱樂部負擔。

二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。

本院二審對一審查明的事實予以確認。

本院認為，本案二審的爭議焦點為：廣電公司是否應當退還力帆俱樂部45萬元款項。力帆俱樂部上訴稱，案涉合同簽訂后，廣電公司并未履行節(jié)目制作的義務，力帆俱樂部享有抗辯權，故在支付履行保證金未再支付后續(xù)費用，案涉合同未能繼續(xù)履行是因為雙方在履行期限內未能就案涉節(jié)目的制作、廣告的發(fā)布達成一致意見，并非力帆俱樂部違反先履行義務；力帆俱樂部支付的履行保證金不是定金，即使力帆俱樂部有違約性行為，也應當根據(jù)廣電公司的實際損失進行調整。本院認為，力帆俱樂部的上訴理由不能成立，本院不予采納。在力帆俱樂部與廣電公司簽訂的《重慶廣電影視傳媒有限責任公司電視廣告業(yè)務合同》中約定了廣電公司需制作的節(jié)目的名稱、期數(shù)，節(jié)目制作的內容等，但雙方在合同中既未約定廣電公司制作節(jié)目的具體時間，也未約定節(jié)目的具體播出時間。但雙方在合同中對于力帆俱樂部應支付的履行保證金以及廣告發(fā)布費的具體金額及時間作出了明確約定，即力帆俱樂部應在合同簽訂之日起3個工作日內支付45萬元履約保證金，廣告發(fā)布費分四次支付，其中第一期廣告發(fā)布費的支付時間為2017年10月25日前。雙方在合同約定的合同期限為2017年11月1日至2018年10月31日，根據(jù)合同約定，力帆俱樂部應支付履行保證金和第一期廣告發(fā)布費的時間均早于合同期限。根據(jù)審理查明的事實，力帆俱樂部支付45萬元履行保證金的時間為2017年11月3日，該時間已經晚于了合同約定的力帆俱樂部應該支付第一期廣告發(fā)布費的時間。在雙方簽訂的《重慶廣電影視傳媒有限責任公司電視廣告業(yè)務合同》中約定，力帆俱樂部應依據(jù)合同規(guī)定向廣電公司支付廣告發(fā)布費，力帆俱樂部逾期1個月仍未繳清廣告發(fā)布費的，廣電公司有權解除合同，沒收履約保證金。力帆俱樂部至今都未向廣電公司支付廣告發(fā)布費，力帆俱樂部的行為構成違約，應承擔相應的違約責任，其要求廣電公司退還45萬元履約保證金的訴訟請求不能成立，一審判決駁回力帆俱樂部的訴訟請求并無不當。

綜上所述，力帆俱樂部的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決適當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8050元，由上訴人重慶當代力帆足球俱樂部有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉玉妹

審 判 員　沈　娟

審 判 員　郝紹彬

二〇二一年三月十六日

法官助理　程　婷

書 記 員　母雪橋