上訴人（原審原告）：重慶當(dāng)代力帆足球俱樂(lè)部有限公司，住所地重慶市江**洋河北路**（洋河體育中心），統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91500105756238895X。

法定代表人：蔣立章，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：顏源，北京大成（重慶）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：唐玲，北京大成（重慶）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)渝州路**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼915001073556289056。

法定代表人：趙琦，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：王學(xué)勇，重慶靜昇律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶當(dāng)代力帆足球俱樂(lè)部有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)力帆俱樂(lè)部）因與被上訴人重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)廣電公司）廣告合同糾紛一案，不服重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2019）渝0107民初17000號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月13日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

力帆俱樂(lè)部上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)原判，依法改判支持力帆俱樂(lè)部的訴訟請(qǐng)求；2.本案一審、二審訴訟費(fèi)用由廣電公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決未查明本案關(guān)鍵事實(shí)。本案系廣告合同糾紛，根據(jù)合同約定，力帆俱樂(lè)部的主要義務(wù)是支付價(jià)款，廣電公司的主要義務(wù)是制作節(jié)目并發(fā)布廣告。在合同中，約定的合同期限是從2017年11月1日到2018年10月31日，結(jié)合合同其他條款如“節(jié)目100期，周三、周四播、合同簽約時(shí)間在合同期限之前接近2個(gè)月即2017年9月7日以預(yù)留節(jié)目制作時(shí)間”等因素，可以推斷此合同期限就是節(jié)目播出期限，故在此時(shí)間之前，廣電公司應(yīng)該完成相關(guān)節(jié)目的制作。然而，根據(jù)一審查明的內(nèi)容可知，雙方簽訂合同后廣電公司并未履行節(jié)目制作的義務(wù)，僅有的幾場(chǎng)與節(jié)目制作相關(guān)的選秀活動(dòng)也是由力帆俱樂(lè)部自行組織并支付費(fèi)用，因此力帆俱樂(lè)部在已經(jīng)支付履約保證金并發(fā)現(xiàn)節(jié)目無(wú)法正常播出的情況下，意識(shí)到廣電公司仍然沒(méi)有實(shí)際履約的行為也無(wú)法正常履約，力帆俱樂(lè)部不敢正常支付合同約定的后續(xù)費(fèi)用，力帆俱樂(lè)部享有抗辯權(quán)。如果無(wú)法認(rèn)定前述“合同期限”是節(jié)目播出期限，那么一審應(yīng)當(dāng)查明廣電公司應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)的時(shí)間以及其實(shí)際履行合同義務(wù)的時(shí)間，如節(jié)目的策劃、制作、電視欄目的預(yù)告、排期等，否則無(wú)法認(rèn)定力帆俱樂(lè)部是否享有合法的抗辯權(quán)。本案中雙方在履行期間內(nèi)未能就案涉節(jié)目的制作、廣告的發(fā)布達(dá)成一致意見(jiàn)，導(dǎo)致雙方未能繼續(xù)履行合同，并非力帆俱樂(lè)部違反先履行義務(wù)。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤。1.一審判決錯(cuò)誤適用定金罰則，將“履約保證金”認(rèn)定為定金。案涉合同中關(guān)于“履約保證金”的約定，前后矛盾，約定不明。雖然在合同中有“履約保證金”按照定金規(guī)定執(zhí)行的表述，但該履約保證金卻并非定金性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十條第六款規(guī)定，如果廣電公司過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行而提前終止或解除的，廣電公司只是退還收取的履約保證金而非雙倍返還履約保證金。根據(jù)定金罰則，如果收取定金一方違約，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。顯然，案涉履約保證金并不能適用定金罰則。2.既然履約保證金不具備定金的性質(zhì)，即使力帆俱樂(lè)部有違約的行為，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣電公司實(shí)際的損失進(jìn)行調(diào)整，一審法院適用《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十五條規(guī)定，認(rèn)為力帆俱樂(lè)部因逾期付款違約構(gòu)成廣電公司可以全部沒(méi)收履約保證金的條件，屬于法律適用錯(cuò)誤。3.一審判決錯(cuò)誤認(rèn)定雙方履行合同義務(wù)的先后順序，錯(cuò)誤將力帆俱樂(lè)部支付廣告發(fā)布費(fèi)認(rèn)定為廣電公司制作節(jié)目、發(fā)布廣告的前提條件。根據(jù)案涉合同，雙方并未約定履行合同義務(wù)的先后順序，根據(jù)常理和慣例廣電公司制作節(jié)目是其發(fā)布廣告的前提。4.一審法院錯(cuò)誤分配舉證責(zé)任。力帆俱樂(lè)部未按合同支付后續(xù)款項(xiàng)的理由是廣電公司未履行其制作節(jié)目的合同義務(wù)，該事實(shí)屬于消極事實(shí)，力帆俱樂(lè)部無(wú)法舉證；相反，應(yīng)由廣電公司舉證證明其履行了相關(guān)合同義務(wù)。然而一審法院卻以力帆俱樂(lè)部未舉證為由，判令力帆俱樂(lè)部承擔(dān)舉證不能的不利后果，顯然錯(cuò)誤。

廣電公司二審答辯稱(chēng)，請(qǐng)求駁回力帆俱樂(lè)部的上訴請(qǐng)求，維持一審判決。一、一審判決查明了本案關(guān)鍵事實(shí)。1.一審判決查明了本案合同性質(zhì)為混合合同，力帆俱樂(lè)部應(yīng)提供廣告樣帶給廣電公司，力帆俱樂(lè)部根據(jù)合同7.9條享有欄目劇和情景劇的版權(quán)可以自由剪裁。2.一審判決查明了廣告費(fèi)支付時(shí)間和履約保證金支付時(shí)間，即合同6.1條，查明了力帆俱樂(lè)部支付履行保證金遲延的客觀事實(shí)。3.一審判決查明了涉案履約保證金為定金性質(zhì)，根據(jù)合同5.1條，廣電公司有權(quán)予以沒(méi)收。4.一審判決查明了廣告播出期限，即合同8.7條，按廣告訂單播出，廣告訂單需雙方另行簽署。二、1.一審判決適用法律正確。作為商業(yè)合同，雙方在合同中第5條明確約定了款項(xiàng)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以遵守。2.關(guān)于履行先后順序，合同6.1條付款節(jié)點(diǎn)針對(duì)履約保證金和第一期費(fèi)用支付，履約保證金為合同簽訂起三個(gè)工作日，第一期首付款是2017年10月25日。3.關(guān)于舉證責(zé)任分配，一審判決針對(duì)合同性質(zhì)，對(duì)雙方合同項(xiàng)下所有的權(quán)利義務(wù)均一一查明，不但沒(méi)有錯(cuò)誤分配舉證責(zé)任，反而廣電公司超越舉證范圍舉示了廣電公司的工作成果。力帆俱樂(lè)部違反誠(chéng)信原則，遲延付款在先，反而對(duì)廣電公司進(jìn)行起訴，無(wú)論是從合同正文內(nèi)容，還是從雙方往返函件、客觀履約事實(shí)等都不能成立。

力帆俱樂(lè)部公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.廣電公司立即退還力帆俱樂(lè)部的履約保證金45萬(wàn)元；2.本案訴訟費(fèi)由廣電公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：2017年9月7日，力帆俱樂(lè)部、廣電公司簽訂了《重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司電視廣告業(yè)務(wù)合同》，該合同約定由力帆俱樂(lè)部購(gòu)買(mǎi)廣電公司制作的《翻滾吧，足球?qū)氊悺?、《?dāng)代足球劇場(chǎng)》項(xiàng)目冠名廣告發(fā)布權(quán)，廣電公司制作節(jié)目總共100期，從2017年11月1日至2018年10月31日，廣告發(fā)布費(fèi)總額450萬(wàn)元，其中履約保證金45萬(wàn)元，力帆俱樂(lè)部于2017年11月3日向廣電公司支付履約保證金45萬(wàn)元。在合同履行期間，廣電公司以制作成本預(yù)算發(fā)生變化為由，一直未將《翻滾吧，足球?qū)氊悺?、《?dāng)代足球劇場(chǎng)》兩檔節(jié)目制作出來(lái)，因此從2017年11月1日至2018年10月31日期間重慶電視臺(tái)根本沒(méi)有這兩檔節(jié)目的播出。力帆俱樂(lè)部認(rèn)為廣告發(fā)布合同履行的前提是廣電公司制作出合同約定的電視節(jié)目，并且能夠如期播出，現(xiàn)由于廣電公司原因未能制作出電視節(jié)目導(dǎo)致沒(méi)有節(jié)目播出，廣告發(fā)布自然也無(wú)法履行，目前合同期限已屆滿(mǎn)，廣電公司應(yīng)退還力帆俱樂(lè)部履約保證金45萬(wàn)元，合同期限已經(jīng)屆滿(mǎn)后，力帆俱樂(lè)部多次要求廣電公司退還履約保證金45萬(wàn)元，但廣電公司推諉不付，力帆俱樂(lè)部遂訴至法院望判如所請(qǐng)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年9月7日，力帆俱樂(lè)部（甲方）與廣電公司（乙方）簽訂《重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司電視廣告業(yè)務(wù)合同》，就甲方購(gòu)買(mǎi)乙方《翻滾吧，足球?qū)氊悺?、《?dāng)代足球劇場(chǎng)》冠名項(xiàng)目廣告發(fā)布事宜達(dá)成協(xié)議，主要約定：1.合同期限為2017年11月1日至2018年10月31日，節(jié)目制作包括對(duì)《翻滾吧，足球?qū)氊悺?、《?dāng)代足球劇場(chǎng)》的選題、策劃、拍攝、后期制作等，完成整個(gè)節(jié)目的流程，總共100期，節(jié)目播出時(shí)間為周三、周四首播，次日重播，合同約定的節(jié)目播出時(shí)間為大致時(shí)間，具體播出時(shí)間以乙方對(duì)外公布的最新節(jié)目編排表為準(zhǔn)。2.合同金額為450萬(wàn)元，本合同金額為甲方購(gòu)買(mǎi)的廣告項(xiàng)目?jī)r(jià)格，未經(jīng)雙方協(xié)商一致均不得擅自調(diào)整。3.廣告發(fā)布費(fèi)分4次付清，2017年10月25日前甲方向乙方支付113萬(wàn)元，2018年1月25日前甲方向乙方支付113萬(wàn)元，2018年4月25日前甲方向乙方支付113萬(wàn)元，2018年7月25日前甲方向乙方支付111萬(wàn)元。4.為確保甲方誠(chéng)信履行本合同項(xiàng)下義務(wù)，甲方在本合同簽訂之日起3個(gè)工作日內(nèi)向乙方繳納履約保證金45萬(wàn)元，該履約保證金按照《中華人民共和國(guó)合同法》的定金規(guī)定執(zhí)行，如本合同完整執(zhí)行且甲方無(wú)違約情形的前提下，經(jīng)乙方審核同意，該保證金可在本合同甲方最后應(yīng)付廣告發(fā)布費(fèi)中予以等額沖抵；如甲方在合同期限內(nèi)未按期付清廣告款或出現(xiàn)其他單方違約行為，或甲方違反本合同有關(guān)條款而造成乙方經(jīng)濟(jì)損失的，乙方有權(quán)根據(jù)損失情況部分或全部沒(méi)收該履約保證金。5.甲方應(yīng)按合同約定的期限和金額，向乙方支付廣告發(fā)布費(fèi)，甲方在廣告播出前至少5個(gè)工作日向乙方提供廣告樣帶（素材），并雙方簽訂《廣告訂單》，乙方應(yīng)按甲方提供的廣告樣帶（素材），按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)制作適合電視播出的廣告版本，按雙方簽訂的《廣告訂單》約定的時(shí)段和內(nèi)容確保甲方廣告如期播出。6.甲方應(yīng)依據(jù)本合同規(guī)定向乙方支付廣告發(fā)布費(fèi)，逾期未付或付款金額不足，乙方可暫停甲方廣告播出，直至甲方款項(xiàng)全部到賬，甲方逾期1個(gè)月仍未繳清廣告發(fā)布費(fèi)的，乙方有權(quán)解除本合同，沒(méi)收履約保證金，并有權(quán)向甲方追討未履行部分價(jià)款；如因乙方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致本合同無(wú)法繼續(xù)履行而提前終止或解除的，乙方將退還甲方履約保證金，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

2017年11月3日，力帆俱樂(lè)部作為付款人向廣電公司尾號(hào)0003的建設(shè)銀行賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬45萬(wàn)元，交易附言備注“履約保證金”。

2018年1月4日，廣電公司向力帆俱樂(lè)部發(fā)送了《催款函》，載明：貴司與我司就重慶影視頻道《翻滾吧，足球?qū)氊悺?、《?dāng)代足球劇場(chǎng)》冠名項(xiàng)目于2017年9月7日簽訂正式合同，按照合同約定，2017年10月25日前，貴司應(yīng)支付我司113萬(wàn)元，經(jīng)多次與貴司溝通，截止2018年1月4日，我司未收到以上款項(xiàng)，請(qǐng)貴司于2018年1月15日前向我司支付上述款項(xiàng)，如貴司未按本函要求時(shí)間予以支付，我司將于2018年1月16日起，終止和貴司的合同，并主張我司的權(quán)益。

2018年1月4日，力帆俱樂(lè)部向廣電公司發(fā)送了《關(guān)于重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司<催款函>之回函》，載明：我司于2018年1月4日收到貴司《催款函》，現(xiàn)將該函所涉雙方合同及標(biāo)的項(xiàng)目情況說(shuō)明如下：1.案涉合同目的旨在以廣告發(fā)布代理收益覆蓋標(biāo)的電視節(jié)目的制作成本，相應(yīng)節(jié)目的制作及播出，相關(guān)硬廣權(quán)益及節(jié)目冠名權(quán)益與節(jié)目存在不可分割性，目前標(biāo)的電視節(jié)目制作存在延后情況，直接影響到與節(jié)目同步綁定廣告資源的銷(xiāo)售以及整體合同履行的客觀不確定。2.節(jié)目進(jìn)度延后情況：（1）原計(jì)劃時(shí)間表：2017年9月完成前期策劃，10月完成節(jié)目啟動(dòng)及推廣、足球?qū)氊惡＿x、宣傳樣片拍攝、廣告資源發(fā)布，11月啟動(dòng)第一季節(jié)目錄制，2018年1月開(kāi)播；（2）標(biāo)的節(jié)目目前進(jìn)度：截至2017年12月31日，前期策劃最終方案仍未敲定，9月敲定的主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)無(wú)法執(zhí)行，于12月初進(jìn)行了變更，節(jié)目啟動(dòng)及推廣未實(shí)施，足球?qū)氊惡＿x只進(jìn)行了兩場(chǎng)進(jìn)校園活動(dòng)（參與海選人數(shù)僅70余人），女主持人選拔一場(chǎng)，到場(chǎng)6人，樣片拍攝未啟動(dòng)，廣告資源發(fā)布完成，第一季節(jié)目錄制未啟動(dòng)；（3）標(biāo)的節(jié)目延后的原因：主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)及分項(xiàng)執(zhí)行團(tuán)隊(duì)變更；節(jié)目方案持續(xù)調(diào)整；重要政治活動(dòng)對(duì)節(jié)目進(jìn)度及執(zhí)行的中斷；足球?qū)氊惡＿x招募活動(dòng)進(jìn)度緩慢，招募情況不理想；節(jié)目成本預(yù)算受市場(chǎng)及進(jìn)度影響產(chǎn)生的增量及不確定性；（4）我司已支付合同履約保證金45萬(wàn)元，對(duì)節(jié)目策劃、執(zhí)行、宣傳等付出了相關(guān)全部資源和人力、物力、財(cái)力投入（發(fā)動(dòng)員工加入制片組、通過(guò)官方渠道高頻次宣傳推廣、利用自有渠道招募足球?qū)氊?、進(jìn)行廣告招商等，預(yù)算外支出3萬(wàn)元用于海選活動(dòng)等），進(jìn)行招商工作等。3.我司的問(wèn)題及意見(jiàn)：（1）由于簽約后節(jié)目制作成本因市場(chǎng)及其他方面原因存在增量，且乙方所屬單位節(jié)目相關(guān)策劃制作團(tuán)隊(duì)無(wú)法對(duì)成本增量進(jìn)行量化預(yù)算，導(dǎo)致甲方無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同簽署目的，并可能面臨較大規(guī)模虧損，若節(jié)目制作預(yù)算有答復(fù)增加，雙方應(yīng)另行協(xié)商合同涉及廣告資源體量及價(jià)格；（2）足球?qū)氊愓w招募進(jìn)度嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響節(jié)目制作及播出進(jìn)度，應(yīng)盡快協(xié)商解決；（3）招商活動(dòng)中，目前尚無(wú)任何簽約或意向客戶(hù)，無(wú)法保證甲方預(yù)期權(quán)益；（4）我司已作出巨大努力，不存在違約責(zé)任。

力帆俱樂(lè)部陳述：1.力帆俱樂(lè)部與廣電公司雙方系廣告發(fā)布合同關(guān)系，力帆俱樂(lè)部支付廣告發(fā)布費(fèi)，享受廣告發(fā)布權(quán)，廣電公司主要義務(wù)是制作出兩檔節(jié)目，讓廣告播出具有載體，廣電公司的主要權(quán)利是收取廣告發(fā)布費(fèi)；2.結(jié)合合同約定，兩檔節(jié)目總共100期，每周兩期，那么是50周播完，合同期限是1年，1年是52周，廣電公司最遲應(yīng)在2017年11月16日將節(jié)目播出；3.合同約定的廣電公司第一期款項(xiàng)付款日期為開(kāi)播前一周，但此時(shí)廣電公司未提供其制作的節(jié)目樣帶，力帆俱樂(lè)部也無(wú)法制作廣告，因廣電公司未履行其在先的合同義務(wù)，故力帆俱樂(lè)部沒(méi)有付款；4.力帆俱樂(lè)部要求廣電公司退還履約保證金的理由為：合同到期自然終止，因?yàn)闆](méi)有節(jié)目制作及廣告發(fā)布，所以力帆俱樂(lè)部要求返還45萬(wàn)元的履約保證金；5.力帆俱樂(lè)部認(rèn)為該履約保證金45萬(wàn)元系違約金，應(yīng)當(dāng)以廣電公司舉示證據(jù)證明的實(shí)際損失為限；6.案涉節(jié)目沒(méi)有播出，原因是廣電公司沒(méi)有制作完成。

廣電公司陳述：1.力帆俱樂(lè)部與廣電公司雙方系業(yè)務(wù)合同關(guān)系，力帆俱樂(lè)部的主要義務(wù)是支付合同價(jià)款，播出前提供廣告樣帶，力帆俱樂(lè)部的主要權(quán)利是享有選秀欄目和情景劇版權(quán)及在節(jié)目中插播廣告的權(quán)利，廣電公司的主要義務(wù)是收到價(jià)款后進(jìn)行節(jié)目制作和節(jié)目及廣告的播出，廣電公司的權(quán)利是收取力帆俱樂(lè)部合同價(jià)款；2.合同未約定節(jié)目播出的具體時(shí)間，根據(jù)合同明確約定的載明的播出時(shí)間為大致時(shí)間，具體播出時(shí)間沒(méi)有確定；3.合同約定的合同期限不是廣告發(fā)布期限，而是對(duì)力帆俱樂(lè)部付款義務(wù)的約定，如果力帆俱樂(lè)部支付全部?jī)r(jià)款，廣電公司將順延播出100期原定的節(jié)目；4.根據(jù)合同約定，履約保證金為45萬(wàn)元，同時(shí)約定甲方1個(gè)月未繳清合同價(jià)款，乙方有權(quán)沒(méi)收履約保證金。5.案涉節(jié)目沒(méi)有播出，原因是力帆俱樂(lè)部未履行支付價(jià)款的在先義務(wù)，廣電公司沒(méi)有義務(wù)履行其在后義務(wù)，且在力帆俱樂(lè)部已違約的情況下，廣電公司還履行了節(jié)目的選題、策劃和拍攝及劇本大綱的確定，廣電公司沒(méi)有違反合同約定。

一審法院認(rèn)為，力帆俱樂(lè)部、廣電公司簽訂的《重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司電視廣告業(yè)務(wù)合同》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效?，F(xiàn)力帆俱樂(lè)部起訴要求廣電公司退還其已支付的履約保證金45萬(wàn)元，并稱(chēng)因合同已到期終止，廣電公司未制作節(jié)目及發(fā)布廣告，故廣電公司應(yīng)當(dāng)退還保證金。根據(jù)合同記載，合同期限為2017年11月1日至2018年10月31日，節(jié)目于周三、周四播出，同時(shí)明確約定該時(shí)間為大致時(shí)間，具體播出時(shí)間以廣電公司對(duì)外公布的時(shí)間為準(zhǔn)，故前述期間并非確定的節(jié)目播出時(shí)間。而對(duì)力帆俱樂(lè)部應(yīng)當(dāng)支付價(jià)款的時(shí)間，雙方約定了固定的具體日期，即于2017年9月7日起3個(gè)工作日內(nèi)支付履約保證金45萬(wàn)元，于2017年10月25日前支付第一期廣告發(fā)布費(fèi)113萬(wàn)元，剩余廣告發(fā)布費(fèi)分期陸續(xù)付清。在合同履行過(guò)程中，力帆俱樂(lè)部實(shí)際繳納保證金的時(shí)間為2017年11月3日（遲延近2個(gè)月），至今未支付廣告發(fā)布費(fèi)，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。對(duì)力帆俱樂(lè)部關(guān)于其未付款的原因系廣電公司未制作節(jié)目的訴稱(chēng)意見(jiàn)，即使參照考慮約定的合同期限，力帆俱樂(lè)部應(yīng)當(dāng)支付履約保證金及第一期價(jià)款的時(shí)間也早于2017年11月1日，力帆俱樂(lè)部遲至2017年11月3日才支付了履約保證金，故在力帆俱樂(lè)部違約未支付任何價(jià)款的情況下，無(wú)權(quán)要求廣電公司立即履行合同義務(wù)，更不能以當(dāng)時(shí)廣電公司未制作節(jié)目為由拒付到期廣告發(fā)布費(fèi)。同時(shí)，合同并未約定在力帆俱樂(lè)部支付廣告發(fā)布費(fèi)之前，廣電公司應(yīng)當(dāng)完成節(jié)目制作，力帆俱樂(lè)部也未舉證證明當(dāng)時(shí)存在相應(yīng)事由足以令其有權(quán)中止履行合同義務(wù)。相反，從力帆俱樂(lè)部向廣電公司的回函可見(jiàn)，在力帆俱樂(lè)部遲延支付履約保證金且未支付到期廣告發(fā)布費(fèi)的情況下，廣電公司仍開(kāi)展了部分履約活動(dòng)。因此，一審法院對(duì)力帆俱樂(lè)部的前述訴稱(chēng)意見(jiàn)不予采納。合同約定，履約保證金按照《中華人民共和國(guó)合同法》的定金規(guī)定執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十五條規(guī)定，“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。合同還約定，甲方逾期1個(gè)月仍未繳清廣告發(fā)布費(fèi)的，乙方有權(quán)解除本合同，沒(méi)收履約保證金。因此，力帆俱樂(lè)部要求廣電公司退還履約保證金45萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，缺乏法律依據(jù)，一審法院不予支持。

據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條、第一百零七條、第一百一十五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：駁回力帆俱樂(lè)部的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)4025元，由力帆俱樂(lè)部負(fù)擔(dān)。

二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。

本院二審對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：廣電公司是否應(yīng)當(dāng)退還力帆俱樂(lè)部45萬(wàn)元款項(xiàng)。力帆俱樂(lè)部上訴稱(chēng)，案涉合同簽訂后，廣電公司并未履行節(jié)目制作的義務(wù)，力帆俱樂(lè)部享有抗辯權(quán)，故在支付履行保證金未再支付后續(xù)費(fèi)用，案涉合同未能繼續(xù)履行是因?yàn)殡p方在履行期限內(nèi)未能就案涉節(jié)目的制作、廣告的發(fā)布達(dá)成一致意見(jiàn)，并非力帆俱樂(lè)部違反先履行義務(wù)；力帆俱樂(lè)部支付的履行保證金不是定金，即使力帆俱樂(lè)部有違約性行為，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣電公司的實(shí)際損失進(jìn)行調(diào)整。本院認(rèn)為，力帆俱樂(lè)部的上訴理由不能成立，本院不予采納。在力帆俱樂(lè)部與廣電公司簽訂的《重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司電視廣告業(yè)務(wù)合同》中約定了廣電公司需制作的節(jié)目的名稱(chēng)、期數(shù)，節(jié)目制作的內(nèi)容等，但雙方在合同中既未約定廣電公司制作節(jié)目的具體時(shí)間，也未約定節(jié)目的具體播出時(shí)間。但雙方在合同中對(duì)于力帆俱樂(lè)部應(yīng)支付的履行保證金以及廣告發(fā)布費(fèi)的具體金額及時(shí)間作出了明確約定，即力帆俱樂(lè)部應(yīng)在合同簽訂之日起3個(gè)工作日內(nèi)支付45萬(wàn)元履約保證金，廣告發(fā)布費(fèi)分四次支付，其中第一期廣告發(fā)布費(fèi)的支付時(shí)間為2017年10月25日前。雙方在合同約定的合同期限為2017年11月1日至2018年10月31日，根據(jù)合同約定，力帆俱樂(lè)部應(yīng)支付履行保證金和第一期廣告發(fā)布費(fèi)的時(shí)間均早于合同期限。根據(jù)審理查明的事實(shí)，力帆俱樂(lè)部支付45萬(wàn)元履行保證金的時(shí)間為2017年11月3日，該時(shí)間已經(jīng)晚于了合同約定的力帆俱樂(lè)部應(yīng)該支付第一期廣告發(fā)布費(fèi)的時(shí)間。在雙方簽訂的《重慶廣電影視傳媒有限責(zé)任公司電視廣告業(yè)務(wù)合同》中約定，力帆俱樂(lè)部應(yīng)依據(jù)合同規(guī)定向廣電公司支付廣告發(fā)布費(fèi)，力帆俱樂(lè)部逾期1個(gè)月仍未繳清廣告發(fā)布費(fèi)的，廣電公司有權(quán)解除合同，沒(méi)收履約保證金。力帆俱樂(lè)部至今都未向廣電公司支付廣告發(fā)布費(fèi)，力帆俱樂(lè)部的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，其要求廣電公司退還45萬(wàn)元履約保證金的訴訟請(qǐng)求不能成立，一審判決駁回力帆俱樂(lè)部的訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。

綜上所述，力帆俱樂(lè)部的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決適當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)8050元，由上訴人重慶當(dāng)代力帆足球俱樂(lè)部有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　劉玉妹

審 判 員　沈　娟

審 判 員　郝紹彬

二〇二一年三月十六日

法官助理　程　婷

書(shū) 記 員　母雪橋