上訴人（原審被告）：重慶嘉某節(jié)能科技有限責(zé)任公司，住所地重慶市潼**梓潼街道辦事處建設(shè)路**，統(tǒng)一社會信用代碼:91500223759285814D。

法定代表人：陳建軍，職務(wù)總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：姜建翔，重慶法洋律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：鄭某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市長壽區(qū)。

委托訴訟代理人：彭春藍，重慶禾子律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶嘉某節(jié)能科技有限責(zé)任公司（以下簡稱：嘉某公司）與被上訴人鄭某工傷保險待遇糾紛一案，不服重慶市九龍坡區(qū)人民法院(2020)渝0107民初15660號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

嘉某公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求。事實及理由：一、上訴人與被上訴人之間系承包關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，停工留薪期待遇的請求，不應(yīng)支持。上訴人到案涉工地作業(yè)，是基于其與趙乙之間簽訂的承包合同，二者之間系承包關(guān)系。依據(jù)全國民事審判工作會議紀要第59條的規(guī)定，建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持之規(guī)定，上訴人與被上訴人之間不存在勞動關(guān)系。二、一審法院對被上訴人本人工資認定有誤。本案中被上訴人在上訴人工地工作僅十天就受傷，其本人工資應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%之標準計算，一審以社平工資之標準認定其本人工資沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。三、被上訴人受傷后，上訴人出于人道主義向被上訴人借支數(shù)萬元用于治療，其中還委托項目負責(zé)人趙乙支付了2000元，該款理應(yīng)認定為上訴人支付的款項，在總賠償款中予以抵扣。

鄭某答辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，二審法院應(yīng)當(dāng)予以維持。上訴人存在違法轉(zhuǎn)包、分包，根據(jù)法律規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。被上訴人做外墻保溫工作，工資每月在1萬左右，按照社平工資6814元計算符合法律規(guī)定。對于趙乙支付的2000元，退還醫(yī)藥費時退還給趙乙的，趙乙讓鄭某寫了欠條，實際上該款是退還給趙乙的。一審也說明該款是案外人趙乙的事情，與本案無關(guān)，不應(yīng)在本案中扣除。

鄭某向一審法院提出訴訟請求：1、解除鄭某、嘉某公司的勞動關(guān)系；2、嘉某公司支付一次性傷殘補助金90000元、一次性工傷醫(yī)療補助金27256元、一次性傷殘就業(yè)補助金61326元、停工留薪期的工資60000元、鑒定期間生活津貼14000元、住院期間伙食補助費176元，住院期間護理費3300元，鑒定費400元，交通費1000元，后續(xù)醫(yī)療費10289.94元。

一審法院經(jīng)審理查明，2018年12月12日下午，鄭某在嘉某公司承包的恒大香山華府項目工地8號樓從翻斗拖拉機上下材料時，踩到巖棉板上不慎跌落至地面，導(dǎo)致受傷。2019年7月5日，潼南區(qū)人力資源和社會保障局潼人社傷險認字[2019]86號《認定工傷決定書》，認定鄭某為工傷。2019年7月18日，鄭某申請勞動能力鑒定并繳費，同年9月3日，重慶市潼南區(qū)勞動能力鑒定委員會作出鑒定結(jié)論：傷殘玖級，無生活自理障礙。

2019年9月19日，鄭某以嘉某公司為被申請人，向重慶市九龍坡區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決：1、確認于開庭之日解除鄭某、嘉某公司的勞動關(guān)系；2、嘉某公司支付鄭某一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、停工留薪期待遇、鑒定期間生活津貼、護理費、住院伙食補助費、鑒定費、交通費、后續(xù)醫(yī)療費等費用共計276486元。鄭某當(dāng)庭增加伙食補助費，增加二次手術(shù)住院6天的費用、護理費增加二次手術(shù)住院6天的費用、后續(xù)醫(yī)療費變更為10670.59元。該委于2020年6月11日作出裁決，裁決如下：一、確認鄭某與嘉某公司終止工傷保險關(guān)系的時間為2019年9月3日；二、嘉某公司支付鄭某以下工傷待遇：1.一次性傷殘就業(yè)補助金36792元，2.一次性工傷醫(yī)療補助金27256元，3.一次性傷殘就業(yè)補助金61326元，4.停工留薪期工資24528元，5.鑒定期間生活津貼4292.40元，6.伙食補助費176元，7.護理費1760元，8.鑒定費400元，9.交通費500元，10.后續(xù)醫(yī)療費10670.59元，以上工傷待遇共計167700.99元。后鄭某不服該裁決結(jié)果，遂起訴至一審法院，并提出如上訴訟請求。

庭審中，雙方當(dāng)事人確認下列事實：嘉某公司已將恒大香山華府外墻保溫板工程轉(zhuǎn)包給案外人趙乙，2018年12月2日鄭某經(jīng)趙乙招聘至該工地上班，工作期間由趙乙發(fā)放工資；工作期間嘉某公司未為鄭某購買工傷保險，鄭某從項目團體建工險中獲得賠付費用36011.25元，該款項在鄭某應(yīng)享受的工傷保險待遇中扣除；鄭某因工傷兩次住院共計22天，受傷后未再回工地上班；鄭某因工傷產(chǎn)生鑒定檢查費400元；鄭某工傷保險待遇中一次性傷殘補助金按9個月計算，一次性工傷醫(yī)療補助金按4個月計算，一次性傷殘就業(yè)補助金按9月計算，停工留薪期按6個月計算，鑒定期間生活津貼按1.5個月計算。另外鄭某陳述受傷前本人工資為10000元，但未舉示相關(guān)證據(jù)證實。

審理過程中，嘉某公司舉示借支單三張、2018年12月29日證明一份，擬證明鄭某住院期間向嘉某公司預(yù)支了鄭某57270元，其中53297.02元為鄭某醫(yī)療費用，剩余3972.98元應(yīng)當(dāng)予以抵扣。經(jīng)審查，三張借支單載明嘉某公司向鄭某借支了受傷住院費用共計為55270元；證明顯示案外人趙乙墊付鄭某生活費2000元。鄭某對該組證據(jù)的真實性無異議，但稱鄭某只向嘉某公司借支了55297.02元，其中53297.02元用于醫(yī)療費，鄭某只同意在工傷保險待遇中抵扣2000元。

庭審中，鄭某舉示了重慶市門診醫(yī)藥費專用收據(jù)、中國人民解放軍醫(yī)療住院收費票據(jù)、及陸軍軍醫(yī)大學(xué)第一附屬醫(yī)院二次手術(shù)住院病案首頁，擬證明鄭某墊付醫(yī)療費及二次手術(shù)費共計10670.59元，鄭某自愿按10289.94元主張。嘉某公司對該組證據(jù)的真實性無異議，但只認鄭某墊付10160.94元。經(jīng)審查，2019年11月13日至2019年11月19日，中國人民解放軍醫(yī)療住院收費票據(jù)證明鄭某產(chǎn)生手術(shù)診療費10106.74元；重慶市門診醫(yī)藥費專用收據(jù)制作日期為2019年1月至2月，費用類目為手術(shù)費、診查費等，費用共計為183.2元。

一審法院認為：勞動者的合法權(quán)益受法律保護。庭審中，雙方當(dāng)事人確認嘉某公司已將恒大香山華府外墻保溫板工程轉(zhuǎn)包給案外人趙乙，2018年12月2日鄭某經(jīng)趙乙招聘至該工地上班，工作期間由趙乙發(fā)放工資，鄭某、嘉某公司間不具備勞動關(guān)系的外在特征和內(nèi)部顯征，因此，鄭某要求解除雙方勞動關(guān)系的訴請缺乏事實依據(jù)，不應(yīng)支持。因社保部門已認定嘉某公司作為鄭某工傷的責(zé)任承擔(dān)主體，嘉某公司未為鄭某購買工傷保險，應(yīng)對鄭某的工傷保險待遇承擔(dān)用工主體責(zé)任。

關(guān)于鄭某受傷前的工資標準問題，因鄭某、嘉某公司均未提供充分證據(jù)舉證證明工資標準，鑒于鄭某于2018年12月2日到工地工作，并于當(dāng)月受傷，一審法院認為以當(dāng)年度本市社會平均工資6814元/月核算本人工資較為恰當(dāng)。據(jù)此，一審法院對鄭某應(yīng)享受的工傷保險待遇作如下認定：

關(guān)于一次性傷殘補助金，鄭某、嘉某公司一致確認按照9個月計算，故嘉某公司應(yīng)當(dāng)支付鄭某61326元（6814元/月×9個月=61326元）。

關(guān)于一次性工傷醫(yī)療補助金，鄭某、嘉某公司一致確認按照4個月計算，勞動能力鑒定結(jié)論于2019年9月3日作出，故嘉某公司應(yīng)當(dāng)支付鄭某27256元（6814元/月×4個月=27256元）。

關(guān)于一次性傷殘就業(yè)補助金，鄭某、嘉某公司一致確認按照9個月計算，勞動能力鑒定結(jié)論于2019年9月3日作出，故嘉某公司應(yīng)當(dāng)支付鄭某61326元（6814元/月×9個月=61326元）。

關(guān)于停工留薪期工資，鄭某、嘉某公司一致確認按照6個月計算，故嘉某公司應(yīng)當(dāng)支付鄭某40884元（6814元/月×6個月=40884元）。

關(guān)于鑒定期間的生活津貼，停工留薪期滿至鑒定結(jié)論出來前，勞動者因為工傷原因不能上班，可以主張生活津貼，生活津貼標準為工傷職工受傷前十二個月的平均工資的70%計發(fā)。本案中，結(jié)合鄭某申請勞動能力等級鑒定的時間及結(jié)論書出具時間，鄭某主張鑒定期間的生活津貼的計算期間為1.5個月的意見正當(dāng)，因此嘉某公司應(yīng)當(dāng)支付鑒定期間的生活津貼7154.7元（6814元/月×1.5×70%=7154.7元）。

關(guān)于住院護理費的問題，鄭某住院天數(shù)為22天，因此嘉某公司應(yīng)支付鄭某住院期間的護理費1760元（22天×80元/天=1760元）。

關(guān)于交通費，鄭某未舉示產(chǎn)生交通費的證據(jù)，但鑒于鄭某受傷后，確有申請鑒定、仲裁的需要，因此對交通費一審法院酌情主張為500元。

關(guān)于住院伙食補助費，鄭某住院治療共計22天，伙食補助費按每天8元計算，鄭某應(yīng)支付嘉某公司住院伙食補助費176元（8元/天×22天=176元）。

關(guān)于鑒定費，因鄭某支付了400元鑒定費，故嘉某公司應(yīng)當(dāng)支付鄭某400元鑒定費。

關(guān)于二次醫(yī)療費的金額，鄭某稱共計花費10289.94元二次醫(yī)療費。嘉某公司辯稱認可后續(xù)醫(yī)療費為10160.94元，認可二次手術(shù)住院6天。一審法院認為，鄭某因二次手術(shù)在陸軍軍醫(yī)大學(xué)第一附屬醫(yī)院住院治療6天，日期為2019年11月13日起至2019年11月19日止。但根據(jù)鄭某舉示的票據(jù)顯示，僅有10106.74元系鄭某在二次住院期間產(chǎn)生的費用，而其余票據(jù)出具的時間及載明的診療地點均與二次住院的時間和醫(yī)院矛盾，鄭某也未舉示相關(guān)病例材料佐證，其意見缺乏事實依據(jù)，不能成立。鑒于嘉某公司認可后續(xù)醫(yī)療費為10160.94元，系其權(quán)利的行使，一審法院予以尊重，故一審法院認為鄭某二次住院期間醫(yī)療費為10160.94元。

關(guān)于嘉某公司抗辯鄭某的借支應(yīng)予以抵扣的問題。首先，2018年12月29日證明為鄭某向案外人趙乙出具，嘉某公司抗辯依據(jù)該證明在本方應(yīng)支付給鄭某的工傷保險待遇中抵扣2000元的意見缺乏事實依據(jù)，一審法院不予采納。其次，鄭某向嘉某公司出具的三張借支單中顯示鄭某共向嘉某公司借支了55270元，該款項扣除用于鄭某醫(yī)療費53297.02元之外，尚余1972.98元，鄭某同意再抵扣2000元的意見，一審法院予以尊重。

以上金額合計為210943.64元，扣除保險公司賠付的36011.25元和應(yīng)當(dāng)?shù)挚鄣?000元，嘉某公司還應(yīng)當(dāng)支付鄭某172932.39元。

綜上所述，依照《工傷保險條例》第三十條、第三十三條、第三十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，遂判決：一、重慶嘉某節(jié)能科技有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鄭某工傷保險待遇，包含一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、停工留薪期的工資、鑒定期間生活津貼、住院期間伙食補助費、住院期間護理費、鑒定費、交通費、醫(yī)療費共計172932.39元。三、駁回鄭某的其他訴訟請求。本案案件受理費5元，一審法院予以免收。

二審中，上訴人與被上訴人均未提交新證據(jù)。

二審查明的事實與一審查明事實一致，本院予以確認。

本院認為，根據(jù)上訴人的上訴請求、事實和理由并結(jié)合被上訴人的答辯意見，本院歸納本案爭議焦點為：1、上訴人應(yīng)否支付被上訴人一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，停工留薪期待遇；2、被上訴人本人工資標準如何認定；3、案外人趙乙向鄭某支付的2000元應(yīng)否扣除的問題。對上述爭議焦點，本院評析如下：

1、關(guān)于上訴人應(yīng)否支付被上訴人一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，停工留薪期工資的問題。上訴人認為其與被上訴人沒有建立勞動關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)上述工傷保險費用。首先，一審法院并未認定上訴人與被上訴人建立了勞動關(guān)系；其次，被上訴人受傷已經(jīng)經(jīng)行政機關(guān)認定為工傷，上訴人作為用工主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用工主體責(zé)任。上訴人未為被上訴人購買工傷保險，其應(yīng)當(dāng)向被上訴人支付相應(yīng)的工傷保險待遇。上訴人認為其與被上訴人沒有建立勞動關(guān)系，不應(yīng)支付被上訴人一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，停工留薪期工資的上訴理由不成立，本院不予采納。

2、關(guān)于被上訴人受傷前的工資標準問題，因上訴人作為用工主體，并未舉示證據(jù)證明被上訴人的工資標準，其更未舉示證據(jù)證明被上訴人的工資標準低于本地區(qū)職工平均工資的60%。在被上訴人也未提供證據(jù)證明其工資標準的情況下，由于被上訴人于2018年12月2日到上訴人承包的工地工作，并于當(dāng)月受傷，一審法院以當(dāng)年度本市社會平均工資6814元/月作為被上訴人本人工資標準并無不當(dāng)。上訴人認為應(yīng)按統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%作為被上訴人的工資標準的上訴理由無事實和法律依據(jù)，本院不予采納。

3、關(guān)于案外人趙乙向被上訴人支付的2000元應(yīng)否予以抵扣的問題。2018年12月29日證明為被上訴人向案外人趙乙出具，上訴人并未舉示其委托趙乙付款的依據(jù)，現(xiàn)被上訴人對案外人是否支付該款尚存異議且被上訴人也不同意在本案中予以抵扣，故上訴人主張在本案中應(yīng)支付給被上訴人的工傷保險待遇中抵扣2000元的上訴理由不成立，本院不予采納。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人重慶嘉某節(jié)能科技有限責(zé)任公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　鄧方彬

審 判 員　張澤兵

審 判 員　江信紅

二〇二一年三月十六日

法官助理　李　婷

書 記 員　肖　姍