上訴人（原審被告）：冉某，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市酉陽(yáng)土家族苗族自治縣。

被上訴人（原審原告）：酉陽(yáng)縣鑫業(yè)建筑有限責(zé)任公司，住所地重慶市酉陽(yáng)土家族苗族自治縣鐘多街道城南社區(qū)何家壩路**。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：91500242750050517X。

法定代表人：田真。

委托訴訟代理人：冉彧光，重慶渝鑫律師事務(wù)所律師。

上訴人冉某因與被上訴人酉陽(yáng)縣鑫業(yè)建筑有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱鑫業(yè)公司）合同糾紛一案，不服酉陽(yáng)土家族苗族自治縣人民法院（2020）渝0242民初604號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，于2021年3月25日對(duì)上訴人冉某，被上訴人鑫業(yè)公司的委托訴訟代理人冉彧光進(jìn)行了詢問(wèn)，并依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

冉某上訴請(qǐng)求：一、依法撤銷(xiāo)酉陽(yáng)縣土家族苗族自治縣人民法院(2020)渝0242民初604號(hào)民事判決書(shū)，駁回鑫業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。二、本案一切訴訟費(fèi)用由鑫業(yè)公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審中王曌勞務(wù)費(fèi)結(jié)算清單與本案關(guān)聯(lián)性存疑。如沒(méi)有關(guān)聯(lián)，當(dāng)時(shí)鑫業(yè)公司決不會(huì)把它提交給法院，鑫業(yè)公司在王曌的結(jié)算清單上把冉某與王曌相連接的一段標(biāo)注為有爭(zhēng)議，鑫業(yè)公司提交王曌勞務(wù)費(fèi)結(jié)算清單屬實(shí)，也與本案有直接關(guān)聯(lián)性，因冉某的施工段與王曌施工段相連接，而王大周卻與冉某及本案無(wú)任何關(guān)聯(lián)，王大周只是該項(xiàng)目部的臨時(shí)管理人員系王曌父親，也不是施工承包人。鑒定意見(jiàn)書(shū)中“冉某與王大周歸屬存在爭(zhēng)議部分完成的工程造價(jià)11867.04元”的內(nèi)容，鑒定公司完全聽(tīng)信鑫業(yè)公司的一面之詞，把與本案完全無(wú)關(guān)的王大周**行牽扯進(jìn)本案，好讓案情復(fù)雜化，也讓鑫業(yè)公司達(dá)到了不支付已判決生效的第一期所剩未支付工程尾款的目的。然而鑫業(yè)公司和鑒定公司把冉某堂而皇之的說(shuō)成了與王大周有爭(zhēng)議，而事實(shí)上冉某與王大周本無(wú)任何關(guān)聯(lián)，更不存在歸屬爭(zhēng)議問(wèn)題，鑫業(yè)公司提交王曌結(jié)算清單中標(biāo)注為長(zhǎng)9.6米和87米段說(shuō)成與冉某108米段有爭(zhēng)議，被上訴人把上訴人108米段說(shuō)成已收方在王墨的96米和8.7米段之中，可是從王曌2017年1月結(jié)算清單中能清楚看出沒(méi)有任何一段長(zhǎng)為10.8米，高為5米的堡坎?，F(xiàn)冉某提交與王曌相連的施工段邊界證據(jù)有:照片、復(fù)印件邊界接頭處有木樁為界;交界處堡坎的高度和長(zhǎng)度不一樣。冉某施工段長(zhǎng)為10.8米，高為5米，而王曌施工段統(tǒng)一高度為4米，交界處長(zhǎng)為87米;冉某施工段有排水管，王曌施工段無(wú)排水管;冉某與王曌的砌墻線不一樣。以上幾點(diǎn)從冉某提交的一部分照片和王曌在2017年1月份結(jié)算清單中都能清楚證實(shí)上訴人與王曌邊界相連，無(wú)任何爭(zhēng)議，與王大周更無(wú)任何關(guān)聯(lián)?？梢粚徟袥Q卻否認(rèn)其真實(shí)性，把冉某說(shuō)成了舉證不能，完全不符合實(shí)事求是，也更違背了法律的原則性。冉某提交的證據(jù)真實(shí)可靠。對(duì)于收方單據(jù)只有復(fù)印件，因雙方驗(yàn)收時(shí)的原始收方單據(jù)鑫業(yè)公司需作為存根入檔，不可能提供給冉某。從(2019)渝04民終334號(hào)民事判決書(shū)中能清楚反映出冉某無(wú)任何原始收方記錄和領(lǐng)款領(lǐng)條依據(jù)，鑫業(yè)公司提交的原始收方記錄與領(lǐng)款領(lǐng)條和冉某提交的自制領(lǐng)款領(lǐng)條記錄和收方復(fù)印件記錄數(shù)據(jù)完全相合，其真實(shí)性完全可以查證核實(shí)。冉某提交的收方記錄照片是冉某在鑫業(yè)公司的電腦檔案中拍照記錄下來(lái)的，上面記錄的內(nèi)容和數(shù)據(jù)都與本案息息相關(guān)，真實(shí)無(wú)疑，從照片中能清楚看到基礎(chǔ)收方的數(shù)據(jù)、單價(jià)、金額，堡坎收方數(shù)據(jù)、單價(jià)及金額都是按照第二期施工合同計(jì)算的。現(xiàn)結(jié)合冉某、鑫業(yè)公司、酉陽(yáng)法院法官及鑒定公司到現(xiàn)場(chǎng)丈量堡坎長(zhǎng)度和寬度的數(shù)據(jù)與照片相對(duì)比，能清楚證明照片中的內(nèi)容與丈量的部分?jǐn)?shù)據(jù)相符，說(shuō)明了照片與本案的關(guān)聯(lián)性，沒(méi)有不符合證據(jù)形式之說(shuō)?；A(chǔ)部分冉某在完工當(dāng)時(shí)就與鑫業(yè)公司驗(yàn)收完畢，合同中也清楚標(biāo)明前一道工序未能達(dá)到要求不得轉(zhuǎn)入下一道工序施工，更何況基礎(chǔ)本就屬于隱蔽工程，如達(dá)不到要求和驗(yàn)收，根本不可能進(jìn)入下一道工序，只是現(xiàn)在鑫業(yè)公司故意隱瞞證據(jù)而不提交原始基礎(chǔ)收方記錄依據(jù)而已，并不等于沒(méi)有依據(jù)或未驗(yàn)收。時(shí)至今日，堡坎沒(méi)有驗(yàn)收完全是鑫業(yè)公司自己造成的結(jié)果，因在2017年3月22日驗(yàn)收當(dāng)日，鑫業(yè)公司與冉某在驗(yàn)收至大堡坎B段時(shí)被上訴人把現(xiàn)丈量的44.15米處堡坎寫(xiě)成上段為44*5*(135+2.1)/2，下段寫(xiě)為40.5*3*(4.43+4.88)/2.實(shí)際此堡坎為梯形堡坎，上段應(yīng)為(44.15+05)/2】*5*【(15+21)/2】，下段應(yīng)為(44.15+0.83】*【(4.58+4.88)/2】，可鑫業(yè)公司根本不按事實(shí)辦事，才導(dǎo)致整個(gè)收方驗(yàn)收工作終止，至今都未驗(yàn)收?，F(xiàn)在鑫業(yè)公司為了達(dá)到不支付冉某在(2019)渝04民終334號(hào)民事判決書(shū)生效后未支付完的工程尾款目的而惡意訴訟冉某返還多領(lǐng)取的工程款87712元。從2016年8月26日簽訂合同之日至今堡坎都沒(méi)有驗(yàn)收及結(jié)算，根本不存在多領(lǐng)一說(shuō)。鑫業(yè)公司在第一期工程勞務(wù)合同糾紛一案中初審、終審、高院再審都拒不承認(rèn)冉某有第二期工程的實(shí)際工作量，而在第二期工程勞務(wù)合同糾紛一案一審中又說(shuō)冉某多領(lǐng)第二期工程款87712元，鑫業(yè)公司在本案一審中故意隱瞞第二期堡坎基礎(chǔ)的原始收方記錄依據(jù)，堡坎驗(yàn)收當(dāng)時(shí)不按實(shí)際堡坎的長(zhǎng)寬高驗(yàn)收，把本案無(wú)關(guān)的王大周胡攪蠻纏地說(shuō)成與冉某有爭(zhēng)議，鑫業(yè)公司已嚴(yán)重觸犯了中國(guó)人民共和國(guó)《民事訴訟法》第一百一十一條、第一百一十二條、第百一十三條規(guī)定。二、重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司出具司法鑒定書(shū)的過(guò)程中違反了實(shí)事求是的原則，因該司法鑒定中丈量的總長(zhǎng)度沒(méi)有太大出入，冉某也就同意了這種丈量方法。該公司的計(jì)算方式當(dāng)時(shí)冉某并不清楚，因當(dāng)時(shí)丈量沒(méi)有完畢，可該公司人員一直催促簽字，在他頻頻催促的情況下，冉某就簽了字。等回家后細(xì)看才發(fā)現(xiàn)該公司的計(jì)算方式不正確，把44.15米和3.8米的堡坎按垂直堡坎計(jì)算了44.15米處的頂端寬度按1425米計(jì)算，8.6米處下底寬2.1米改寫(xiě)成2米，冉某馬上聯(lián)系了該公司的人員聶同志，得到的回答是:“我跟現(xiàn)場(chǎng)工作人員聯(lián)系后再答復(fù)”，可冉某一直沒(méi)有得到回復(fù)，直到12月2日冉某收到該公司的司法鑒定(擬定稿)，才知道該公司根本就沒(méi)有更正實(shí)際數(shù)據(jù)，冉某也立即回復(fù)了意見(jiàn)書(shū)并提供了44.15m處堡坎頂端寬度的照片及轉(zhuǎn)角處堡坎基礎(chǔ)未隱蔽部分的照片和在鑫業(yè)公司處拍攝的原始基礎(chǔ)收方記錄的照片，可該公司不但不糾正自己的錯(cuò)誤，還以冉某已簽字確認(rèn)為借口作答復(fù)。長(zhǎng)度108m處其歸屬權(quán)存在爭(zhēng)議，本來(lái)是鑫業(yè)公司故意顛倒黑白，而鑒定公司人員在沒(méi)有任何證人、證據(jù)的事實(shí)情況下把冉某的施工段確定成與本案無(wú)關(guān)的王大周有爭(zhēng)議的部分，完全是利用鑒定之名幫鑫業(yè)公司掩蓋事實(shí)真相。堡坎基礎(chǔ)部分本來(lái)已驗(yàn)證收方，只是鑫業(yè)公司故意隱瞞證據(jù)不提交法院，而鑒定公司在沒(méi)有任何收方單據(jù)和施工圖紙的情況下，把冉某剛開(kāi)始施工堡坎的高度按堡坎竣工高度來(lái)計(jì)算，可實(shí)際現(xiàn)場(chǎng)能清楚看到還有一部分未隱蔽的基礎(chǔ)可以進(jìn)行丈量，而鑒定公司人員卻不進(jìn)行驗(yàn)證和丈量。從冉某提交的現(xiàn)場(chǎng)照片能清楚證實(shí)其堡坎基礎(chǔ)未隱蔽部分的高度，鑒定公司不但不實(shí)事求是，反而對(duì)基礎(chǔ)部分按沒(méi)有圖紙依據(jù)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)圖集來(lái)確定高度，完全是錯(cuò)誤的。綜合以上事實(shí)，重慶科信渝建筑咨詢有限公司出具的結(jié)論完全違背了事實(shí)真相，違反了法律司法程序，濫用鑒定權(quán)威，沒(méi)有真實(shí)性，一審采納其結(jié)果作為判決依據(jù)完全不正確。鑒于一審認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，判決沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，完全錯(cuò)誤，為了保護(hù)冉某的合法權(quán)益，維護(hù)司法權(quán)威，特向貴院提出上訴，依法撤銷(xiāo)一審判決，駁回鑫業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。本案一切訴訟費(fèi)由鑫業(yè)公司承擔(dān)。

鑫業(yè)公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，客觀公正地體現(xiàn)了雙方的權(quán)利義務(wù)，請(qǐng)求維持原判。

鑫業(yè)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令解除雙方簽訂的《分包工程勞務(wù)承包合同(泥工)》；2.判令冉某返還多領(lǐng)取的工程款87712元(最后以鑒定的造價(jià)標(biāo)準(zhǔn)扣除已支付款項(xiàng)為準(zhǔn))；3.本案訴訟費(fèi)用由冉某承擔(dān)。

一審法院經(jīng)審理查明：2015年1月，鑫業(yè)公司的法定代表人田真與冉某達(dá)成口頭協(xié)議，約定鑫業(yè)公司將其開(kāi)發(fā)的“丁市金橋片區(qū)生態(tài)扶貧安置點(diǎn)”項(xiàng)目的部分勞務(wù)工程發(fā)包給冉某施工，工作內(nèi)容為砌堡坎、鋼筋混凝土、塊石混泥土、梯步及項(xiàng)目部的一些雜工等，實(shí)行按量計(jì)價(jià)。2016年7月13日，鑫業(yè)公司對(duì)冉某2015年1月至2016年1月期間所做工程進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算金額為1050251元。

2016年8月26日，鑫業(yè)公司（甲方）與冉某（乙方）簽訂《分項(xiàng)工程勞務(wù)承包合同（泥工）》，約定工程名稱：丁市金橋片區(qū)生態(tài)扶貧安置點(diǎn)；工程地點(diǎn)：丁市村五組；工程造價(jià)：漿砌片擋墻每立方80元，擋墻基礎(chǔ)塊石砼每立方80元，所施工的工程量按實(shí)際完成工程量結(jié)算為準(zhǔn)；開(kāi)竣工時(shí)間：2016年8月30日至2016年12月15日。第二條承包方式，實(shí)行內(nèi)部訂標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)抵押、個(gè)人負(fù)責(zé)、班組承包、一包到底、自負(fù)盈虧、上不封頂、下不保底、按勞分配、民主管理的方法以勞務(wù)進(jìn)行分項(xiàng)承包。第三條承包內(nèi)容及勞務(wù)結(jié)算：1.按照甲乙雙方簽定的承包合同的分項(xiàng)工程。既擋墻基糟青理土方，擋墻砌筑——砌體養(yǎng)護(hù)——成品驗(yàn)收——成品保護(hù)——維護(hù)保修等過(guò)程。既按照施工圖紙、任務(wù)單及技術(shù)交底、項(xiàng)目部文件要求進(jìn)行施工。前一道工序未能達(dá)到要求，不得轉(zhuǎn)入下一道工序施工。結(jié)算時(shí)憑施工任務(wù)單經(jīng)質(zhì)量、安全驗(yàn)收簽證后交預(yù)算結(jié)算，財(cái)務(wù)核對(duì)結(jié)算后交經(jīng)理審核。2.如因甲方特殊原因終止合同，按照形象進(jìn)度工作量按實(shí)結(jié)算。如乙方單方終止合同，乙方所完成工作量作為違約金，不予結(jié)算。乙方不能按照合同及甲方的要求覆行，如安全、質(zhì)量、進(jìn)度、文明施工不能勝任，輕則由甲方另行安排人員進(jìn)行突擊、修補(bǔ)、返工，其工資由甲方加倍從乙方工資中扣除?；虬才牌渌嘟M施工。重則終止合同，除按照合同條件兌現(xiàn)處理工資按照50%結(jié)算。3.甲方每月按乙方所完成的實(shí)際工程量計(jì)算，按80%支付工程進(jìn)度款，其余20%在工程竣工驗(yàn)收后三十日內(nèi)一次性結(jié)清，特殊情況另行商定。

2016年8月31日至2018年7月31日期間，鑫業(yè)公司支付冉某共計(jì)360000元，其中30000元作為第一期工程款在另案中進(jìn)行了抵扣。

2020年12月15日，重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出渝科咨〔2020〕084號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，鑒定結(jié)論為：1.冉某完成的丁市金橋片區(qū)生態(tài)扶貧安置點(diǎn)二期工程造價(jià)為人民幣275020.42元。2.冉某與王大周歸屬存在爭(zhēng)議部分完成的工程造價(jià)為人民幣11867.04元。

一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有：一是雙方簽訂的《分項(xiàng)工程勞務(wù)承包合同（泥工）》是否應(yīng)當(dāng)解除；二是冉某是否應(yīng)當(dāng)返還多付工程款？

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)建設(shè)工程施工合同無(wú)效。本案中，冉某系自然人，不具備相應(yīng)施工資質(zhì)，根據(jù)前述規(guī)定，鑫業(yè)公司與冉某簽訂的《分項(xiàng)工程勞務(wù)承包合同（泥工）》無(wú)效，故，鑫業(yè)公司主張解除雙方簽訂的《分項(xiàng)工程勞務(wù)承包合同（泥工）》不予支持。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，雙方簽訂的《分項(xiàng)工程勞務(wù)承包合同（泥工）》雖然無(wú)效，但鑫業(yè)公司對(duì)鑒定部分的工程量、工程價(jià)款275020.42元并無(wú)異議，鑫業(yè)公司已支付被告款項(xiàng)330000元，多付了54979.58元（330000元-275020.42元），鑫業(yè)公司要求冉某返還多領(lǐng)款項(xiàng)54979.58元，符合法律規(guī)定，予以支持，超過(guò)該部分訴請(qǐng)，無(wú)證據(jù)佐證，不予支持。鑒定意見(jiàn)中冉某與王大周歸屬存在爭(zhēng)議部分完成的工程造價(jià)11867.04元，冉某所舉示的證據(jù)不能證實(shí)該部分屬于其工作量，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，在本案中不作為冉某已完成工程量予以抵扣，但當(dāng)事人收集證據(jù)后，可另行主張權(quán)利。綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、冉某于本判決生效后十日內(nèi)支付返還酉陽(yáng)縣鑫業(yè)建筑有限責(zé)任公司多領(lǐng)取的工程款54979.58元；二、駁回酉陽(yáng)縣鑫業(yè)建筑有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)2073元，由酉陽(yáng)縣鑫業(yè)建筑有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)898元，由冉某負(fù)擔(dān)1175元。

二審中，冉某舉示兩張現(xiàn)場(chǎng)圖片，擬證明一審法院第二次到現(xiàn)場(chǎng)去丈量堡坎的數(shù)據(jù)及我在施工過(guò)程中照的基礎(chǔ)圖片。被上訴人鑫業(yè)公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)第一張圖片的真實(shí)性無(wú)異議，不能達(dá)到冉某的證明目的。第一張圖片是雙方在法院的支持下去現(xiàn)場(chǎng)丈量的規(guī)格尺寸的數(shù)據(jù)，由于雙方對(duì)數(shù)據(jù)持異議，所以才申請(qǐng)的司法鑒定；第二張圖片的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性無(wú)法確認(rèn)，照片無(wú)法準(zhǔn)確看出工程量的大小和多少。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，冉某舉示的證據(jù)雖然客觀真實(shí)，但達(dá)不到其證明目的，本院不予采信。

本院二審查明的事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：冉某施工部分工程的工程價(jià)款該如何認(rèn)定，冉某是否存在多領(lǐng)取工程款而應(yīng)退還的情形。首先，對(duì)于冉某作為實(shí)際施工人進(jìn)行了部分工程的施工的事實(shí)各方無(wú)爭(zhēng)，而對(duì)于施工的工程量經(jīng)一審法院現(xiàn)場(chǎng)丈量雙方無(wú)法達(dá)成一致。在此情況下，一審法院根據(jù)鑫業(yè)公司的申請(qǐng)委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，程序合法。其次，雖然冉某對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的司法鑒定結(jié)論有異議，但其沒(méi)有申請(qǐng)鑒定人出庭接受質(zhì)詢也未申請(qǐng)重新鑒定，人民法院不能僅憑一方當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議就直接否定鑒定結(jié)論。故，一審法院采信重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出渝科咨〔2020〕084號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)認(rèn)定冉某施工的部分工程的工程價(jià)款并無(wú)不當(dāng)。再次，冉某在二審中雖然堅(jiān)持一審對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的司法鑒定結(jié)論的異議，但也未申請(qǐng)對(duì)其施工的工程造價(jià)進(jìn)行重新鑒定，本院二審也難以直接否定該鑒定意見(jiàn)而直接駁回鑫業(yè)公司的訴求。最后，雖然重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司的報(bào)告中所附酉陽(yáng)縣人民法院的鑒定委托書(shū)中載明的審判/執(zhí)行部分承辦人系冉彧光，但該委托書(shū)系酉陽(yáng)縣人民法院向重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司出具，而不是重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司制作的相關(guān)文書(shū)或材料。本案中也無(wú)證據(jù)證明冉彧光作為鑫業(yè)公司的委托訴訟代理人有違規(guī)干預(yù)重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司公正作出鑒定的相關(guān)行為。故，酉陽(yáng)縣人民法院的鑒定委托書(shū)中載明的審判/執(zhí)行部分承辦人系冉彧光雖有不當(dāng)，但并不能據(jù)此就認(rèn)定重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出的鑒定結(jié)論程序違法，不應(yīng)采信。綜上，一審法院根據(jù)重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出的鑒定結(jié)論認(rèn)定冉某實(shí)際施工的工程價(jià)款并判令冉某返還相應(yīng)數(shù)額的工程款并無(wú)不當(dāng)。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持。上訴人冉某的上訴請(qǐng)求及理由依法不能成立。本院予以駁回。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)8410元，由冉某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　張澤端

審 判 員　王勐視

審 判 員　謝長(zhǎng)江

二〇二一年三月二十九日

法官助理　劉原菲

書(shū) 記 員　石　瑩