上訴人（原審被告）：冉某，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市酉陽土家族苗族自治縣。

被上訴人（原審原告）：酉陽縣鑫業(yè)建筑有限責任公司，住所地重慶市酉陽土家族苗族自治縣鐘多街道城南社區(qū)何家壩路**。統(tǒng)一社會信用代碼：91500242750050517X。

法定代表人：田真。

委托訴訟代理人：冉彧光，重慶渝鑫律師事務所律師。

上訴人冉某因與被上訴人酉陽縣鑫業(yè)建筑有限責任公司（以下簡稱鑫業(yè)公司）合同糾紛一案，不服酉陽土家族苗族自治縣人民法院（2020）渝0242民初604號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，于2021年3月25日對上訴人冉某，被上訴人鑫業(yè)公司的委托訴訟代理人冉彧光進行了詢問，并依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

冉某上訴請求：一、依法撤銷酉陽縣土家族苗族自治縣人民法院(2020)渝0242民初604號民事判決書，駁回鑫業(yè)公司的訴訟請求。二、本案一切訴訟費用由鑫業(yè)公司承擔。事實與理由：一審中王曌勞務費結(jié)算清單與本案關聯(lián)性存疑。如沒有關聯(lián)，當時鑫業(yè)公司決不會把它提交給法院，鑫業(yè)公司在王曌的結(jié)算清單上把冉某與王曌相連接的一段標注為有爭議，鑫業(yè)公司提交王曌勞務費結(jié)算清單屬實，也與本案有直接關聯(lián)性，因冉某的施工段與王曌施工段相連接，而王大周卻與冉某及本案無任何關聯(lián)，王大周只是該項目部的臨時管理人員系王曌父親，也不是施工承包人。鑒定意見書中“冉某與王大周歸屬存在爭議部分完成的工程造價11867.04元”的內(nèi)容，鑒定公司完全聽信鑫業(yè)公司的一面之詞，把與本案完全無關的王大周**行牽扯進本案，好讓案情復雜化，也讓鑫業(yè)公司達到了不支付已判決生效的第一期所剩未支付工程尾款的目的。然而鑫業(yè)公司和鑒定公司把冉某堂而皇之的說成了與王大周有爭議，而事實上冉某與王大周本無任何關聯(lián)，更不存在歸屬爭議問題，鑫業(yè)公司提交王曌結(jié)算清單中標注為長9.6米和87米段說成與冉某108米段有爭議，被上訴人把上訴人108米段說成已收方在王墨的96米和8.7米段之中，可是從王曌2017年1月結(jié)算清單中能清楚看出沒有任何一段長為10.8米，高為5米的堡坎。現(xiàn)冉某提交與王曌相連的施工段邊界證據(jù)有:照片、復印件邊界接頭處有木樁為界;交界處堡坎的高度和長度不一樣。冉某施工段長為10.8米，高為5米，而王曌施工段統(tǒng)一高度為4米，交界處長為87米;冉某施工段有排水管，王曌施工段無排水管;冉某與王曌的砌墻線不一樣。以上幾點從冉某提交的一部分照片和王曌在2017年1月份結(jié)算清單中都能清楚證實上訴人與王曌邊界相連，無任何爭議，與王大周更無任何關聯(lián)?？梢粚徟袥Q卻否認其真實性，把冉某說成了舉證不能，完全不符合實事求是，也更違背了法律的原則性。冉某提交的證據(jù)真實可靠。對于收方單據(jù)只有復印件，因雙方驗收時的原始收方單據(jù)鑫業(yè)公司需作為存根入檔，不可能提供給冉某。從(2019)渝04民終334號民事判決書中能清楚反映出冉某無任何原始收方記錄和領款領條依據(jù)，鑫業(yè)公司提交的原始收方記錄與領款領條和冉某提交的自制領款領條記錄和收方復印件記錄數(shù)據(jù)完全相合，其真實性完全可以查證核實。冉某提交的收方記錄照片是冉某在鑫業(yè)公司的電腦檔案中拍照記錄下來的，上面記錄的內(nèi)容和數(shù)據(jù)都與本案息息相關，真實無疑，從照片中能清楚看到基礎收方的數(shù)據(jù)、單價、金額，堡坎收方數(shù)據(jù)、單價及金額都是按照第二期施工合同計算的?，F(xiàn)結(jié)合冉某、鑫業(yè)公司、酉陽法院法官及鑒定公司到現(xiàn)場丈量堡坎長度和寬度的數(shù)據(jù)與照片相對比，能清楚證明照片中的內(nèi)容與丈量的部分數(shù)據(jù)相符，說明了照片與本案的關聯(lián)性，沒有不符合證據(jù)形式之說?；A部分冉某在完工當時就與鑫業(yè)公司驗收完畢，合同中也清楚標明前一道工序未能達到要求不得轉(zhuǎn)入下一道工序施工，更何況基礎本就屬于隱蔽工程，如達不到要求和驗收，根本不可能進入下一道工序，只是現(xiàn)在鑫業(yè)公司故意隱瞞證據(jù)而不提交原始基礎收方記錄依據(jù)而已，并不等于沒有依據(jù)或未驗收。時至今日，堡坎沒有驗收完全是鑫業(yè)公司自己造成的結(jié)果，因在2017年3月22日驗收當日，鑫業(yè)公司與冉某在驗收至大堡坎B段時被上訴人把現(xiàn)丈量的44.15米處堡坎寫成上段為44*5*(135+2.1)/2，下段寫為40.5*3*(4.43+4.88)/2.實際此堡坎為梯形堡坎，上段應為(44.15+05)/2】*5*【(15+21)/2】，下段應為(44.15+0.83】*【(4.58+4.88)/2】，可鑫業(yè)公司根本不按事實辦事，才導致整個收方驗收工作終止，至今都未驗收?，F(xiàn)在鑫業(yè)公司為了達到不支付冉某在(2019)渝04民終334號民事判決書生效后未支付完的工程尾款目的而惡意訴訟冉某返還多領取的工程款87712元。從2016年8月26日簽訂合同之日至今堡坎都沒有驗收及結(jié)算，根本不存在多領一說。鑫業(yè)公司在第一期工程勞務合同糾紛一案中初審、終審、高院再審都拒不承認冉某有第二期工程的實際工作量，而在第二期工程勞務合同糾紛一案一審中又說冉某多領第二期工程款87712元，鑫業(yè)公司在本案一審中故意隱瞞第二期堡坎基礎的原始收方記錄依據(jù)，堡坎驗收當時不按實際堡坎的長寬高驗收，把本案無關的王大周胡攪蠻纏地說成與冉某有爭議，鑫業(yè)公司已嚴重觸犯了中國人民共和國《民事訴訟法》第一百一十一條、第一百一十二條、第百一十三條規(guī)定。二、重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司出具司法鑒定書的過程中違反了實事求是的原則，因該司法鑒定中丈量的總長度沒有太大出入，冉某也就同意了這種丈量方法。該公司的計算方式當時冉某并不清楚，因當時丈量沒有完畢，可該公司人員一直催促簽字，在他頻頻催促的情況下，冉某就簽了字。等回家后細看才發(fā)現(xiàn)該公司的計算方式不正確，把44.15米和3.8米的堡坎按垂直堡坎計算了44.15米處的頂端寬度按1425米計算，8.6米處下底寬2.1米改寫成2米，冉某馬上聯(lián)系了該公司的人員聶同志，得到的回答是:“我跟現(xiàn)場工作人員聯(lián)系后再答復”，可冉某一直沒有得到回復，直到12月2日冉某收到該公司的司法鑒定(擬定稿)，才知道該公司根本就沒有更正實際數(shù)據(jù)，冉某也立即回復了意見書并提供了44.15m處堡坎頂端寬度的照片及轉(zhuǎn)角處堡坎基礎未隱蔽部分的照片和在鑫業(yè)公司處拍攝的原始基礎收方記錄的照片，可該公司不但不糾正自己的錯誤，還以冉某已簽字確認為借口作答復。長度108m處其歸屬權(quán)存在爭議，本來是鑫業(yè)公司故意顛倒黑白，而鑒定公司人員在沒有任何證人、證據(jù)的事實情況下把冉某的施工段確定成與本案無關的王大周有爭議的部分，完全是利用鑒定之名幫鑫業(yè)公司掩蓋事實真相。堡坎基礎部分本來已驗證收方，只是鑫業(yè)公司故意隱瞞證據(jù)不提交法院，而鑒定公司在沒有任何收方單據(jù)和施工圖紙的情況下，把冉某剛開始施工堡坎的高度按堡坎竣工高度來計算，可實際現(xiàn)場能清楚看到還有一部分未隱蔽的基礎可以進行丈量，而鑒定公司人員卻不進行驗證和丈量。從冉某提交的現(xiàn)場照片能清楚證實其堡坎基礎未隱蔽部分的高度，鑒定公司不但不實事求是，反而對基礎部分按沒有圖紙依據(jù)的相關標準圖集來確定高度，完全是錯誤的。綜合以上事實，重慶科信渝建筑咨詢有限公司出具的結(jié)論完全違背了事實真相，違反了法律司法程序，濫用鑒定權(quán)威，沒有真實性，一審采納其結(jié)果作為判決依據(jù)完全不正確。鑒于一審認定事實不清，證據(jù)不足，判決沒有事實依據(jù)，完全錯誤，為了保護冉某的合法權(quán)益，維護司法權(quán)威，特向貴院提出上訴，依法撤銷一審判決，駁回鑫業(yè)公司的訴訟請求。本案一切訴訟費由鑫業(yè)公司承擔。

鑫業(yè)公司辯稱，一審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，客觀公正地體現(xiàn)了雙方的權(quán)利義務，請求維持原判。

鑫業(yè)公司向一審法院起訴請求：1.判令解除雙方簽訂的《分包工程勞務承包合同(泥工)》；2.判令冉某返還多領取的工程款87712元(最后以鑒定的造價標準扣除已支付款項為準)；3.本案訴訟費用由冉某承擔。

一審法院經(jīng)審理查明：2015年1月，鑫業(yè)公司的法定代表人田真與冉某達成口頭協(xié)議，約定鑫業(yè)公司將其開發(fā)的“丁市金橋片區(qū)生態(tài)扶貧安置點”項目的部分勞務工程發(fā)包給冉某施工，工作內(nèi)容為砌堡坎、鋼筋混凝土、塊石混泥土、梯步及項目部的一些雜工等，實行按量計價。2016年7月13日，鑫業(yè)公司對冉某2015年1月至2016年1月期間所做工程進行結(jié)算，結(jié)算金額為1050251元。

2016年8月26日，鑫業(yè)公司（甲方）與冉某（乙方）簽訂《分項工程勞務承包合同（泥工）》，約定工程名稱：丁市金橋片區(qū)生態(tài)扶貧安置點；工程地點：丁市村五組；工程造價：漿砌片擋墻每立方80元，擋墻基礎塊石砼每立方80元，所施工的工程量按實際完成工程量結(jié)算為準；開竣工時間：2016年8月30日至2016年12月15日。第二條承包方式，實行內(nèi)部訂標、風險抵押、個人負責、班組承包、一包到底、自負盈虧、上不封頂、下不保底、按勞分配、民主管理的方法以勞務進行分項承包。第三條承包內(nèi)容及勞務結(jié)算：1.按照甲乙雙方簽定的承包合同的分項工程。既擋墻基糟青理土方，擋墻砌筑——砌體養(yǎng)護——成品驗收——成品保護——維護保修等過程。既按照施工圖紙、任務單及技術(shù)交底、項目部文件要求進行施工。前一道工序未能達到要求，不得轉(zhuǎn)入下一道工序施工。結(jié)算時憑施工任務單經(jīng)質(zhì)量、安全驗收簽證后交預算結(jié)算，財務核對結(jié)算后交經(jīng)理審核。2.如因甲方特殊原因終止合同，按照形象進度工作量按實結(jié)算。如乙方單方終止合同，乙方所完成工作量作為違約金，不予結(jié)算。乙方不能按照合同及甲方的要求覆行，如安全、質(zhì)量、進度、文明施工不能勝任，輕則由甲方另行安排人員進行突擊、修補、返工，其工資由甲方加倍從乙方工資中扣除?；虬才牌渌嘟M施工。重則終止合同，除按照合同條件兌現(xiàn)處理工資按照50%結(jié)算。3.甲方每月按乙方所完成的實際工程量計算，按80%支付工程進度款，其余20%在工程竣工驗收后三十日內(nèi)一次性結(jié)清，特殊情況另行商定。

2016年8月31日至2018年7月31日期間，鑫業(yè)公司支付冉某共計360000元，其中30000元作為第一期工程款在另案中進行了抵扣。

2020年12月15日，重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出渝科咨〔2020〕084號司法鑒定意見書，鑒定結(jié)論為：1.冉某完成的丁市金橋片區(qū)生態(tài)扶貧安置點二期工程造價為人民幣275020.42元。2.冉某與王大周歸屬存在爭議部分完成的工程造價為人民幣11867.04元。

一審法院認為，本案爭議焦點有：一是雙方簽訂的《分項工程勞務承包合同（泥工）》是否應當解除；二是冉某是否應當返還多付工程款？

關于爭議焦點一，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)建設工程施工合同無效。本案中，冉某系自然人，不具備相應施工資質(zhì)，根據(jù)前述規(guī)定，鑫業(yè)公司與冉某簽訂的《分項工程勞務承包合同（泥工）》無效，故，鑫業(yè)公司主張解除雙方簽訂的《分項工程勞務承包合同（泥工）》不予支持。

關于爭議焦點二，雙方簽訂的《分項工程勞務承包合同（泥工）》雖然無效，但鑫業(yè)公司對鑒定部分的工程量、工程價款275020.42元并無異議，鑫業(yè)公司已支付被告款項330000元，多付了54979.58元（330000元-275020.42元），鑫業(yè)公司要求冉某返還多領款項54979.58元，符合法律規(guī)定，予以支持，超過該部分訴請，無證據(jù)佐證，不予支持。鑒定意見中冉某與王大周歸屬存在爭議部分完成的工程造價11867.04元，冉某所舉示的證據(jù)不能證實該部分屬于其工作量，應當承擔舉證不能的法律后果，在本案中不作為冉某已完成工程量予以抵扣，但當事人收集證據(jù)后，可另行主張權(quán)利。綜上，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、冉某于本判決生效后十日內(nèi)支付返還酉陽縣鑫業(yè)建筑有限責任公司多領取的工程款54979.58元；二、駁回酉陽縣鑫業(yè)建筑有限責任公司的其他訴訟請求。案件受理費2073元，由酉陽縣鑫業(yè)建筑有限責任公司負擔898元，由冉某負擔1175元。

二審中，冉某舉示兩張現(xiàn)場圖片，擬證明一審法院第二次到現(xiàn)場去丈量堡坎的數(shù)據(jù)及我在施工過程中照的基礎圖片。被上訴人鑫業(yè)公司質(zhì)證認為，對第一張圖片的真實性無異議，不能達到冉某的證明目的。第一張圖片是雙方在法院的支持下去現(xiàn)場丈量的規(guī)格尺寸的數(shù)據(jù)，由于雙方對數(shù)據(jù)持異議，所以才申請的司法鑒定；第二張圖片的真實性和關聯(lián)性無法確認，照片無法準確看出工程量的大小和多少。

本院經(jīng)審查認為，冉某舉示的證據(jù)雖然客觀真實，但達不到其證明目的，本院不予采信。

本院二審查明的事實與一審一致。

本院認為，本案二審的爭議焦點為：冉某施工部分工程的工程價款該如何認定，冉某是否存在多領取工程款而應退還的情形。首先，對于冉某作為實際施工人進行了部分工程的施工的事實各方無爭，而對于施工的工程量經(jīng)一審法院現(xiàn)場丈量雙方無法達成一致。在此情況下，一審法院根據(jù)鑫業(yè)公司的申請委托專業(yè)的鑒定機構(gòu)對工程造價進行司法鑒定，程序合法。其次，雖然冉某對司法鑒定機構(gòu)作出的司法鑒定結(jié)論有異議，但其沒有申請鑒定人出庭接受質(zhì)詢也未申請重新鑒定，人民法院不能僅憑一方當事人對鑒定結(jié)論有異議就直接否定鑒定結(jié)論。故，一審法院采信重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出渝科咨〔2020〕084號司法鑒定意見書認定冉某施工的部分工程的工程價款并無不當。再次，冉某在二審中雖然堅持一審對司法鑒定機構(gòu)作出的司法鑒定結(jié)論的異議，但也未申請對其施工的工程造價進行重新鑒定，本院二審也難以直接否定該鑒定意見而直接駁回鑫業(yè)公司的訴求。最后，雖然重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司的報告中所附酉陽縣人民法院的鑒定委托書中載明的審判/執(zhí)行部分承辦人系冉彧光，但該委托書系酉陽縣人民法院向重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司出具，而不是重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司制作的相關文書或材料。本案中也無證據(jù)證明冉彧光作為鑫業(yè)公司的委托訴訟代理人有違規(guī)干預重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司公正作出鑒定的相關行為。故，酉陽縣人民法院的鑒定委托書中載明的審判/執(zhí)行部分承辦人系冉彧光雖有不當，但并不能據(jù)此就認定重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出的鑒定結(jié)論程序違法，不應采信。綜上，一審法院根據(jù)重慶科信渝建筑工程咨詢有限公司作出的鑒定結(jié)論認定冉某實際施工的工程價款并判令冉某返還相應數(shù)額的工程款并無不當。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，應當予以維持。上訴人冉某的上訴請求及理由依法不能成立。本院予以駁回。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8410元，由冉某負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　張澤端

審 判 員　王勐視

審 判 員　謝長江

二〇二一年三月二十九日

法官助理　劉原菲

書 記 員　石　瑩