上訴人（原審被告）：石柱土家族自治縣聯(lián)創(chuàng)建材有限公司，住所地重慶市石柱土家族自治縣沿溪鎮(zhèn)濱江村頁巖組，統(tǒng)一社會信用代碼9150024058282632XF。

法定代表人：陳**，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳益虎，男，該公司職工。

委托訴訟代理人：譚登忠，重慶星興律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：羅某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市石柱土家族自治縣。

委托訴訟代理人：冉從林，重慶律緣律師事務(wù)所律師。

上訴人石柱土家族自治縣聯(lián)創(chuàng)建材有限公司（以下簡稱聯(lián)創(chuàng)公司）因與被上訴人羅某某勞動爭議一案，不服石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院(2020)渝0240民初969號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月6日受理后，依法組成合議庭對上訴人聯(lián)創(chuàng)公司的委托訴訟代理人陳益虎、譚登忠、被上訴人羅某某及其委托訴訟代理人冉從林進行了調(diào)查詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

聯(lián)創(chuàng)公司向本院上訴請求：撤銷一審判決第一項，依法予以改判；判令羅某某承擔本案一、二審訴訟費用。事實和理由：1.聯(lián)創(chuàng)公司向羅某某支付款項金額為73600元。一審法院未對聯(lián)創(chuàng)公司2019年3月4日支付的現(xiàn)金10000元和2019年6月6日支付的現(xiàn)金38000元的事實予以認定錯誤。2.聯(lián)創(chuàng)公司認為羅某某的傷殘情況發(fā)生了變化，依法申請人民法院委托復(fù)查鑒定，一審法院駁回委托復(fù)查鑒定申請錯誤。聯(lián)創(chuàng)公司申請二審法院對羅某某的傷殘等級依法委托進行復(fù)查鑒定。3.聯(lián)創(chuàng)公司認為一審法院判決的工傷保險待遇項目金額計算過高。

羅某某答辯認為，聯(lián)創(chuàng)公司沒有于2019年3月4日支付羅某某10000元，也沒有于2019年6月6日支付羅某某38000元。勞動能力復(fù)查鑒定是用人單位直接向勞動能力鑒定委員會申請，而不是向法院申請，一審法院駁回聯(lián)創(chuàng)公司的申請是正確的。羅某某的工資低于重慶市2018年度工資60%，一審法院計算的金額正確。

羅某某向一審法院起訴：1.請求確認聯(lián)創(chuàng)公司收到本訴狀之日起與羅某某解除勞動關(guān)系；2.由聯(lián)創(chuàng)公司支付羅某某停工留薪期工資16800.00元、停工留薪期護理費1690.00元、住院伙食補助費104.00元、一次性傷殘補助金44979.00元、一次性工傷醫(yī)療補助金40884.00元、生活津貼5880.00元、鑒定費400.00元，共計110737.00元。

一審法院認定事實：羅某某系聯(lián)創(chuàng)公司進出窯操作工人。2019年3月4日晚19時許，羅某某在聯(lián)創(chuàng)公司生產(chǎn)車間進出窯軌道線檢查地爬車推進擋塊時，不慎誤觸地爬車遙控器，致使地爬車向窯車方向移動并與窯車相撞，羅某某右手被地爬車與窯車擠壓受傷。2019年3月5日，羅某某被送往重慶長城醫(yī)院住院治療，住院13天，診斷為：1、右手拇指近節(jié)完全離斷傷；2、右手拇指近節(jié)指骨遠端骨折。2019年8月13日，羅某某向石柱縣人社局申請工傷認定，該局于2019年8月23日受理其申請。2019年10月8日，石柱縣人社局作出石人社傷險認字［2019］181號《認定工傷決定書》，對羅某某于2019年3月4日受到的傷害予以認定為工傷，并認定由聯(lián)創(chuàng)公司承擔工傷主體責任。2019年10月15日，羅某某向石柱縣勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定。2019年11月8日，該委作出石柱勞初鑒字[2019]136號《初次鑒定結(jié)論書》，結(jié)論為：傷殘捌級，無生活自理障礙。為此，羅某某支付鑒定費400.00元。后聯(lián)創(chuàng)公司對該《初次鑒定結(jié)論書》不服，向重慶市勞動能力鑒定委員會申請再次鑒定。2020年1月19日，重慶市勞動能力鑒定委員會作出渝勞鑒字[2019]836號《再次鑒定結(jié)論書》，結(jié)論為：傷殘玖級，無生活自理障礙，該鑒定結(jié)論為最終結(jié)論（因該結(jié)論為最終結(jié)論，該院對聯(lián)創(chuàng)公司提出的委托復(fù)查鑒定申請和羅某某提出的鑒定人出庭作證申請不予準許）。2020年3月23日，羅某某向石柱縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求本案訴訟請求一致。同日，石柱縣勞動人事爭議仲裁委員會作出石勞人仲不字[2020]第41號《不予受理通知書》，理由為“根據(jù)渝人社（2018）52號文件規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡或者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇后與用人單位發(fā)生的爭議，仲裁委員會不作為勞動爭議案件受理”。

2020年4月3日，聯(lián)創(chuàng)公司向該院提起撤銷石柱縣人社局作出的石人社傷險認字［2019］181號《認定工傷決定書》行政訴訟，該院于2020年10月9日作出（2020）渝0240行初27號行政判決，駁回了聯(lián)創(chuàng)公司的訴訟請求。該行政判決已發(fā)生法律效力。

另查明，聯(lián)創(chuàng)公司舉示的羅某某等人簽字的《工資報銷單》，羅某某2019年2月上班3天，工資250.00元，3月上班4天，工資333.00元，合計583.00元。據(jù)此無法計算出羅某某主張的月工資2800.00元，而根據(jù)羅某某庭審中陳述的2500.00元/月，按30天/月計算，恰好與《工資報銷單》的計算金額相吻合，根據(jù)高度蓋然性的證明標準，該院據(jù)此認定羅某某工資為2500.00元/月。

羅某某于2019年3月5日受傷入院后，聯(lián)創(chuàng)公司通過微信分別于2019年3月5日、2019年3月8日各支付羅某某5000.00元，共計10000.00元；2019年3月18日即羅某某出院當日聯(lián)創(chuàng)公司支付羅某某醫(yī)藥費12000.00元、車費600.00元，羅某某女婿在《領(lǐng)款單》上簽名；2019年5月4日，聯(lián)創(chuàng)公司向羅某某支付3000.00元，羅某某在《領(lǐng)款單》上簽名。對聯(lián)創(chuàng)公司支付的以上共計25600.00元，羅某某予以認可。關(guān)于聯(lián)創(chuàng)公司主張的在羅某某受傷當日支付的現(xiàn)金10000.00元，因聯(lián)創(chuàng)公司僅有一名公司管理人員出庭作證，且無付款依據(jù)，羅某某否認收到此筆款項；關(guān)于聯(lián)創(chuàng)公司主張的2019年6月6日與羅某某就工傷賠償達成協(xié)議并已支付現(xiàn)金38000.00元的事實，聯(lián)創(chuàng)公司并未向該院提交達成協(xié)議的證據(jù)，其申請了公司股東羅志華出庭作證并提交了一份由股東羅志華、陳**、陳益虎簽名的白條作為證據(jù)，羅某某也否認收到此筆款項。該院對聯(lián)創(chuàng)公司主張支付的以上兩筆共計48000.00元現(xiàn)金的事實不予認定，首先，因為聯(lián)創(chuàng)公司申請人的證人與聯(lián)創(chuàng)公司有利害關(guān)系，其單獨作證的證言不足以證明其主張；其次，由聯(lián)創(chuàng)公司三個股東簽名的白條沒有羅某某或其親屬的簽名；第三，根據(jù)前面羅某某認可的幾筆款項的支付習慣，聯(lián)創(chuàng)公司要么有轉(zhuǎn)賬憑證，沒有支付憑證的也要求羅某某或其親屬簽署《領(lǐng)款單》，特別是2019年5月4日支付的3000.00元和羅某某簽字的583.00元的《工資報銷單》，如此小額的付款也需要羅某某簽字，而更大付款金額的卻沒有羅某某簽字，不符合常理，且按聯(lián)創(chuàng)公司所說，羅某某受傷當日有羅某某女兒陪同前往重慶治病，達成賠償協(xié)議并支付38000.00元系在聯(lián)創(chuàng)公司辦公室，聯(lián)創(chuàng)公司有要求羅某某出具收條的現(xiàn)實可能。綜上，該院對聯(lián)創(chuàng)公司主張支付了羅某某48000.00元的事實不予認定。

再查明，羅某某在重慶長城醫(yī)院住院治療共花去醫(yī)療費17605.54元。

一審法院認為，羅某某于xxxx年xx月xx日出生，其于2012年8月8日已年滿50周歲，達到法定退休年齡，其與聯(lián)創(chuàng)公司之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，故對羅某某要求確認聯(lián)創(chuàng)公司收到訴狀之日起與聯(lián)創(chuàng)公司解除勞動關(guān)系的訴訟請求，該院不予支持。但羅某某因工作收受到事故傷害，且未享受基本養(yǎng)老保險待遇，經(jīng)石柱縣人社局認定為工傷，羅某某可以享受工傷保險待遇。對羅某某主張的工傷保險待遇，該院認定如下：一、一次性傷殘補助金。根據(jù)《工傷保險條例》第三十七條“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇……九級傷殘為9個月的本人工資”的規(guī)定，羅某某月工資為2500.00元，低于羅某某受傷的上一年度即2018年重慶市職工月平均工資的60%即6814.00元×60%=4088.4元，應(yīng)以4088.40元計算，則一次性傷殘補助金為4088.40元/月×9月＝36795.60元。二、一次性工傷醫(yī)療補助金。根據(jù)《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條“五至十級工傷職工本人提出與用人單位解除勞動關(guān)系或者用人單位依法解除勞動關(guān)系的，或七級至十級工傷職工勞動合同期滿用人單位難以安排工作而終止勞動關(guān)系的，自與用人單位按規(guī)定程序終止勞動關(guān)系之日起，與經(jīng)辦機構(gòu)的工傷保險關(guān)系同時終止，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金，計發(fā)標準如下：一次性工傷醫(yī)療補助金以解除勞動關(guān)系之日的本市上年度職工月平均工資為計發(fā)基數(shù)，……九級4個月……計發(fā)?！备鶕?jù)重慶市人力資源和社會保障局、重慶市財政局《關(guān)于做好2020年度全市職工基本養(yǎng)老保險、工傷保險待遇計發(fā)有關(guān)工作的通知》，2020年內(nèi)計算一次性工傷醫(yī)療補助金的計發(fā)基數(shù)為7155.00元/月，羅某某于2020年1月19日經(jīng)重慶市勞動能力鑒定委員會作出最終結(jié)論，應(yīng)按照該文件規(guī)定的標準計算，羅某某的一次性工傷醫(yī)療補助金為：7155.00元/月×4月＝28620.00元。三、停工留薪期工資。羅某某的傷情被診斷為：右手拇指近節(jié)完全離斷傷、右手拇指近節(jié)指骨遠端骨折，根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》拇指骨折S62.5的規(guī)定，羅某某的停工留薪期為4個月。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第一款“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付”的規(guī)定，聯(lián)創(chuàng)公司應(yīng)按羅某某因工受傷前的工資福利待遇標準向羅某某支付4個月停工留薪期待遇。羅某某停工留薪期待遇為2500.00元/月×4月=10000.00元。四、勞動能力鑒定費。根據(jù)《重慶市工傷保險實施辦法》第二十四條“按本辦法第十九條規(guī)定的范圍所產(chǎn)生的勞動能力鑒定(確認)費及鑒定檢查費用，參加工傷保險并足額繳納工傷保險費的，由工傷保險基金支付；未參加工傷保險的或未足額繳納工傷保險費期間發(fā)生的勞動能力鑒定（確認）費及鑒定檢查費用，由用人單位承擔”的規(guī)定，羅某某主張的鑒定費400.00元，有發(fā)票佐證，該院予以認定。五、生活津貼。根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條“停工留薪期滿或停工留薪期終止，應(yīng)當進行勞動能力鑒定。在進行勞動能力鑒定期間，停發(fā)停工留薪期待遇，未能上班的由用人單位按月發(fā)給生活津貼，其標準不得低于因病醫(yī)療期內(nèi)的病假工資。從評定傷殘等級的次月起，按照《條例》和《實施辦法》的規(guī)定享受傷殘待遇”的規(guī)定，羅某某在勞動能力等級鑒定期間應(yīng)享受不低于病假工資標準的生活津貼，羅某某鑒定期間生活津貼計算期間為申請鑒定之日(2019年10月15日)至最終鑒定結(jié)論作出之日（2020年1月19日），共計3.2月，生活津貼為5600.00元（2500.00元/月×3.2月×70%）。六、護理費：根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第三款“生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責”的規(guī)定，羅某某停工留薪期內(nèi)的護理費應(yīng)由聯(lián)創(chuàng)公司承擔。羅某某共計住院13天，其護理費為120.00元/天×13天=1560.00元。七、住院伙食補助費。羅某某共計住院13天，按每天8.00元計算，共計8.00元/天×13天=104.00元。綜上所述，羅某某因工受傷，聯(lián)創(chuàng)公司應(yīng)賠償羅某某各項工傷保險待遇共計83079.60元。由于聯(lián)創(chuàng)公司向羅某某支付了25000.00元醫(yī)療費（除交通費600.00元外），羅某某僅向該院提交了17605.54元的醫(yī)療費發(fā)票，扣除后羅某某還應(yīng)退還聯(lián)創(chuàng)公司7394.46元，與本次聯(lián)創(chuàng)公司應(yīng)支付羅某某的工傷保險待遇抵扣后聯(lián)創(chuàng)公司還應(yīng)支付羅某某75685.14元（83079.60元－7394.46元）。依照《中華人民共和國勞動法》第七十三條第一款第三項，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條，《工傷保險條例》第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款、第六十四條第二款，《重慶市工傷保險實施辦法》第二十四條、第三十二條、第三十六條，《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》，《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款之規(guī)定，判決：一、聯(lián)創(chuàng)公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付羅某某一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、停工留薪期工資、鑒定費、生活津貼、護理費、住院伙食補助費共計75685.14元。二、駁回羅某某其余訴訟請求。如果聯(lián)創(chuàng)公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費10.00元，減半收取5.00元，由聯(lián)創(chuàng)公司負擔。

在本案二審期間，雙方當事人均未向本院提交新的證據(jù)。

本院二審查明：1.聯(lián)創(chuàng)公司表示對一審法院認定的羅某某的工資標準不持異議。2.聯(lián)創(chuàng)公司在本案二審調(diào)查詢問過程中明確表示不再對工傷保險待遇的金額計算問題提出異議。

本院二審查明的其余事實與一審法院查明的事實相同，本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，聯(lián)創(chuàng)公司上訴稱除了一審法院認定的已經(jīng)支付羅某某的款項外，尚有10000元和38000元兩筆款項也以現(xiàn)金的方式支付給了羅某某，在羅某某予以否認的情況下，聯(lián)創(chuàng)公司應(yīng)舉證支持其主張。聯(lián)創(chuàng)公司在一審中申請證人出庭、舉示了相關(guān)證據(jù)欲支持其主張。一審法院在判決書中對證據(jù)不予采信的理由進行了詳細闡述，本院認可一審法院對于證據(jù)的審核意見，本院二審不再贅述。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，聯(lián)創(chuàng)公司應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果。《工傷保險條例》第二十八條規(guī)定：“自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起1年后，工傷職工或者其近親屬、所在單位或者經(jīng)辦機構(gòu)認為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復(fù)查鑒定?！绷_某某的勞動能力等級鑒定的最終結(jié)論于2020年1月19日作出，聯(lián)創(chuàng)公司如果認為羅某某的傷殘情況發(fā)生變化，也是應(yīng)當在2021年1月19日以后自行向勞動能力鑒定委員會申請復(fù)查鑒定，復(fù)查鑒定不屬于人民法院委托鑒定范疇。

綜上，石柱土家族自治縣聯(lián)創(chuàng)建材有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人石柱土家族自治縣聯(lián)創(chuàng)建材有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年三月十五日

法官助理　秦清華

書 記 員　程方坪