上訴人（原審被告）：代某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市酉陽(yáng)土家族苗族自治縣。

被上訴人（原審原告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市酉陽(yáng)土家族苗族自治縣。

委托訴訟代理人：冉石軍，重慶匯潤(rùn)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：劉仁燕，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市酉陽(yáng)土家族苗族自治縣。

委托訴訟代理人：冉石軍，重慶匯潤(rùn)律師事務(wù)所律師。

原審被告：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市酉陽(yáng)縣土家族苗族自治宜。

上訴人代某因與被上訴人劉某某、劉仁燕、原審被告陳某某合伙協(xié)議糾紛一案，不服酉陽(yáng)土家族苗族自治縣人民法院（2020）渝0242民初666號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。審理中，于2021年3月4日對(duì)上訴人代某、被上訴人劉某某及其劉某某、劉仁燕的委托訴訟代理人冉石軍、原審被告陳某某進(jìn)行了詢問(wèn)調(diào)查。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

代某上訴請(qǐng)求：一、撤銷(xiāo)酉陽(yáng)土家族苗族自治縣人民法院（2020）渝0242民初666號(hào)民事判決；二、改判駁回劉某某、劉仁燕的蘇訴訟請(qǐng)求；三、判令由劉某某、劉仁燕承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由：1.合伙風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由合伙人共同承擔(dān)?；诤匣锶酥g是朋友關(guān)系，互相信任，才沒(méi)有留下任何書(shū)面證據(jù)；代某開(kāi)支的費(fèi)用是為了承攬工程而產(chǎn)生的實(shí)際支出，法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)大家共同承擔(dān)。2.李德平領(lǐng)取的款項(xiàng)屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)由全體合伙人作為共同原告另案起訴。

劉某某、劉仁燕辯稱，1.一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。2.一審已就共同開(kāi)支部分判決合伙人共同承擔(dān)，剩余部分應(yīng)予退還。3.合伙協(xié)議明確開(kāi)支1000元以上應(yīng)由四個(gè)合伙人共同確認(rèn)，代某支付給李德平的款項(xiàng)，劉某某、劉仁燕不清楚，如果支付，責(zé)任在代某，不應(yīng)由合伙人共同承擔(dān)。

陳某某述稱，在劉某某、劉仁燕參與合伙前，代某已向李德平打款20萬(wàn)元，作為合伙投資，劉某某、劉仁燕是認(rèn)可的；2.開(kāi)支1000元以上是指日常開(kāi)支，不包括給上家的60萬(wàn)元。一審判決不公平，同意代某的上訴請(qǐng)求。

劉某某、劉仁燕向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判決代某、陳某某退還劉某某投資款180000元，劉仁燕投資款90000元，并從2017年9月19日起按照銀行同業(yè)拆借利率支付資金利息至款項(xiàng)全部付清止；2.本案訴訟費(fèi)用由代某、陳某某承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定的事實(shí)：劉某某、劉仁燕、陳某某、代某四人之間是朋友關(guān)系，2017年9月18日，四人合伙就將要承包的“成都天府國(guó)際機(jī)場(chǎng)中鐵北京工程局集團(tuán)有限公司的外圍開(kāi)挖100萬(wàn)方項(xiàng)目”簽訂《股東協(xié)議》。該協(xié)議第一條約定“在簽訂協(xié)議時(shí)，股東決定投資60萬(wàn)元，來(lái)對(duì)機(jī)場(chǎng)開(kāi)挖進(jìn)行施工，股東分為四股：陳某某、代某、劉某某、劉仁燕均四分之一的股，都是同等股份。”第二條約定“經(jīng)過(guò)四股的共同協(xié)商，一致達(dá)成：由代某管理經(jīng)濟(jì)，劉某某管理帳目，劉仁燕負(fù)責(zé)挖機(jī)工程車(chē)、發(fā)票和所有安監(jiān)工作人員，陳某某負(fù)責(zé)上方接待，負(fù)責(zé)一切特殊處理?！眳f(xié)議第七條約定“超過(guò)1000元開(kāi)支，必須四股都要通知，匯報(bào)，任何人不得私自動(dòng)用公款，負(fù)責(zé)作為退股處理，特殊爭(zhēng)議，本作少數(shù)股份多數(shù)的原則決定?！?017年9月19日劉某某通過(guò)妻子何靜農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)賬150000元給代某，現(xiàn)金交付代某20000元。劉仁燕通過(guò)轉(zhuǎn)賬和現(xiàn)金支付代某90000元。由于合伙協(xié)議約定的項(xiàng)目不存在，合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

因雙方對(duì)合伙期間的投資、開(kāi)支等發(fā)生爭(zhēng)議，不能進(jìn)行自行清算。經(jīng)劉某某、劉仁燕申請(qǐng)，2020年6月11日，一審法院委托重慶山秀會(huì)計(jì)事務(wù)所有限公司對(duì)其四人合伙期間的收入及支出進(jìn)行了鑒定。2020年10月30日，重慶山秀會(huì)計(jì)事務(wù)所有限公司出具鑒定意見(jiàn)報(bào)告：（一）合伙收入情況：合伙收入為260，000.00元，全部為劉某某及劉仁燕的合伙出資款項(xiàng)。（二）合伙支出費(fèi)用情況：有開(kāi)支賬冊(cè)記錄的合伙支出費(fèi)用為29463.00元。（三）退付投資款情況：退付劉某某投資款13000.00元，退付劉仁燕投資款10000.00元。（四）本次鑒定未能確認(rèn)的事項(xiàng)：1.在庭審過(guò)程中劉某某主張開(kāi)支賬冊(cè)記錄的29463.00元支出中，其支付了其中的12463.00元。由于無(wú)其他佐證資料，且代某未對(duì)上述事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)，因此本次鑒定未將劉某某支付的12463.00元作為其出資金額。2.代某主張其將合同資金支付給李德平和陳某某（由陳某某再支付給李德平）用于獲取合伙工程項(xiàng)目的費(fèi)用，合計(jì)金額為306500.00元，由于鑒定材料未能提供對(duì)應(yīng)的證據(jù)，部分資金支付時(shí)間與合同協(xié)議時(shí)間不匹配，且未被其他當(dāng)事人認(rèn)可，因此本次鑒定未將上述金額確定為支出金額。鑒定費(fèi)14000.00元。第一次庭審結(jié)束后，代某退還劉仁燕5000.00元，退還劉某某5810.00元。代某共退還劉某某18810.00元，退還劉仁燕15000.00元。

另查明，2018年9月27日，劉某某向酉陽(yáng)縣公安局城南派出所報(bào)案，稱2017年9月28日李德平以投資工程入股實(shí)施詐騙，詐騙金額200000.00元，其中180000.00元由劉某某直接轉(zhuǎn)向李德平，現(xiàn)金支付20000.00元。2020年5月1日，酉陽(yáng)縣公安局以情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)定是犯罪，做出撤銷(xiāo)案件決定書(shū)。

一審法院認(rèn)為，劉某某、劉仁燕與代某、陳某某之間的合伙協(xié)議，系雙方真實(shí)意思表示，不違法法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行自己的義務(wù)。但本案中，合伙協(xié)議約定中的工程項(xiàng)目未能實(shí)際獲取，合伙約定事項(xiàng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。應(yīng)劉某某、劉仁燕申請(qǐng)退伙并對(duì)合伙期間債權(quán)債務(wù)進(jìn)行結(jié)算，依據(jù)結(jié)算《鑒定意見(jiàn)》，對(duì)其要求退伙并清算的訴請(qǐng)，依合伙自愿，退伙自由原則，予以支持。認(rèn)定共同開(kāi)支為29463.00元，合同收入共剩余230537.00元。因合伙收入260000.00元全部轉(zhuǎn)賬給代某，且只有劉某某出資的170000.00元和劉仁燕出資的90000.00元。除去合伙共同支出，對(duì)剩余按實(shí)際出資比例退還，故代某應(yīng)退還劉某某131039.05[230537.00×(170000.00÷260000.00）-已退還的18810.00]元，被告退還劉仁燕65687.95[230537.00×(90000.00÷260000.00）-已退還的15000.00]）元。對(duì)劉某某、劉仁燕超出部分的訴求不予支持。

對(duì)劉某某陳述在支出中墊資12463.00元，支付現(xiàn)金給陳某某10000.00元，因無(wú)證據(jù)予以證明，不予認(rèn)定。代某稱將自有現(xiàn)金200000.00元及劉某某、劉仁燕的200000.00元已交給工程上線李德平，因四人的合伙協(xié)議明約定超過(guò)1000元開(kāi)支應(yīng)經(jīng)過(guò)四人同意，本案中劉某某、劉仁燕并不知情，且代某提供證據(jù)無(wú)法證明為此次合伙的開(kāi)支，不予認(rèn)定。

代某、陳某某辯稱所有資金被上線詐騙，為合伙期間的風(fēng)險(xiǎn)，都應(yīng)承擔(dān)。但從其提交的報(bào)案記錄看，所述詐騙事項(xiàng)和本案無(wú)關(guān)。

關(guān)于劉某某、劉仁燕要求支付資金占用的利息，因合伙的性質(zhì)為共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致合伙事項(xiàng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，雙方均有責(zé)任，故對(duì)其要求支付資金占用利息，不予支持。

關(guān)于鑒定費(fèi)的承擔(dān)。因?qū)匣锝Y(jié)算是合伙組織成員應(yīng)共同承擔(dān)的義務(wù)。合伙人之間對(duì)合伙開(kāi)支各執(zhí)一詞，不能自行清算，劉某某、劉仁燕申請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行結(jié)算，產(chǎn)生的鑒定費(fèi)，應(yīng)為各合伙人按比例分擔(dān)。故代某承擔(dān)鑒定費(fèi)3500元，陳某某承擔(dān)鑒定費(fèi)3500元。

綜上，依照《中國(guó)人民共和國(guó)民法通則》第三十條、第三十一條、第三十二條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、代某于判決生效后十日內(nèi)退還劉某某131039.05元，退還劉仁燕65687.95元；二、代某于判決生效后十日內(nèi)支付劉某某、劉仁燕鑒定費(fèi)3500元；三、陳某某于判決生效后十日內(nèi)支付劉某某、劉仁燕鑒定費(fèi)3500元；四、駁回劉某某、劉仁燕的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)5350元，減半收取2675元，由代某、陳某某負(fù)擔(dān)。

二審中，代某舉示證據(jù)如下：

證據(jù)一，開(kāi)支清單。擬證明在劉某某、劉仁燕參與和合伙之前，代某與陳某某之間合伙，開(kāi)支是代某一個(gè)人開(kāi)支的，開(kāi)支金額27483.00元。

證據(jù)二，陳某某2020年3月1日出具的收據(jù)。擬證明陳某某于2018年10月至2019年1月期間，陳某某在代某處領(lǐng)款100000.00元。

劉某某、劉仁燕質(zhì)證認(rèn)為，均不是新證據(jù)；前期開(kāi)支本案無(wú)關(guān)，且是代某自書(shū)；收據(jù)是在劉某某、劉仁燕提起訴訟后陳某某才書(shū)寫(xiě)的，真實(shí)性、合法性不予認(rèn)可。

本院審查認(rèn)為，證據(jù)一是代某自書(shū)，且是代某與陳某某的合伙開(kāi)支，對(duì)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)定；證據(jù)二是在劉某某、劉仁燕起訴后才出具，代某也沒(méi)有提供支付依據(jù)、支付用途等證據(jù)佐證，對(duì)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)定。代某在二審中舉示的證據(jù)均不作本案認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)采用。

本院二審查明：2017年9月18日之前，陳某某、代某合伙，陳某某、代某自述擬在李德平名下承包工程，代某于2017年5月7日向李德平轉(zhuǎn)款30000.00元（備注貨款），2017年6月14日向李德平轉(zhuǎn)款2000.00元（備注貨款），2017年6月29日向李德平轉(zhuǎn)款5000.00元（備注貨款），2017年8月30日向李德平轉(zhuǎn)款20000.00元、45000.00元、35000.00元（均備注貨款）。代某于2017年6月14日轉(zhuǎn)陳某某7000.00元（備注其他），2017年6月26日轉(zhuǎn)陳某某17000.00元（備注貨款），2017年7月2日轉(zhuǎn)陳某某5500.00元（備注貨款）。共計(jì)166500.00元。

2017年9月18日之后，代某于2017年10月25日向李德平轉(zhuǎn)款50000.00元（備注貨款），于2017年11月5日向李德平轉(zhuǎn)款10000.00元（備注貨款），于2017年11月6日向李德平轉(zhuǎn)款80000.00元（備注貨款）。共計(jì)140000.00元。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，劉某某、劉仁燕收到一審判決后在法定期限內(nèi)沒(méi)有上訴，視為服判。本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：代某向李德平轉(zhuǎn)款和向陳某某的轉(zhuǎn)款，應(yīng)否認(rèn)定為合伙組織的支出?，F(xiàn)分析評(píng)判如下：

首先，本案合伙分為兩個(gè)部分，第一部分為陳某某、代某的合伙，即2017年9月18日之前的期間；第二部分為陳某某、代某、劉某某、劉仁燕的合伙，即2017年9月18日之后的期間。

其次，本案的兩個(gè)期間的合伙的目的，都是為了從他人承包的工程中分包部分工程施工，合理的開(kāi)支實(shí)際上就是為了承包工程的必要開(kāi)支，否則不應(yīng)視為合伙支出。當(dāng)沒(méi)能承包到工程時(shí)，在合伙的目的不能實(shí)現(xiàn)的情況下，平攤為承包合同的合理支出后，賬務(wù)管理人應(yīng)當(dāng)將收取的合伙人的投資款返還給合伙人。

再次，新的合伙人加入已經(jīng)存在的合伙組織，原合伙組織的合伙人應(yīng)當(dāng)就原合伙組織的賬務(wù)進(jìn)行清算，由原合伙組織的合伙人承擔(dān)義務(wù)和享有權(quán)利。劉某某、劉仁燕入伙時(shí)，在簽訂的《股東協(xié)議》中，并未對(duì)之前的合伙賬務(wù)明確說(shuō)明，也未對(duì)陳某某、代某之前的投入是否納入新的合伙組織的投資作明確約定。劉某某、劉仁燕明確否認(rèn)陳某某、代某之前的開(kāi)支納入新的合伙組織投資，陳某某、代某應(yīng)就自己主張當(dāng)時(shí)約定將之前的投入納入新的合伙組織的投資承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果，因陳某某、代某一、二審均未能舉示相關(guān)證據(jù)，故對(duì)其次部分主張，不予采納。

第四，新的合伙組織成立后，陳某某、代某并未實(shí)際出資。從2017年9月18日之后代某轉(zhuǎn)款給李德平的備注內(nèi)容看，不能認(rèn)定就是支付的與合伙事務(wù)相關(guān)的款項(xiàng)；陳某某、代某沒(méi)有舉示證據(jù)證明了李德平實(shí)際承包工程，也沒(méi)有舉示證據(jù)證明李德平就是合伙組織需承攬工程的上家。因此，代某向李德平轉(zhuǎn)款是否與陳某某、代某、劉某某、劉仁燕的合伙具有關(guān)聯(lián)性無(wú)法認(rèn)定。

綜上，上訴人代某的上訴請(qǐng)求和理由均不成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)2990.00元，由上訴人代某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　何慶華

審 判 員　黃　飛

審 判 員　彭松濤

二〇二一年三月四日

法官助理　周　余

書(shū) 記 員　何杰洪