上訴人（原審被告）：重慶頂力鞋服有限公司，住所地重慶市石柱土家族自治縣南賓工業(yè)園區(qū)**，統(tǒng)一社會信用代碼9150024056780976X。

法定代表人：翁榮彪，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：譚茂明，重慶律緣律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：鄒文娟，女，1982年1月18日出生，漢族，住重慶市豐都縣。

委托訴訟代理人：冉從林，重慶律緣律師事務所律師。

上訴人重慶頂力鞋服有限公司（以下簡稱頂力鞋服公司）因與被上訴人鄒文娟勞動爭議糾紛一案，不服重慶市石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院（2020）渝0240民初4017號民事判決，向本院提起上訴，本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭，對上訴人頂力鞋服公司的委托訴訟代理人譚茂明，被上訴人鄒文娟的委托訴訟代理人冉從林進行了詢問。本案現已審理終結。

頂力鞋服公司上訴請求:1.撤銷石柱縣人民法院（2020）渝0240民初4017號民事判決第二項，改判駁回鄒文娟要求頂力鞋服公司支付2015年3月18日至2020年9月14日期間經濟補償金、賠償2015年3月18日至2020年9月14日期間失業(yè)保險待遇損失的訴訟請求。事實和理由：鄒文娟于2014年12月2日入職頂力鞋服公司成為制裁部員工。2015年3月18日，鄒文娟向頂力鞋服公司提出申請，強迫頂力鞋服公司不為其購買社會保險。因此，2015年3月18日之后，頂力鞋服公司是基于鄒文娟的申請未為其繳納社會保險。繳納社會保險是頂力鞋服公司的法定義務，對于鄒文娟而言則是權利，鄒文娟自愿放棄該權利并無不當。即便鄒文娟與頂力鞋服公司的協(xié)議違反國家法律的強制性規(guī)定，屬無效協(xié)議，鄒文娟也應當先要求頂力鞋服公司為其辦理社會保險手續(xù)，并繳納社會保險費，在頂力鞋服公司在合理期限內拒不辦理的情況下，鄒文娟才能以此為由解除勞動合同并請求支付經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失，而不是直接解除勞動合同并要求支付經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。協(xié)議無效的過錯方是鄒文娟，鄒文娟應對無效協(xié)議帶來的損失自行承擔責任，不應由頂力鞋服公司承擔責任。綜上，一審判決頂力鞋服公司支付鄒文娟2014年12月2日至2020年9月14日期間的經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失是錯誤的。

鄒文娟辯稱，鄒文娟沒有強迫頂力鞋服公司不購買社會保險，頂力鞋服公司也沒有向鄒文娟支付過五險補貼，鄒文娟有權依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定直接提出解除勞動合同，并要求頂力鞋服公司支付經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

鄒文娟向一審法院起訴請求：1.確認從2014年12月2日起至2020年9月14日期間，鄒文娟與頂力鞋服公司存在勞動關系；2.由頂力鞋服公司支付鄒文娟解除勞動合同經濟補償金15,398.52元、拖欠的工資3189.50元；3.由頂力鞋服公司賠償鄒文娟失業(yè)保險待遇損失25,920元。鄒文娟在一審庭審中因頂力鞋服公司支付了其2020年8月、9月的工資，當庭撤回了要求頂力鞋服公司支付拖欠的工資3189.50元的訴訟請求。

一審法院認定事實：鄒文娟于2014年12月2日入職頂力鞋服公司任制裁部班長。同日，鄒文娟填寫《重慶頂力鞋服有限公司員工檔案表》，頂力鞋服公司給鄒文娟發(fā)放了廠牌。2015年12月至2020年8月，頂力鞋服公司給鄒文娟繳納了工傷保險。2015年3月18日，鄒文娟向頂力鞋服公司出具《重慶頂力鞋服有限公司申請單》一份，內容為：“各級主管：本人鄒文娟，自愿申請不買保險，若公司強制性買保險，本人將提出離職申請，解除勞動合同。自愿放棄保險購買。申請人：鄒文娟。2015年3月18日?！表斄π緩泥u文娟入職以來至今未給鄒文娟繳納除工傷保險外的其余社會保險。2020年9月13日，鄒文娟給頂力鞋服公司郵寄了《解除勞動合同通知書》，頂力鞋服公司于2020年9月14日收到該通知，解除的理由為頂力鞋服公司未給鄒文娟繳納社會保險。

頂力鞋服公司提交的經鄒文娟簽字的工資核算表載明鄒文娟2019年9月至2020年7月工資分別為3195元、2689元、3195元、3255元、2755元、978元、3195元、2477元、2340元、2700元、2906元，2020年8月的工資因頂力鞋服公司已支付，但未提交證據證明具體金額，該院以鄒文娟主張的2528元為準。因頂力鞋服公司發(fā)放的五險補貼不屬于鄒文娟的工資范疇，應予扣除；頂力鞋服公司扣除的工會會費屬于鄒文娟的工資范疇，應予計入，故鄒文娟2019年9月至2020年7月工資扣除五險補貼再加上工會會費后的工資分別為：2849元、2343元、2849元、2909元、2409元、632元、2849元、2126元、1989元、2349元、2560元，2020年8月的工資因頂力鞋服公司未提交證據證明是否包含五險補貼，故該院認定2020年8月的工資2528元未包含五險補貼。故，鄒文娟與頂力鞋服公司解除勞動合同前12個月鄒文娟的平均工資為2366元。

2020年9月16日，鄒文娟向石柱土家族自治縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求與本案訴訟請求相同。該委于同日作出石勞人仲不字〔2020〕第158號《不予受理通知書》，理由為勞動者與用人單位之間因繳納、補繳社會保險費而發(fā)生的爭議，不作為勞動爭議受理。

鄒文娟當庭向一審法院申請撤回要求頂力鞋服公司支付拖欠工資3189.50元的訴訟請求，該院已當庭口頭裁定準許鄒文娟撤回該部分訴訟請求。

一審法院認為，本案爭議焦點為：一、鄒文娟要求解除勞動關系的理由是否符合法律規(guī)定，鄒文娟、頂力鞋服公司存在勞動關系的期間如何確定；二、鄒文娟主張的經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失能否得到支持以及如何計算。

關于焦點一,鄒文娟給頂力鞋服公司郵寄解除勞動合同通知的理由為未給鄒文娟繳納社會保險。該院認為，依法為勞動者辦理社會保險手續(xù)、繳納社會保險費用是用人單位的法定義務，不能因勞動者承諾放棄而不履行。勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費，不僅損害個人利益，而且侵害了社會公共利益，故該行為無效，勞動者仍可以此為由主張解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償，故對鄒文娟以頂力鞋服公司未給其辦理社保手續(xù)并繳納社保費為由主張解除合同的理由予以支持，解除合同的時間以頂力鞋服公司收到鄒文娟解除勞動合同通知書之日即2020年9月14日為準。頂力鞋服公司對鄒文娟主張的入職時間和解除勞動合同的時間無異議，故對鄒文娟要求確認從2014年12月2日起至2020年9月14日期間與頂力鞋服公司存在勞動關系的訴訟請求予以支持。

關于焦點二,1.經濟補償金：《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”。第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”。第四十七條規(guī)定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償……本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”鄒文娟、頂力鞋服公司于2014年12月2日至2020年9月14日存在勞動關系，頂力鞋服公司應向鄒文娟支付6個月工資的經濟補償金，解除勞動合同前12個月的平均工資為2366元，經濟補償金為2366元/月×6月＝14,196元。

2.失業(yè)保險待遇損失：《中華人民共和國社會保險法》第四十五條規(guī)定：“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領取失業(yè)保險金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經繳納失業(yè)保險費滿一年；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的……”。《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號）第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領取失業(yè)保險金并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”。《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”?！吨貞c市失業(yè)保險條例》第十八條規(guī)定：“具備下列條件的失業(yè)人員，可以領取失業(yè)保險金：……（二）在法定勞動年齡內非因本人意愿中斷就業(yè)的……”。第二十四條規(guī)定：“失業(yè)人員領取失業(yè)保險金的期限，根據其失業(yè)前所在單位和本人累計繳納失業(yè)保險費的時間確定。具體劃分為：……（五）累計繳費時間滿五年不足七年的為十五個月……”?！吨貞c市人力資源和社會保障局重慶市財政局關于調整全市失業(yè)保險金標準的通知》（渝人社發(fā)[2018]181號）載明：“經市政府同意，從2018年8月1日起，全市執(zhí)行新的失業(yè)保險金發(fā)放標準?，F將有關事宜通知如下：一、提高標準。全市失業(yè)保險金由原來的1050元/月調整為全市最低工資最高檔標準1500元/月的80%，即1200元/月，以后隨著最低工資標準的調整而相應調整?！薄吨貞c市人民政府關于印發(fā)重慶市失業(yè)保險條例實施辦法的通知》（渝府發(fā)[2004]29號）第十三條規(guī)定：“失業(yè)保險待遇賠償標準，單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險，或者單位因欠繳失業(yè)保險費在限期一年內仍未繳清欠費，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險待遇，單位應比照失業(yè)人員工作年限應享受失業(yè)保險金的120%予以賠償”。鄒文娟、頂力鞋服公司于2014年12月2日至2020年9月14日存在勞動關系，頂力鞋服公司應當為鄒文娟繳納的失業(yè)保險超過五年不足七年，應當計算15個月，故鄒文娟的失業(yè)保險損失為1,800元/月×80%×15月×120%＝25,920元。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第七十三條第一款第四項，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項、第四十七條，《中華人民共和國社會保險法》第四十五條，《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號）第十三條，《重慶市失業(yè)保險條例》第十八條、第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款之規(guī)定，判決：一、確認鄒文娟與重慶頂力鞋服有限公司從2014年12月2日起至2020年9月14日止存在勞動關系；二、重慶頂力鞋服有限公司于判決生效之日起七日內支付鄒文娟經濟補償金14,196元、失業(yè)保險待遇損失25,920元，共計40,116元；三、駁回鄒文娟其余訴訟請求。案件受理費10元，減半收取5元，由重慶頂力鞋服有限公司負擔。

本院二審期間，鄒文娟圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同，對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，本案二審的爭議焦點是：頂力鞋服公司應否向鄒文娟支付經濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。評述如下：

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”。社會保險是國家通過立法強制建立社會保險基金，對勞動者在年老、疾病、工傷、死亡、失業(yè)、生育等情況發(fā)生時給予必要補償和救助的社會保障制度。用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的行為無效。本案中，鄒文娟向頂力鞋服公司申請自愿放棄繳納社會保險，并不能免除頂力鞋服公司為鄒文娟繳納社會保險費的法定義務，鄒文娟可以此為由解除勞動合同，頂力鞋服公司應當向鄒文娟支付經濟補償金。人力資源和社會保障部頒布的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領取失業(yè)保險金，并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”。因此，鄒文娟以頂力鞋服公司未為其繳納社會保險費為由解除勞動合同應認定為非因鄒文娟本人意愿中斷就業(yè)。頂力鞋服公司未為鄒文娟繳納失業(yè)保險費，造成鄒文娟不能享受失業(yè)保險待遇，頂力鞋服公司應當向鄒文娟賠償失業(yè)保險待遇損失。

綜上所述，頂力鞋服公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人頂力鞋服公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年二月二十三日

法官助理　陳　佳

書 記 員　程方坪