上訴人（原審被告）：重慶頂力鞋服有限公司，住所地重慶市石柱土家族自治縣南賓工業(yè)園區(qū)**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼9150024056780976X。

法定代表人：翁榮彪，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：譚茂明，重慶律緣律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：周某某，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石柱土家族自治縣。

委托訴訟代理人：冉從林，重慶律緣律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶頂力鞋服有限公司（以下簡稱頂力鞋服公司）因與被上訴人周某某勞動(dòng)爭議糾紛一案，不服重慶市石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院（2020）渝0240民初3996號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭，對上訴人頂力鞋服公司的委托訴訟代理人譚茂明，被上訴人周某某及其委托訴訟代理人冉從林進(jìn)行了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

頂力鞋服公司上訴請求:1.撤銷石柱縣人民法院（2020）渝0240民初3996號(hào)民事判決第二項(xiàng)，改判駁回周某某要求頂力鞋服公司支付2015年3月16日至2020年8月13日期間經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償2015年3月16日至2020年8月13日期間失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失的訴訟請求。事實(shí)和理由：周某某于2011年5月9日入職頂力鞋服公司成為制裁部員工。2015年3月16日，周某某向頂力鞋服公司提出申請，強(qiáng)迫頂力鞋服公司不為其購買社會(huì)保險(xiǎn)。因此，2015年3月16日之后，頂力鞋服公司是基于周某某的申請未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。繳納社會(huì)保險(xiǎn)是頂力鞋服公司的法定義務(wù)，對于周某某而言則是權(quán)利，周某某自愿放棄該權(quán)利并無不當(dāng)。即便周某某與頂力鞋服公司的協(xié)議違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效協(xié)議，周某某也應(yīng)當(dāng)先要求頂力鞋服公司為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，在頂力鞋服公司在合理期限內(nèi)拒不辦理的情況下，周某某才能以此為由解除勞動(dòng)合同并請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失，而不是直接解除勞動(dòng)合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失。協(xié)議無效的過錯(cuò)方是周某某，周某某應(yīng)對無效協(xié)議帶來的損失自行承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)由頂力鞋服公司承擔(dān)責(zé)任。綜上，一審判決頂力鞋服公司支付周某某2011年5月9日至2020年8月13日期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失是錯(cuò)誤的。

周某某辯稱，周某某沒有強(qiáng)迫頂力鞋服公司不購買社會(huì)保險(xiǎn)，頂力鞋服公司也沒有向周某某支付過五險(xiǎn)補(bǔ)貼，周某某有權(quán)依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定直接提出解除勞動(dòng)合同，并要求頂力鞋服公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

周某某向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)從2011年5月9日起至2020年8月13日期間，周某某與頂力鞋服公司存在勞動(dòng)關(guān)系；2.由頂力鞋服公司支付周某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

31935.01元、拖欠的工資7667元；3.由頂力鞋服公司賠償周某某失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失31104元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：周某某于2011年5月9日入職頂力鞋服公司成為制裁部員工。之后，周某某填寫《重慶頂力鞋服有限公司員工檔案表》，頂力鞋服公司給周某某發(fā)放了廠牌。2013年11月至2020年7月，頂力鞋服公司給周某某繳納了工傷保險(xiǎn)。2015年3月16日，周某某向頂力鞋服公司出具《重慶頂力鞋服有限公司申請單》一份，內(nèi)容為：“各級(jí)主管：本人周某某，身份證號(hào)碼X，自愿申請不買保險(xiǎn)，若公司強(qiáng)制性買保險(xiǎn)，本人將提出離職申請，解除勞動(dòng)合同。自愿放棄保險(xiǎn)購買。申請人：周某某。2015年3月16日?！表斄π緩闹苣衬橙肼氁詠碇两裎唇o周某某繳納除工傷保險(xiǎn)外的其余社會(huì)保險(xiǎn)。2020年8月11日，周某某給頂力鞋服公司郵寄了《解除勞動(dòng)合同通知書》，頂力鞋服公司于2020年8月13日收到該通知，解除的理由為頂力鞋服公司未給周某某繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

頂力鞋服公司提交的經(jīng)周某某簽字的工資核算表載明周某某2019年8月至2020年7月工資分別為4662元、5143元、3551元、3656元、3955元、3046元、501元、3271元、2644元、

2183元、3512元、4155元。因頂力鞋服公司發(fā)放的五險(xiǎn)補(bǔ)貼不屬于周某某的工資范疇，應(yīng)予扣除；頂力鞋服公司扣除的工會(huì)會(huì)費(fèi)屬于周某某的工資范疇，應(yīng)予計(jì)入，故周某某2019年8月至2020年7月工資扣除五險(xiǎn)補(bǔ)貼再加上工會(huì)會(huì)費(fèi)后的工資分別為：4316元、4797元、3205元、3310元、3609元、2700元、155元、2925元、2293元、1832元、3161元、3809元。解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月周某某的平均工資為3009.33元。

2020年9月16日，周某某向石柱縣勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，仲裁請求與本案訴訟請求相同。該委于同日作出石勞人仲不字〔2020〕第160號(hào)《不予受理通知書》，理由為勞動(dòng)者與用人單位之間因繳納、補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的爭議，不作為勞動(dòng)爭議受理。

一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)為：一、周某某要求解除勞動(dòng)關(guān)系的理由是否符合法律規(guī)定，周某某、頂力鞋服公司存在勞動(dòng)關(guān)系的期間如何確定；二、周某某主張的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失、拖欠的工資能否得到支持以及如何計(jì)算。

關(guān)于焦點(diǎn)一：周某某給頂力鞋服公司郵寄解除勞動(dòng)合同通知的理由為未給周某某繳納社會(huì)保險(xiǎn)。該院認(rèn)為，依法為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用是用人單位的法定義務(wù)，不能因勞動(dòng)者承諾放棄而不履行。勞動(dòng)者明確放棄用人單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，不僅損害個(gè)人利益，而且侵害了社會(huì)公共利益，故該行為無效，勞動(dòng)者仍可以此為由主張解除勞動(dòng)合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，故對周某某以頂力鞋服公司未給其辦理社保手續(xù)并繳納社保費(fèi)為由主張解除合同的理由予以支持，解除合同的時(shí)間以頂力鞋服公司收到周某某解除勞動(dòng)合同通知書之日即2020年8月13日為準(zhǔn)。頂力鞋服公司對周某某主張的入職時(shí)間和解除勞動(dòng)合同的時(shí)間無異議，故對周某某要求確認(rèn)從2011年5月9日起至2020年8月13日期間與周某某存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請求予以支持。

關(guān)于焦點(diǎn)二：1.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：《勞動(dòng)合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的……”。第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：……（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的……”。第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償……本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資?！敝苣衬场㈨斄π居?011年5月9日至2020年8月13日存在勞動(dòng)關(guān)系，頂力鞋服公司應(yīng)向周某某支付9.5個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資為3009.33元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為3009.33元/月×9.5月＝28588.64元。

2.失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失：《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十五條規(guī)定：“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險(xiǎn)基金中領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)滿一年；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的……”?！秾?shí)施〈中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號(hào)）第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會(huì)保險(xiǎn)法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金并享受其他失業(yè)保險(xiǎn)待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動(dòng)者本人依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的……”?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：……（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的……”?！吨貞c市失業(yè)保險(xiǎn)條例》第十八條規(guī)定：“具備下列條件的失業(yè)人員，可以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金：……（二）在法定勞動(dòng)年齡內(nèi)非因本人意愿中斷就業(yè)的……”。第二十四條規(guī)定：“失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的期限，根據(jù)其失業(yè)前所在單位和本人累計(jì)繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間確定。具體劃分為：……（六）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿七年的為十六個(gè)月。以后累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間每增加一年，領(lǐng)取期限增加一個(gè)月，最長不超過二十四個(gè)月……”。《重慶市人力資源和社會(huì)保障局重慶市財(cái)政局關(guān)于調(diào)整全市失業(yè)保險(xiǎn)金標(biāo)準(zhǔn)的通知》（渝人社發(fā)〔2018〕181號(hào)）載明：“經(jīng)市政府同意，從2018年8月1日起，全市執(zhí)行新的失業(yè)保險(xiǎn)金發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)將有關(guān)事宜通知如下：一、提高標(biāo)準(zhǔn)。全市失業(yè)保險(xiǎn)金由原來的1050元/月調(diào)整為全市最低工資最高檔標(biāo)準(zhǔn)1500元/月的80%，即1200元/月，以后隨著最低工資標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整而相應(yīng)調(diào)整?！薄吨貞c市人民政府關(guān)于印發(fā)重慶市失業(yè)保險(xiǎn)條例實(shí)施辦法的通知》（渝府發(fā)〔2004〕29號(hào)）第十三條規(guī)定：“失業(yè)保險(xiǎn)待遇賠償標(biāo)準(zhǔn)，單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險(xiǎn)，或者單位因欠繳失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)在限期一年內(nèi)仍未繳清欠費(fèi)，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇，單位應(yīng)比照失業(yè)人員工作年限應(yīng)享受失業(yè)保險(xiǎn)金的120%予以賠償”。周某某、頂力鞋服公司于2011年5月9日至2020年8月13日存在勞動(dòng)關(guān)系，頂力鞋服公司應(yīng)當(dāng)為周某某繳納的失業(yè)保險(xiǎn)超過九年，應(yīng)當(dāng)計(jì)算18個(gè)月，故周某某的失業(yè)保險(xiǎn)損失為1800元/月×80%×18月×120%＝31104元。

3.關(guān)于周某某主張的頂力鞋服公司拖欠的2020年6-7月的工資。如前所述，頂力鞋服公司提交的有周某某簽名的工資核算表載明周某某2020年6、7月的工資分別為3512元、4155元，因頂力鞋服公司未舉證證明已向周某某支付了該期間的工資，故對周某某要求頂力鞋服公司支付2020年6-7月的工資7667元的訴訟請求予以支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十三條第一款第四項(xiàng)，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十條第一款、第三十八條第一款第三項(xiàng)、第四十六條第一項(xiàng)、第四十七條，《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十五條，《實(shí)施〈中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號(hào)）第十三條，《重慶市失業(yè)保險(xiǎn)條例》第十八條、第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)周某某與頂力鞋服公司從2011年5月9日起至2020年8月13日止存在勞動(dòng)關(guān)系；二、頂力鞋服公司于判決生效之日起七日內(nèi)支付周某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金28588.64元、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失31104元、拖欠的2020年6-7月的工資7667元，共計(jì)67359.64元；三、駁回周某某其余訴訟請求。案件受理費(fèi)10元，減半收取5元，由頂力鞋服公司負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，周某某圍繞頂力鞋服公司的上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

本院二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同，對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點(diǎn)是：頂力鞋服公司應(yīng)否向周某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失。評述如下：

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：……（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的……”。社會(huì)保險(xiǎn)是國家通過立法強(qiáng)制建立社會(huì)保險(xiǎn)基金，對勞動(dòng)者在年老、疾病、工傷、死亡、失業(yè)、生育等情況發(fā)生時(shí)給予必要補(bǔ)償和救助的社會(huì)保障制度。用人單位負(fù)有自行申報(bào)按時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法定責(zé)任，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動(dòng)者約定不向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的行為無效。本案中，周某某向頂力鞋服公司申請自愿放棄繳納社會(huì)保險(xiǎn)，并不能免除頂力鞋服公司為周某某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法定義務(wù)，周某某可以此為由解除勞動(dòng)合同，頂力鞋服公司應(yīng)當(dāng)向周某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。人力資源和社會(huì)保障部頒布的《實(shí)施〈中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會(huì)保險(xiǎn)法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，并享受其他失業(yè)保險(xiǎn)待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動(dòng)者本人依照勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的……”。因此，周某某以頂力鞋服公司未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由解除勞動(dòng)合同應(yīng)認(rèn)定為非因周某某本人意愿中斷就業(yè)。頂力鞋服公司未為周某某繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，造成周某某不能享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇，頂力鞋服公司應(yīng)當(dāng)向周某某賠償失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失。

綜上所述，頂力鞋服公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人頂力鞋服公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年二月二十三日

法官助理　陳　佳

書 記 員　程方坪