上訴人（原審被告）：重慶頂力鞋服有限公司，住所地重慶市石柱土家族自治縣南賓工業(yè)園區(qū)**，統(tǒng)一社會信用代碼9150024056780976X。

法定代表人：翁榮彪，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：譚茂明，重慶律緣律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：陳某某，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石柱土家族自治縣。

委托訴訟代理人：冉從林，重慶律緣律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶頂力鞋服有限公司（以下簡稱頂力鞋服公司）因與被上訴人陳某某勞動爭議糾紛一案，不服重慶市石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院（2020）渝0240民初4016號民事判決，向本院提起上訴，本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭，對上訴人頂力鞋服公司的委托訴訟代理人譚茂明、被上訴人陳某某及其委托訴訟代理人冉從林進行了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

頂力鞋服公司上訴請求:1.撤銷石柱縣人民法院（2020）渝0240民初4016號民事判決第二項，改判駁回陳某某要求頂力鞋服公司支付2015年3月15日至2020年8月13日期間經(jīng)濟補償金、賠償2015年3月15日至2020年8月13日期間失業(yè)保險待遇損失的訴訟請求。事實和理由：陳某某于2011年8月5日入職頂力鞋服公司成為制裁部裁斷組員工。2015年3月15日，陳某某向頂力鞋服公司提出申請，強迫頂力鞋服公司不為其購買社會保險。因此，2015年3月15日之后，頂力鞋服公司是基于陳某某的申請未為其繳納社會保險。繳納社會保險是頂力鞋服公司的法定義務(wù)，對于陳某某而言則是權(quán)利，陳某某自愿放棄該權(quán)利并無不當(dāng)。即便陳某某與頂力鞋服公司的協(xié)議違反國家法律的強制性規(guī)定，屬無效協(xié)議，陳某某也應(yīng)當(dāng)先要求頂力鞋服公司為其辦理社會保險手續(xù)，并繳納社會保險費，頂力鞋服公司在合理期限內(nèi)拒不辦理的情況下，陳某某才能以此為由解除勞動合同并請求支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失，而不是直接解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。協(xié)議無效的過錯方是陳某某，陳某某應(yīng)對無效協(xié)議帶來的損失自行承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)由頂力鞋服公司承擔(dān)責(zé)任。綜上，一審判決頂力鞋服公司支付陳某某2011年8月5日至2020年8月13日期間的經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失是錯誤的。

陳某某辯稱，陳某某沒有強迫頂力鞋服公司不購買社會保險，頂力鞋服公司也沒有向陳某某支付過五險補貼，陳某某有權(quán)依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定直接提出解除勞動合同，并要求頂力鞋服公司支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

陳某某向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)從2011年8月5日起至2020年8月13日期間，陳某某與頂力鞋服公司存在勞動關(guān)系；2.由頂力鞋服公司支付陳某某解除勞動合同經(jīng)濟補償金33626.01元、拖欠的工資8913元；3.由頂力鞋服公司賠償陳某某失業(yè)保險待遇損失31104元。

一審法院認(rèn)定事實：陳某某于2011年8月5日入職頂力鞋服公司成為制裁部裁斷組員工。同日，頂力鞋服公司給陳某某發(fā)放了廠牌。2011年8月10日，陳某某填寫《重慶頂力鞋服有限公司員工檔案表》。2013年7月至2020年7月，頂力鞋服公司給陳某某繳納了工傷保險。2015年3月15日，陳某某向頂力鞋服公司出具《重慶頂力鞋服有限公司申請表》一份，內(nèi)容為：“各級主管：本人陳某某，身份證號碼X，自愿申請不買保險，若公司強制性買保險，本人將提出離職申請，解除勞動合同。自愿放棄保險購買。申請人：陳某某。2015年3月15日?！表斄π緩年惸衬橙肼氁詠碇两裎唇o陳某某繳納除工傷保險外的其余社會保險。2020年8月11日，陳某某給頂力鞋服公司郵寄了《解除勞動合同通知書》，頂力鞋服公司于2020年8月13日收到該通知，解除的理由為頂力鞋服公司未給陳某某繳納社會保險。

頂力鞋服公司提交的經(jīng)陳某某簽字的工資核算表載明陳某某2019年8月至2020年7月工資分別為3538元、3663元、5244元、3912元、4190元、2150元、860元、4648元、2929元、3568元、3420元、4293元。因頂力鞋服公司發(fā)放的五險補貼不屬于陳某某的工資范疇，應(yīng)予扣除；頂力鞋服公司扣除的工會會費屬于陳某某的工資范疇，應(yīng)予計入，故陳某某2019年8月至2020年7月工資扣除五險補貼再加上工會會費后的工資分別為：3192元、3317元、4898元、3566元、3844元、1804元、514元、4302元、2578元、3217元、3069元、3947元。解除勞動合同前12個月陳某某的平均工資為3187.33元。

關(guān)于陳某某主張的2020年8月的工資1200元的認(rèn)定問題，因頂力鞋服公司舉示的工資核算表明確載明了出勤天數(shù)，且頂力鞋服公司在庭審中明確說明拖欠陳某某工資需要與財務(wù)核實，說明陳某某2020年8月的考勤記錄及工資情況由頂力鞋服公司掌握，應(yīng)當(dāng)由頂力鞋服公司舉證證明陳某某2020年8月的工資，但頂力鞋服公司未舉示相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不力的法律后果，故認(rèn)定陳某某2020年8月的工資為1200元。

2020年9月16日，陳某某向石柱縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求與本案訴訟請求相同。該委于同日作出石勞人仲不字[2020]第159號《不予受理通知書》，理由為勞動者與用人單位之間因繳納、補繳社會保險費而發(fā)生的爭議，不作為勞動爭議受理。

一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點為：一、陳某某要求解除勞動關(guān)系的理由是否符合法律規(guī)定，陳某某、頂力鞋服公司存在勞動關(guān)系的期間如何確定；二、陳某某主張的經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失、拖欠的工資能否得到支持以及如何計算。

關(guān)于焦點一：陳某某給頂力鞋服公司郵寄解除勞動合同通知的理由為未給陳某某繳納社會保險。該院認(rèn)為，依法為勞動者辦理社會保險手續(xù)、繳納社會保險費用是用人單位的法定義務(wù)，不能因勞動者承諾放棄而不履行。勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費，不僅損害個人利益，而且侵害了社會公共利益，故該行為無效，勞動者仍可以此為由主張解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償，故對陳某某以頂力鞋服公司未給其辦理社保手續(xù)并繳納社保費為由主張解除合同的理由予以支持，解除合同的時間以頂力鞋服公司收到陳某某解除勞動合同通知書之日即2020年8月13日為準(zhǔn)。頂力鞋服公司對陳某某主張的入職時間和解除勞動合同的時間無異議，故對陳某某要求確認(rèn)從2011年8月5日起至2020年8月13日期間與頂力鞋服公司存在勞動關(guān)系的訴訟請求予以支持。

關(guān)于焦點二：1.經(jīng)濟補償金：《勞動合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……?！钡谌藯l規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……。”第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償……本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”陳某某、頂力鞋服公司于2011年8月5日至2020年8月13日存在勞動關(guān)系，頂力鞋服公司應(yīng)向陳某某支付9.5個月工資的經(jīng)濟補償金，解除勞動合同前12個月的平均工資為3187.33元，經(jīng)濟補償金為3187.33元/月×9.5月＝30279.64元。

2.失業(yè)保險待遇損失：《中華人民共和國社會保險法》第四十五條規(guī)定：“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領(lǐng)取失業(yè)保險金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險費滿一年；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的……?！薄秾嵤粗腥A人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號）第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領(lǐng)取失業(yè)保險金并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……。”《重慶市失業(yè)保險條例》第十八條規(guī)定：“具備下列條件的失業(yè)人員，可以領(lǐng)取失業(yè)保險金：……（二）在法定勞動年齡內(nèi)非因本人意愿中斷就業(yè)的……?！钡诙臈l規(guī)定：“失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限，根據(jù)其失業(yè)前所在單位和本人累計繳納失業(yè)保險費的時間確定。具體劃分為：……（六）累計繳費時間滿七年的為十六個月。以后累計繳費時間每增加一年，領(lǐng)取期限增加一個月，最長不超過二十四個月……?！薄吨貞c市人力資源和社會保障局重慶市財政局關(guān)于調(diào)整全市失業(yè)保險金標(biāo)準(zhǔn)的通知》（渝人社發(fā)[2018]181號）載明：“經(jīng)市政府同意，從2018年8月1日起，全市執(zhí)行新的失業(yè)保險金發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)將有關(guān)事宜通知如下：一、提高標(biāo)準(zhǔn)。全市失業(yè)保險金由原來的1050元/月調(diào)整為全市最低工資最高檔標(biāo)準(zhǔn)1500元/月的80%，即1200元/月，以后隨著最低工資標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整而相應(yīng)調(diào)整。”《重慶市人民政府關(guān)于印發(fā)重慶市失業(yè)保險條例實施辦法的通知》（渝府發(fā)[2004]29號）第十三條規(guī)定：“失業(yè)保險待遇賠償標(biāo)準(zhǔn)，單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險，或者單位因欠繳失業(yè)保險費在限期一年內(nèi)仍未繳清欠費，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險待遇，單位應(yīng)比照失業(yè)人員工作年限應(yīng)享受失業(yè)保險金的120%予以賠償”。陳某某、頂力鞋服公司于2011年8月5日至2020年8月13日存在勞動關(guān)系，頂力鞋服公司應(yīng)當(dāng)為陳某某繳納的失業(yè)保險超過九年，應(yīng)當(dāng)計算18個月，故陳某某的失業(yè)保險損失為1800元/月×80%×18月×120%＝31104元。

3.關(guān)于陳某某主張的頂力鞋服公司拖欠的2020年6－8月的工資。如前所述，頂力鞋服公司提交的有陳某某簽名的工資核算表載明陳某某2020年6、7月的工資分別為3420元、4293元，2020年8月的工資經(jīng)認(rèn)定為1200元，2020年6－8月的工資共計8913元。因頂力鞋服公司未舉證證明已向陳某某支付了該期間的工資，故對陳某某要求頂力鞋服公司支付2020年6－8月的工資8913元的訴訟請求予以支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第七十三條第一款第四項，《中華人民共和國勞動合同法》第三十條第一款、第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項、第四十七條，《中華人民共和國社會保險法》第四十五條，《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號）第十三條，《重慶市失業(yè)保險條例》第十八條、第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)陳某某與頂力鞋服公司從2011年8月5日起至2020年8月13日止存在勞動關(guān)系；二、頂力鞋服公司于判決生效之日起七日內(nèi)支付陳某某經(jīng)濟補償金30279.64元、失業(yè)保險待遇損失31104元、拖欠的2020年6－8月的工資8913元，共計70296.64元；三、駁回陳某某其余訴訟請求。案件受理費10元，減半收取5元，由頂力鞋服公司負擔(dān)。

本院二審期間，陳某某圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進行了質(zhì)證。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同，本院對一審法院查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點是：頂力鞋服公司應(yīng)否向陳某某支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。評述如下：

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”社會保險是國家通過立法強制建立社會保險基金，對勞動者在年老、疾病、工傷、死亡、失業(yè)、生育等情況發(fā)生時給予必要補償和救助的社會保障制度。用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責(zé)任，勞動者應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定不向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納社會保險費的行為無效。本案中，陳某某向頂力鞋服公司申請自愿放棄繳納社會保險，并不能免除頂力鞋服公司為陳某某繳納社會保險費的法定義務(wù)，陳某某可以此為由解除勞動合同，頂力鞋服公司應(yīng)當(dāng)向陳某某支付經(jīng)濟補償金。人力資源和社會保障部頒布的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領(lǐng)取失業(yè)保險金，并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”因此，陳某某以頂力鞋服公司未為其繳納社會保險費為由解除勞動合同應(yīng)認(rèn)定為非因陳某某本人意愿中斷就業(yè)。頂力鞋服公司未為陳某某繳納失業(yè)保險費，造成陳某某不能享受失業(yè)保險待遇，頂力鞋服公司應(yīng)當(dāng)向陳某某賠償失業(yè)保險待遇損失。

綜上所述，頂力鞋服公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人重慶頂力鞋服有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年二月二十三日

法官助理　陳　佳

書 記 員　程方坪