上訴人（原審被告）：撫順市政建設（集團）有限公司，住所地遼寧省撫順市順城區(qū)臨江路中段**樓**，統(tǒng)一社會信用代碼91210400701547738H。

法定代表人：王金全，該公司總經理。

委托訴訟代理人：游長江，重慶舒義律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：胡某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石柱土家族自治縣。

委托訴訟代理人：向陽開，石柱土家族自治縣法律援助中心援助律師。

上訴人撫順市政建設（集團）有限公司（以下簡稱撫順市政公司）因與被上訴人胡某勞動爭議一案，不服石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院（2020）渝0240民初2737號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月10日受理后，依法組成合議庭對上訴人撫順市政公司的委托訴訟代理人游長江、被上訴人胡某的委托訴訟代理人向陽開進行了調查詢問。本案現已審理終結。

撫順市政公司上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或改判；本案一、二審訴訟費用由胡某負擔。事實和理由：石柱縣勞動能力等級鑒定委員會作出鑒定結論后，撫順市政公司未收到初次鑒定結論書，導致撫順公司公司無法申請重新鑒定，如果重新鑒定，那么胡某的傷殘等級不能達到九級。胡某鑒定為傷殘九級，等級過高。一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金應當按照受傷時上一年度重慶市職工月平均工資進行結算。停工留薪期過長。護理費、交通費過高，交通費無相應票據。護理費只應計算住院期間的護理費，即2400元（24天×100元/天）。撫順市政公司與胡某之間沒有法律關系，不應當承擔責任。

胡某答辯認為，一審庭審中當庭核實了石柱縣勞動能力等級鑒定委員會作出的鑒定結論書的送達情況。鑒定符合法律規(guī)定。一審法院計算的各項工傷保險待遇符合法律規(guī)定。

胡某向一審法院起訴請求：1.請求依法解除胡某與撫順市政公司之間的勞動關系；2.請求依法判決撫順市政公司支付胡某工傷保險待遇：一次性傷殘補助金72000.00元、一次性工傷醫(yī)療補助金29904.00元、一次性傷殘就業(yè)補助金67284.00元、護理費3980.00元、停工留薪期待遇48000.00元、住院伙食補助1740.00元、勞動能力鑒定費400.00元、醫(yī)療費32912.30元、交通費300.00元。

一審法院認定事實：撫順市政公司將其承建的石柱縣中益鄉(xiāng)交通扶貧項目（二標段）部分勞務分包給馬勤文，后胡某受馬勤文雇請在該項目從事管理工作。2018年10月9日下午18時許，胡某在該項目K19+919m工作時，被泵車的導管碰到受傷。當日，胡某到石柱縣人民醫(yī)院住院治療至2018年11月2日出院，住院24天，經診斷為：右側粉碎性跟骨骨折，共花去醫(yī)療費32912.3元。2019年4月22日，石柱縣人力資源和社會保障局作出石人社傷險認字[2019]58號《認定工傷決定書》，認定胡某本次受傷屬工傷。2020年3月27日，胡某向石柱縣勞動能力鑒定委員會申請鑒定。2020年4月17日，石柱縣勞動能力鑒定委員會作出石柱勞初鑒字[2020]52號《初次鑒定結論書》，結論為：傷殘玖級，無生活自理障礙。為此，胡某支付鑒定費400.00元。2020年6月22日，胡某向石柱縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求與本案訴訟請求相同。同日，石柱縣勞動人事爭議仲裁委員會作出石勞人仲不字[2020]第102號《不予受理通知書》，以其仲裁申請不符合受理條件，決定不予受理。

另查明，撫順市政公司未給胡某繳納工傷保險。

一審法院認為，胡某系受馬勤文的雇請在撫順市政公司承建的工程中務工，與撫順市政公司未建立勞動關系，故該院對胡某主張的第一項訴訟請求不予支持。根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)（2005)12號）第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”，人力資源和社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》[人社部發(fā)（2013）34號]第七條：“具備用人主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用人主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”和《工傷保險條例》第六十二條第二款“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”的規(guī)定，撫順市政公司系經工商行政管理部門核準登記從事市政工程施工等的有限責任公司，具備用工主體資格。撫順市政公司將其承建的案涉項目分包給不具備用工主體資格和不具備相應施工資質等級的自然人馬勤文，馬勤文作為勞動者，在撫順市政公司工地上施工過程中受傷，依據上述規(guī)定，撫順市政公司應當向胡某支付工傷保險待遇。對胡某主張的工傷保險待遇，該院認定：一、一次性傷殘補助金。根據《工傷保險條例》第三十七條“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇……九級傷殘為9個月的本人工資……”的規(guī)定，胡某、撫順市政公司均未向該院提交證據證明受傷前的工資待遇情況，故該院按胡某受傷時上一年度即2017年重慶市職工月平均工資6106.00元/月計算，胡某一次性傷殘補助金為54954.00元（6106.00元/月×9月）。二、一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。根據《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條“五至十級工傷職工本人提出與用人單位解除勞動關系或者用人單位依法解除勞動關系的，或七級至十級工傷職工勞動合同期滿用人單位難以安排工作而終止勞動關系的，自與用人單位按規(guī)定程序終止勞動關系之日起，與經辦機構的工傷保險關系同時終止，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金，計發(fā)標準如下：一次性工傷醫(yī)療補助金以解除勞動關系之日的本市上年度職工月平均工資為計發(fā)基數，按……九級4個月……計發(fā)。一次性傷殘就業(yè)補助金以解除勞動關系之日的本市上年度職工月平均工資為計發(fā)基數，按……九級9個月……計發(fā)。終止或解除勞動關系時，工傷職工距法定退休年齡10年以上(含10年)的，一次性傷殘就業(yè)補助金按全額支付；距法定退休年齡9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此類推，每減少1年遞減10%。距法定退休年齡不足1年的，按全額的10%支付；達到法定退休年齡的工傷職工，不計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金”的規(guī)定，因胡某、撫順市政公司不存在勞動關系，不存在解除勞動關系，但一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金屬于工傷保險待遇的賠償項目，撫順市政公司仍應支付，其標準應以勞動能力鑒定結論作出之日的本市上年度職工月平均工資為基數計算，即以2019年重慶市職工月平均工資7476.00元/月計算，胡某的一次性工傷醫(yī)療補助金為29904.00元（7476.00元/月×4月），一次性傷殘就業(yè)補助金為67284.00元（7476.00元/月×9月）。三、停工留薪期待遇。胡某的傷情被診斷為：右側粉碎性跟骨骨折。根據《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》的規(guī)定，胡某的停工留薪期為6個月。根據《工傷保險條例》第三十三條第一款“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付”的規(guī)定，撫順市政公司應按胡某因工受傷前的工資福利待遇標準向胡某支付6個月停工留薪期待遇。因胡某、撫順市政公司雙方均未提交證據證明胡某受傷前的工資待遇，該院按胡某受傷時上一年度即2017年重慶市職工月平均工資標準6106.00元/月計算，胡某停工留薪期待遇為36636.00元（6106.00元/月×6月）。四、護理費。根據《工傷保險條例》第三十三條第三款“生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責”的規(guī)定，胡某停工留薪期內的護理費應由撫順市政公司承擔。胡某共住院29天；行內固定取出術的住院期間已不在停工留薪期內，不再計算護理費。胡某的護理費為3480.00元。五、住院伙食補助費。胡某共計住院29天，按每天8元計算，共計232.00元（8.00元/天×29天）。六、勞動能力鑒定費。根據《重慶市工傷保險實施辦法》第二十四條“按本辦法第十九條規(guī)定的范圍所產生的勞動能力鑒定(確認)費及鑒定檢查費用，參加工傷保險并足額繳納工傷保險費的，由工傷保險基金支付；未參加工傷保險的或未足額繳納工傷保險費期間發(fā)生的勞動能力鑒定（確認）費及鑒定檢查費用，由用人單位承擔”的規(guī)定，胡某主張的鑒定費400.00元，有發(fā)票佐證，該院予以認定。六、醫(yī)療費。根據《工傷保險條例》第三十條第一款、第三款“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。……治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的，從工傷保險基金支付。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準，由國務院社會保險行政部門會同國務院衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定”的規(guī)定，胡某因治療工傷產生的醫(yī)療費應由撫順市政公司支付，其主張的32912.30元醫(yī)藥費有醫(yī)院出具的醫(yī)藥發(fā)票及病歷佐證，該院予以認定。七、交通費。根據胡某受傷后就醫(yī)、鑒定等情況，該院對胡某主張的300.00元交通費予以支持。綜上所述，胡某因工受傷，撫順市政公司應賠償胡某各項工傷保險待遇共計226102.30元。依照《中華人民共和國勞動法》第七十三條第一款第三項，《工傷保險條例》第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款，《重慶市工傷保險實施辦法》第二十四條、第三十六條，原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)（2005)12號）第四條，人力資源和社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》[人社部發(fā)（2013）34號]第七條，《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》，《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款之規(guī)定，判決：一、撫順市政公司于判決生效之日起十五日內支付胡某一次性傷殘補助金54954.00元、一次性傷殘就業(yè)補助金29904.00元、一次性工傷醫(yī)療補助金67284.00元、停工留薪期待遇36636.00元、護理費3480.00元、住院伙食補助費232.00元、醫(yī)療費32912.30元、鑒定費400.00元、交通費300.00元，共計226102.30元；二、駁回胡某其余訴訟請求。案件受理費10.00元，由撫順市政公司負擔。

在本案二審期間，胡某舉示EMS快遞回單復印件作為二審中新的證據，本院組織當事人進行了質證。

本院二審查明：胡某在本案二審期間，將其訴訟請求中的護理費變更減少為2880元，住院伙食補助費變更減少為192元，

本院二審查明的其余事實與一審法院查明的事實相同，本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，石柱縣勞動能力鑒定委員會2020年4月17日作出胡某的勞動能力等級鑒定結論后，撫順市政公司至遲在一審庭審時的2019年9月28日知悉了該鑒定結論的內容，撫順市政公司在此后迄今也沒有向重慶市勞動能力鑒定委員會申請重新鑒定，石柱縣勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論應認定為最終鑒定結論。一審法院根據石柱縣勞動能力鑒定委員會鑒定出的胡某的傷殘等級來計算胡某可以享受的相關工傷保險待遇并無不當。用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工因工受傷且被評定為五至十級傷殘的，用工單位應當支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金以勞動能力鑒定結論作出之日的本市上年度職工月平均工資為基數計算。胡某的勞動能力等級鑒定結論于2020年作出，一審法院按照2019年的本市上年度職工月平均工資作為基數計算胡某的一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金也無不當。胡某受傷為“右側粉碎性跟骨骨折”，根據《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄1（試行）》S92.0，胡某可以享受的停工留薪期應當為6個月。一審認定胡某可以享受停工留薪期6個月正確。一審法院計算的護理費金額有誤。胡某在本案二審期間，將其訴訟請求中的護理費減少為2880元，住院伙食補助金費減少為192元，此是當事人對其權利的自由處分，本院予以準許。胡某應享受的護理費為2880元（24天×120元/天），住院伙食補助費為192元（24天×8元/天）。胡某受工傷后，需要赴石柱縣城就醫(yī)和進行勞動能力等級鑒定，會實際產生來回的交通費，胡某雖未能舉示相應交通費票據，但一審法院根據實際情況酌情支持交通費300元，本院認為金額合適。撫順市政公司承擔的是用工主體責任，應當由其支付胡某工傷保險待遇。

綜上，撫順市政建設（集團）有限公司的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《工傷保險條例》第二十六條、第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，本院判決如下：

一、撤銷石柱土家族自治縣人民法院（2020）渝0240民初2737號民事判決；

二、上訴人撫順市政建設（集團）有限公司于本判決生效之日起十五日內支付被訴人胡某一次性傷殘補助金54954.00元、一次性傷殘就業(yè)補助金67284.00元、一次性工傷醫(yī)療補助金29904.00元、停工留薪期待遇36636.00元、護理費2880.00元、住院伙食補助費192.00元、醫(yī)療費32912.30元、鑒定費400.00元、交通費300.00元，共計225462.30元；

三、駁回被上訴人胡某其余訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費10元，由上訴人撫順市政建設（集團）有限公司負擔9元，由被上訴人胡某負擔1元；二審案件受理費10元，由上訴人撫順市政建設（集團）有限公司負擔9元，由被上訴人胡某負擔1元。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年一月二十五日

法官助理　秦清華

書 記 員　程方坪