上訴人（原審原告）：謝宗云，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市秀山土家族苗族自治縣。

上訴人（原審原告）：謝某某，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市秀山土家族苗族自治縣。

上訴人（原審原告）：謝某某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住江西省吉安市永新縣。

謝某某、謝某某委托訴訟代理人：謝宗云，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市秀山土家族苗族自治縣。

上訴人（原審被告）：秀山土家族苗族自治縣中醫(yī)醫(yī)院，住所地重慶市秀山土家族苗自治縣中和街道解放路**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼12500241452961224U。

法定代表人：王建華，該醫(yī)院院長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：蒲相屹，重慶群峰律師事務(wù)所律師。

上訴人謝宗云、謝某某、謝某某因與上訴人秀山土家族苗族自治縣中醫(yī)醫(yī)院（以下簡(jiǎn)稱秀山縣中醫(yī)院）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服秀山土家族苗族自治縣人民法院（2020）渝0241民初1834號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月10日立案后，于2021年1月22日對(duì)上訴人謝宗云暨謝某某、謝某某的委托訴訟代理人，上訴人秀山縣中醫(yī)院的委托訴訟代理人蒲相屹進(jìn)行了詢問，并依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

謝宗云、謝某某、謝某某上訴請(qǐng)求：1.被上訴人賠償上訴人醫(yī)療費(fèi)5000元，死亡賠償金635385元，喪葬費(fèi)33696元，精神損害撫慰金40000元(合計(jì)714081元)；2.本案的訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：上訴人謝宗云的妻子，因反復(fù)發(fā)熱于2020年3月9日到被上訴人內(nèi)一科入院治療，被上訴人中醫(yī)院診斷感冒風(fēng)熱犯表，西醫(yī)診斷：1.急性上呼吸感染;2.壓瘡伴感染;3.類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎;4.中度貧血。2020年3月16日，付金仙第二次入院，初步診斷急性上呼吸道感染，住院五天后，被上訴人在2020年3月21日出院記錄上中醫(yī)診斷感冒、風(fēng)熱犯表。西醫(yī)診斷:1.急性上呼吸感染;2.壓瘡伴感染類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎。上訴人以付金仙患類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎，給付金仙出具了《重慶市醫(yī)療保險(xiǎn)特殊病門診醫(yī)療證》。2020年4月3日，付金仙第三次住院，初步診斷：1.急性上呼吸感染;2.壓瘡伴感染;3.類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎;4.中度貧血。住院五天后，到2020年4月8日因考慮付金仙肺部感染嚴(yán)重，于是建議轉(zhuǎn)縣人民醫(yī)院治療。付金仙于2020年4月8日轉(zhuǎn)縣人民醫(yī)院，入院診斷:1.間質(zhì)性肺疾病伴感染，依據(jù)(中醫(yī)院放身科CT報(bào)告單影像查出間質(zhì)性肺疾病已是晚期)，并予以一級(jí)護(hù)理，下病危和請(qǐng)內(nèi)分泌科專家緊急會(huì)診，付金仙于2020年4月11日死亡。付金仙在秀山縣中醫(yī)院住院三次，直至第三次照CT查出間質(zhì)肺炎，沒有任何一名醫(yī)務(wù)人員向付金仙家屬告知付金仙病情的嚴(yán)重性。付金仙死亡后，上訴人找到醫(yī)務(wù)科，對(duì)醫(yī)務(wù)科負(fù)責(zé)人員說明了秀山縣中醫(yī)院應(yīng)對(duì)付金仙的死亡負(fù)責(zé)任后，醫(yī)務(wù)科負(fù)責(zé)人指明醫(yī)院曾下達(dá)病重通知書，但上訴人并不知情。綜上所述，秀山縣中醫(yī)院對(duì)付金仙重癥肺炎誤診錯(cuò)過治療付金仙最佳治療期，導(dǎo)致付金仙死亡，付金仙的死亡給上訴人經(jīng)濟(jì)上、精神上造成傷害，請(qǐng)求對(duì)秀山縣中醫(yī)院偽造證據(jù)，篡改病歷的違法行為查清事實(shí)，對(duì)原重慶市渝東司法鑒定中心的錯(cuò)誤鑒定撤銷再次鑒定。

秀山縣中醫(yī)院辯稱，1.付金仙的死亡結(jié)果未發(fā)生在秀山縣中醫(yī)院，為了查清案件事實(shí)分清是非責(zé)任，應(yīng)當(dāng)追加秀山土家族苗族自治縣人民醫(yī)院作為案件的當(dāng)事人；2.付金仙的死因不明，不能對(duì)死亡原因不明確和沒有經(jīng)過尸檢或死因鑒定之前推定或推斷付金仙的死亡原因。故鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見其表述是不排除秀山縣中醫(yī)院的責(zé)任，不排除不等同于就有責(zé)任，不排除就是不確定，秀山縣中醫(yī)醫(yī)院不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有過錯(cuò)。

秀山縣中醫(yī)院上訴請(qǐng)求：一、撤銷(2020)渝0241民初1834號(hào)民事判決，改判駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求；二、本案一二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。其一，付金仙先后三次在上訴人處進(jìn)行治療是事實(shí)，付金仙在第三次出院后，轉(zhuǎn)至秀山土家族苗族自治縣人民醫(yī)院治療。付金仙在該院治療數(shù)日后死亡，死亡結(jié)果不是發(fā)生在上訴人處。其二，在未對(duì)付金仙的死因進(jìn)行鑒定的情況下，不能推定上訴人存在過錯(cuò)。死亡原因不明確，不能推定死亡原因，若非要推定，那就應(yīng)推定為付金仙系自然死亡或意外死亡，或推定付金仙死亡結(jié)果發(fā)生地的醫(yī)院存在過錯(cuò)，其推定邏輯均為“不排除”的原因。其三，鑒定意見是“上訴人的醫(yī)療行為，不排除與付金仙死亡后果存在間接因果關(guān)系”。不排除即不確定，間接非直接，不確定無直接就不應(yīng)賠償，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛不適用無過錯(cuò)賠償。二、一審判決賠償精神損害撫慰金4萬(wàn)元明顯太高。一審判決上訴人承擔(dān)被上訴人請(qǐng)求賠償總額的10%的賠償責(zé)任，即賠償61925.67元，卻單項(xiàng)判決上訴人賠償被上訴人精神損害撫慰金4萬(wàn)元(被上訴人訴訟請(qǐng)求4萬(wàn)元)明顯太高，且不公。在推定不排除上訴人可能存在輕微間接過錯(cuò)的情況下，責(zé)任再小，均將承擔(dān)高額精神損害賠償?shù)呐袥Q。讓上訴人隱隱感覺到，被上訴人請(qǐng)求4萬(wàn)元判賠4萬(wàn)元，若請(qǐng)求更高將會(huì)判賠更高，似乎醫(yī)療損害中的精神損害賠償已完全等同于或超越于交通事故中的交強(qiáng)險(xiǎn)了，這樣是不公平的。

謝宗云、謝某某、謝某某辯稱，秀山縣中醫(yī)院說付金仙不是在秀山縣中醫(yī)院死亡的理由不成立，秀山縣中醫(yī)院對(duì)這個(gè)病不了解，第一次下病危通知書的時(shí)候就應(yīng)該告知家屬轉(zhuǎn)院，但秀山縣中醫(yī)院未告知家屬，而是對(duì)病歷進(jìn)行造假。第二次下病危通知，照CT影像報(bào)告，說沒有辦法醫(yī)治了，唯一的選擇就是肺移植手術(shù)，但是當(dāng)時(shí)患者已經(jīng)不能達(dá)到那個(gè)條件了。最主要的是秀山縣中醫(yī)院弄虛作假，之前謝宗云、謝某某、謝某某一直要求調(diào)解，但是秀山縣中醫(yī)院沒有誠(chéng)意。

謝宗云、謝某某、謝某某向一審法院起訴請(qǐng)求：秀山縣中醫(yī)院賠償謝宗云、謝某某、謝某某醫(yī)療費(fèi)5000元、死亡賠償金635385元、喪葬費(fèi)33696元，精神撫慰金40000元(合計(jì)714081元)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：付金仙于2020年3月9日在秀山縣中醫(yī)院住院治療，被診斷為急性上呼吸道感染，于2020年3月12日出院，住院期間支出醫(yī)療費(fèi)2392.11元，其中謝宗云、謝某某、謝某某支出1188.1元，醫(yī)?；鹬Ц?204.01元。付金仙于2020年3月16日第二次在秀山縣中醫(yī)院住院治療，于2020年3月21日出院，住院期間支出醫(yī)療費(fèi)3525.66元，謝宗云、謝某某、謝某某支出1802.8元，醫(yī)?；鹬Ц?717.85元。付金仙于2020年4月3日第三次在秀山縣中醫(yī)院住院治療，于2020年4月8日出院，住院期間支出醫(yī)療費(fèi)4929元，其中謝宗云、謝某某、謝某某支出2323.8元，醫(yī)?；鹬Ц?576.45元。付金仙于2020年4月8日轉(zhuǎn)入秀山土家族苗族自治縣人民醫(yī)院住院治療，入院診斷為間質(zhì)性肺疾病伴感染，Ⅰ型呼吸衰竭，呼吸性堿中毒并代謝性酸中毒失代償期。付金仙于2020年4月11日醫(yī)治無效死亡，死亡時(shí)年滿65周歲。

另查明，死者付金仙的近親屬為其丈夫謝宗云，兒子謝某某，女兒謝某某。死者付金仙的戶口性質(zhì)為城鎮(zhèn)居民，因其他原因農(nóng)轉(zhuǎn)非。謝宗云、謝某某、謝某某申請(qǐng)就秀山縣中醫(yī)院的診療行為是否存在過錯(cuò)及原因力大小進(jìn)行鑒定，秀山土家族苗族自治縣人民法院委托的重慶市渝東司法鑒定中心于2020年9月15日作出鑒定意見，秀山縣中醫(yī)院在對(duì)付金仙診療過程中的醫(yī)療行為存在一定缺陷（或過錯(cuò)），不排除與付金仙死亡后果之間存在間接因果關(guān)系，其醫(yī)療過錯(cuò)考慮為輕微原因。謝宗云、謝某某、謝某某為本次鑒定支出鑒定費(fèi)8500元。謝宗云、謝某某、謝某某認(rèn)為鑒定材料中醫(yī)患溝通記錄、病重通知書本人沒有簽字，是虛假的，對(duì)鑒定結(jié)論存在影響。秀山土家族苗族自治縣人民法院函詢重慶市渝東司法鑒定中心上述材料如果虛假，是否會(huì)導(dǎo)致鑒定結(jié)論發(fā)生變化。該鑒定機(jī)構(gòu)于2020年10月20日復(fù)函：上述三份材料均屬于診療過程中醫(yī)方對(duì)患方得告知內(nèi)容，即便存在未告知的情況，也屬于告知不充分的缺陷（或過錯(cuò)）范疇，故我中心鑒定意見不會(huì)發(fā)生變化。

一審法院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條的規(guī)定，患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)重慶市渝東司法鑒定中心鑒定確認(rèn)，謝宗云、謝某某、謝某某的近親屬付金仙在秀山縣中醫(yī)院的診療行為存在缺陷，診療行為與付金仙死亡后果的原因力為輕微原因。故酌定秀山縣中醫(yī)院對(duì)謝宗云、謝某某、謝某某承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。

根據(jù)秀山縣中醫(yī)院承擔(dān)的賠償責(zé)任比例，謝宗云、謝某某、謝某某的損害范圍為：1.付金仙在秀山縣中醫(yī)院處支出的醫(yī)療費(fèi)中本人支出的費(fèi)用屬于其賠償范圍，醫(yī)?；鹬Ц兜牟糠植粚儆谄滟r償范圍。故醫(yī)療費(fèi)為531.47元[（1188.1元＋1802.8元＋2323.8元）×10%]。2.死亡賠償金為56908.5元（37939元／年×15年×10%）。3.喪葬費(fèi)為4485.7元（89714元／年÷2×10%）。4.付金仙死亡造成謝宗云、謝某某、謝某某的精神損害撫慰金，在考慮秀山縣中醫(yī)院承擔(dān)的賠償責(zé)任比例后，酌定支持40000元。綜上，秀山中醫(yī)院需向謝宗云、謝某某、謝某某賠償101925.67元。

依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第五十四條，《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決：一、秀山土家族苗族自治縣中醫(yī)醫(yī)院在本判決生效之日起十日內(nèi)向謝宗云、謝某某、謝某某賠償醫(yī)療費(fèi)、死亡賠償金、喪葬費(fèi)、精神損害撫慰金等共計(jì)101925.67元；二、駁回謝宗云、謝某某、謝某某的其他訴訟請(qǐng)求。如未在本判決指定的履行期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)4070元，減半收取2035元，由謝宗云、謝某某、謝某某負(fù)擔(dān)1900元，秀山土家族苗族自治縣中醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)235元。鑒定費(fèi)8500元，由謝宗云、謝某某、謝某某負(fù)擔(dān)7650元，秀山土家族苗族自治縣中醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)850元。

二審中，各方當(dāng)事人均未向本院提交新的證據(jù)。

本院對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)為：一、原判是否漏當(dāng)事人；二、秀山縣中醫(yī)院是否存在篡改病歷的事實(shí)；三、重慶市渝東司法鑒定中心的鑒定意見能否作為本案的證據(jù)予以采信；四、秀山縣中醫(yī)院在本案中是否存在過錯(cuò)，應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任及責(zé)任大??；五、原判支持的精神損害撫慰金是否過高?，F(xiàn)作如下評(píng)述。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“民法典施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！北景笇儆谠撍痉ń忉屢?guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定。

關(guān)于焦點(diǎn)一?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十二條規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟?！北匾餐V訟是指當(dāng)事人一方或雙方在兩人以上，對(duì)同一訴訟標(biāo)的有共同的利害關(guān)系而形成的共同訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百二十七條規(guī)定：“必須參加訴訟的當(dāng)事人或者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！北景钢校闵娇h中醫(yī)院沒有舉示證據(jù)證明秀山土家族苗族自治縣人民醫(yī)院在診療付金仙過程中存在過錯(cuò)，不屬于必須參加訴訟的當(dāng)事人，且秀山縣中醫(yī)院僅在答辯意見中提出原判漏列當(dāng)事人，并未對(duì)此提出上訴請(qǐng)求，故上訴人秀山縣中醫(yī)院的答辯意見本院不予支持。

關(guān)于焦點(diǎn)二。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！敝x宗云、謝某某、謝某某主張秀山縣中醫(yī)院存在篡改病歷的事實(shí)沒有提供證據(jù)證明，其主張本院不予支持。

關(guān)于焦點(diǎn)三?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。”本案中，重慶市渝東司法鑒定中心作出的鑒定意見系一審法院委托作出的司法鑒定，謝宗云、謝某某、謝某某主張?jiān)撹b定結(jié)論不應(yīng)采信，應(yīng)再次進(jìn)行鑒定，并未提供前述鑒定結(jié)論其鑒定人不具備相應(yīng)資格、程序嚴(yán)重違法或鑒定意見明顯依據(jù)不足的證據(jù)，謝宗云、謝某某、謝某某的該上訴理由不成立，本院不予支持。

關(guān)于焦點(diǎn)四?！吨腥A人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摲ǖ谖迨臈l規(guī)定：“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！贬t(yī)療損害賠償責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即應(yīng)當(dāng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)程度和診療行為在損害結(jié)果發(fā)生中的原因力大小確定損害賠償比例。本案中，根據(jù)重慶市渝東司法鑒定中心作出的鑒定意見，秀山縣中醫(yī)院在對(duì)付金仙診療過程中的醫(yī)療行為存在一定的缺陷（或過錯(cuò)），不排除與付金仙死亡后果之間存在間接因果關(guān)系，其醫(yī)療過錯(cuò)考慮為輕微原因。該鑒定意見已確認(rèn)秀山縣中醫(yī)院在對(duì)付金仙診療過程中存在過錯(cuò)，且為輕微原因。在具有過錯(cuò)的情況下，不排除付金仙的死亡結(jié)果與醫(yī)療行為之間存在間接因果關(guān)系的情況下，其舉證責(zé)任應(yīng)由秀山縣中醫(yī)院承擔(dān)，故原判根據(jù)鑒定結(jié)論確定由秀山縣中醫(yī)院承擔(dān)10%的民事賠償責(zé)任是適當(dāng)?shù)?。秀山縣中醫(yī)院主張不排除存在因果關(guān)系即不賠償?shù)睦碛刹怀闪ⅲ驹翰挥柚С帧?/p>

關(guān)于焦點(diǎn)五?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！钡谑粭l規(guī)定：“受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。”本案中，因秀山縣中醫(yī)院對(duì)付金仙的死亡結(jié)果具有過錯(cuò)，原判結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平、當(dāng)事人過錯(cuò)情況及侵權(quán)結(jié)果等因素，酌情減輕秀山縣中醫(yī)院的精神損害賠償責(zé)任，酌情認(rèn)定精神損害撫慰金40000元，并無明顯不當(dāng)。

綜上所述，謝宗云、謝某某、謝某某及秀山縣中醫(yī)院的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)4571元，由上訴人謝宗云、謝某某、謝某某負(fù)擔(dān)3561元，上訴人秀山土家族苗族自治縣中醫(yī)醫(yī)院負(fù)擔(dān)1010元。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　張澤端

審 判 員　王勐視

審 判 員　謝長(zhǎng)江

二〇二一年一月二十五日

法官助理　雷書彥

書 記 員　高紅林