上訴人（原審被告）：向某，女，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市黔江區(qū)。

委托訴訟代理人：李政，重慶黔立律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：重慶市偉杰通訊器材有限責(zé)任公司，住所地：重慶市黔江區(qū)新華東路中段新華苑**門面。

法定代表人：李偉，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊珊瑛，重慶森平律師事務(wù)所律師。

原審第三人：重慶市珂芮電子通訊服務(wù)中心，住所地：重慶市黔江區(qū)城東街道大什字購物廣場佳慧華盛堂**，統(tǒng)一社會信用代碼：91500114573408257P。

投資人：馬培杰，該服務(wù)中心總經(jīng)理。

上訴人向某因與被上訴人重慶市偉杰通訊器材有限責(zé)任公司（以下簡稱偉杰公司）、原審第三人重慶市珂芮電子通訊服務(wù)中心（以下簡稱珂芮中心）物權(quán)保護(hù)糾紛一案，不服重慶市黔江區(qū)人民法院于2020年11月20日作出的(2020)渝0114民初5876號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月10日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行公開詢問審理。上訴人向某的委托訴訟代理人李政，被上訴人偉杰公司的法定代表人李偉及其委托訴訟代理人楊珊瑛，原審第三人珂芮中心的投資人馬培杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

向某上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回偉杰公司的一審訴訟請求；本案一、二審訴訟費(fèi)用由偉杰公司承擔(dān)。事實和理由：1.一審判決認(rèn)定事實不清，甚至錯誤。一是雖然本案案涉手機(jī)數(shù)量為11部，但是，偉杰公司沒有證據(jù)證明這11部手機(jī)的物權(quán)歸其享有，且向某也沒有陳述拿走了偉杰公司的11部手機(jī)并據(jù)為己有；二是偉杰公司陳述“向某借錢給陳躍強(qiáng)，后陳躍強(qiáng)還不起錢，向某通過拿手機(jī)的方式來抵陳躍強(qiáng)欠款”不屬實，一審法院對此事實認(rèn)定錯誤；三是一審判決還將之前的其他案件的調(diào)解內(nèi)容作為本案的事實進(jìn)行認(rèn)定，也是錯誤的；四是向某在一審中所提交的證據(jù)，一審法院根本沒有進(jìn)行認(rèn)真審查，也未作出是否認(rèn)定的意見。2.一審判決結(jié)果錯誤。偉杰公司應(yīng)當(dāng)舉證證明其依法享有案涉11部手機(jī)的物權(quán)，也只有偉杰公司證明其享有物權(quán)的手機(jī)被他人拿走后，他人才具有返還的義務(wù)，結(jié)合本案，偉杰公司無論是2018年的訴訟還是2020年的本次訴訟，都沒有相應(yīng)證據(jù)證明上述內(nèi)容，一審判決結(jié)果應(yīng)屬錯誤。

偉杰公司答辯稱，1.向某上訴所稱的基本事實不屬實，純屬混淆視聽，曲解事實。2.向某擅自拿走偉杰公司手機(jī)不歸還的行為，明顯構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)予賠償。綜上所述，一審認(rèn)定事實清楚、正確，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

珂芮中心述稱，1.馬培杰和李偉于2016年2月16日開始進(jìn)行離婚財產(chǎn)清算，法院作出的調(diào)解書是2016年4月22日下來的，何莉占偉杰公司部分股份，李偉占偉杰公司部分股份，李偉不占珂芮中心任何股份。2.向某拿手機(jī)的時候馬培杰不在場，向某拿手機(jī)是因為偉杰公司股東何莉之夫陳躍強(qiáng)在向某和陳潔處借錢，后一直未還，向某和陳潔就在偉杰公司拿手機(jī)抵的陳躍強(qiáng)的債。3.關(guān)于庫房的問題，實際上是兩個庫房，珂芮中心也另外設(shè)立了庫房，兩個公司的該庫房相當(dāng)于平臺往來，相互調(diào)貨，是共同聘請的會計但獨(dú)立核算，系統(tǒng)也是分開的，庫管也是分開的，要去拿貨的話必須上交下接，要在庫管處簽字辦手續(xù)，向某拿走11部手機(jī)的庫房實際上是偉杰公司的庫房，拿走手機(jī)后的賬是算在偉杰公司名下的。

偉杰公司向一審法院起訴請求：1.判令向某賠償偉杰公司11部蘋果手機(jī)價值款共計65799元；2.本案訴訟費(fèi)由向某承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實：偉杰公司的法定代表人李偉與珂芮中心的經(jīng)營者馬培杰原系夫妻關(guān)系。偉杰公司經(jīng)營“泰興店”，珂芮中心經(jīng)營“佳慧店”，業(yè)務(wù)范圍均系手機(jī)銷售業(yè)務(wù)。2016年4月23日，李偉與馬培杰在一審法院調(diào)解離婚，其中珂芮中心歸馬培杰所有，李偉在偉杰公司享有的股權(quán)，由李偉與馬培杰各占50%。但“泰興店”與“佳慧店”一直共用位于黔江區(qū)新華橋的庫房倉庫。2014年，向某在偉杰公司經(jīng)營的“泰興店”上班，直至2017年9月15日泰興店關(guān)閉。2017年1月21日，向某從泰興店柜臺拿走手機(jī)11部，并留下所拿手機(jī)型號及編碼清單（蘋果7黑3**，35531008723XXXX；蘋果7黑3**，35531008795XXXX；蘋果7黑3**，35531208680XXXX；蘋果7黑12**金，35530908757XXXX；蘋果7P白32G，35917507721XXXX；蘋果7P黑12**，35382108697XXXX；蘋果6S金32G，35577407088XXXX；蘋果6S金32G，35858607049XXXX；蘋果6SP金64G，35499207520XXXX；蘋果7粉128G，35916807824XXXX；蘋果7金128G，35382608603XXXX），注明“合計11部，2017年1月21日，向某”。向某陳述拿走11部手機(jī)是在盤庫，屬于職務(wù)行為，同時，向某提供進(jìn)銷存日報表，其中手機(jī)串號35499207520XXXX蘋果（6S64G金）出現(xiàn)在2017年1月26日的報表中，注明“泰興調(diào)入，交班人陳潔”。偉杰公司陳述陳躍強(qiáng)系“泰興店”和“佳慧店”的合伙人，向某借錢給陳躍強(qiáng)，后陳躍強(qiáng)還不起錢，向某通過拿手機(jī)的方式來抵陳躍強(qiáng)欠款。

另查明，2017年9月，李偉就泰興店作為原告起訴馬培杰、何莉合伙糾紛，2018年6月22日，一審法院作出（2017）渝0114民初6425號民事調(diào)解書，其中第三條協(xié)議：“合伙期間應(yīng)收向某手機(jī)款項58089元、應(yīng)收陳潔手機(jī)款項85115元，另移動公司應(yīng)收保證金20000元，....，合伙期間應(yīng)付款項26720元，剩下應(yīng)收款以合伙份額進(jìn)行分配”。

再查明，偉杰公司曾于2018年2月因同一事實將陳潔、向某起訴至一審法院，要求陳潔、向某賠償拿走的手機(jī)銷售款，后于2018年12月向一審法院撤回起訴。

一審法院認(rèn)為，所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。本案中，向某從偉杰公司柜臺拿走蘋果手機(jī)11部，有向某留下的手書字據(jù)及偉杰公司、向某的當(dāng)庭陳述為證，偉杰公司享有11部手機(jī)的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)益，偉杰公司的主體適格。向某抗辯其拿走的11部蘋果手機(jī)是進(jìn)行盤庫，屬于職務(wù)行為，不構(gòu)成侵權(quán)。對此，一審法院評述如下：首先，從向某提供的偉杰通訊進(jìn)銷存日報表看，每臺手機(jī)的進(jìn)出貨均標(biāo)明了手機(jī)串號，且由交接班人員進(jìn)行清點(diǎn)，向某作為長期從事手機(jī)銷售的人員，對于自己經(jīng)手的出入貨應(yīng)當(dāng)制作相關(guān)清單，而向某從柜臺拿走11部手機(jī)只留下字據(jù)，沒有辦理任何交接手續(xù)，不符合常理。在此情況下，向某有義務(wù)對該11部蘋果手機(jī)的去向提供證據(jù)證明；其次，李偉訴馬培杰、何莉合伙糾紛案達(dá)成的調(diào)解協(xié)議載明“合伙期間應(yīng)收向某手機(jī)款項58089元、應(yīng)收陳潔手機(jī)款項85115元…”，由此推斷合伙人馬培杰（佳慧店的法定代表人）、何莉、李偉在合伙糾紛案中均否認(rèn)向某拿走手機(jī)是職務(wù)行為，意味著第三人珂芮中心（佳慧店）對11部手機(jī)進(jìn)入佳慧店銷售是否認(rèn)的,否則不可能專門就向某拿走的11部手機(jī)的款項在調(diào)解協(xié)議中進(jìn)行列明。因此，一審法院認(rèn)定向某拿走11部手機(jī)的行為并非基于正常履行職務(wù)所為，其應(yīng)當(dāng)對拿走偉杰公司的11部手機(jī)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

關(guān)于11部蘋果手機(jī)的價值。財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算，偉杰公司提供了該類型手機(jī)在2017年初的市場零售價格即共計65799元，但考慮到手機(jī)尚未進(jìn)入市場流通，偉杰公司主張的市場零售價格仍需其付出一定成本方可獲得，故可以適當(dāng)調(diào)整賠償金額，一審法院酌定按照李偉與馬培杰、何莉合伙糾紛中確認(rèn)的價格58089元予以支持。2018年偉杰公司起訴向某主張11部蘋果手機(jī)的權(quán)利，后偉杰公司自愿撤回起訴，一審法院對該案的實體權(quán)利未進(jìn)行處理，本案不屬于向某辯稱的重復(fù)起訴情形。綜上，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二條、第三十七條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十九條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、向某于本判決生效之日起五日內(nèi)賠償重慶市偉杰通訊器材有限責(zé)任公司11部蘋果手機(jī)款58089元；二、駁回重慶市偉杰通訊器材有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)1444元，由向某負(fù)擔(dān)1252元，重慶市偉杰通訊器材有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)192元。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

二審查明，珂芮中心陳述向某拿走11部手機(jī)的庫房實際上是偉杰公司的庫房，拿走手機(jī)后的賬是算在偉杰公司名下的，（2017）渝0114民初6425號民事調(diào)解書第三條協(xié)議中應(yīng)收向某手機(jī)款58089元就是向某拿走11部手機(jī)的價值，是按進(jìn)價確定的價值而非市場銷售價。

本院二審查明的其他事實與一審查明的事實相同。

本院認(rèn)為，本案系偉杰公司以享有案涉11部手機(jī)所有權(quán)為由請求向某賠償偉杰公司11部蘋果手機(jī)價值款而產(chǎn)生的物權(quán)保護(hù)糾紛。雙方當(dāng)事人二審爭議的焦點(diǎn)為：向某應(yīng)否賠償偉杰公司11部蘋果手機(jī)的款項58089元?，F(xiàn)就此評述如下：

對偉杰公司是否對案涉11部手機(jī)享有物權(quán)的問題。向某拿走案涉11部手機(jī)的庫房系偉杰公司與珂芮中心作為平臺往來共用的庫房，珂芮中心陳述“向某拿走11部手機(jī)的庫房實際上是偉杰公司的庫房，拿走手機(jī)后的賬是算在偉杰公司名下”的內(nèi)容，說明案涉11部手機(jī)并非珂芮中心的，根據(jù)該陳述能夠認(rèn)定案涉11部手機(jī)系與珂芮中心共用庫房的偉杰公司享有物權(quán)，本院對此予以明確。

偉杰公司認(rèn)為向某拿走案涉11部蘋果手機(jī)的行為對其構(gòu)成侵權(quán)，而向某則主張其拿走案涉11部蘋果手機(jī)屬實，但系職務(wù)行為，其作為偉杰公司的主管只是經(jīng)手這11部蘋果手機(jī)的盤庫行為。對此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”之規(guī)定，應(yīng)對其各自的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。偉杰公司舉示的向某20**年1月21日出具的條子能夠證明向某在庫房拿走了案涉11部手機(jī)，偉杰公司對其主張舉示了相應(yīng)的證據(jù)證明。而向某主張其拿走案涉11部手機(jī)系職務(wù)行為，雖然向某從2014年起直至2017年9月15日均在偉杰公司經(jīng)營的“泰興店”上班，但是，向某并未舉示證據(jù)證明其拿走案涉11部手機(jī)后正常移交給偉杰公司其他工作人員，向某對其拿走該11部手機(jī)屬于正常的盤庫行為的主張并未舉示充分的證據(jù)證明，應(yīng)對其主張承擔(dān)舉證不能的不利后果，基于此，偉杰公司認(rèn)為向某拿走案涉11部蘋果手機(jī)的行為對其構(gòu)成侵權(quán)的主張成立，一審判決對此認(rèn)定正確，本院予以明確。

基于前述認(rèn)定，依照《中華人民共和國物權(quán)法》第三十七條“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”之規(guī)定，一審判決結(jié)合11部蘋果手機(jī)尚未進(jìn)入市場流通，以及偉杰公司主張的市場零售價格仍需其付出一定成本方可獲得，進(jìn)而認(rèn)定由向某賠償偉杰公司11部蘋果手機(jī)款58089元正確，本院對此予以確認(rèn)。

綜上所述，向某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)1444元，由向某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　譚中宜

審 判 員　陳明生

審 判 員　王　宏

二〇二一年一月二十日

法官助理　譚昕怡

書 記 員　聶　瀟