上訴人（原審被告）：重慶市墊江縣建筑有限公司，住所地重慶市墊江縣桂溪街道人民路**，統(tǒng)一社會信用代碼915002312086533341。

法定代表人：趙其新，該公司董事長。

委托訴訟代理人：瞿正憲，重慶君知奇律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：覃憲法，男，1954年10月11日出生，漢族，居民，住重慶市墊江縣。

委托訴訟代理人：王德文，重慶梓德律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶市墊江縣建筑有限公司（以下簡稱墊江建筑公司）因與被上訴人覃憲法勞動爭議一案，不服重慶市墊江縣人民法院(2020)渝0231民初3304號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月6日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

墊江建筑公司上訴請求：撤銷原判，依法改判其支付覃憲法工傷保險待遇104343.31元。事實和理由：1.一審認(rèn)定覃憲法的工資標(biāo)準(zhǔn)錯誤。覃憲法上班幾天便受傷，故我公司不應(yīng)承擔(dān)未能提供工資清單的不利責(zé)任；覃憲法從事?lián)齑u工作，不屬于建筑行業(yè)，不能結(jié)合建筑行業(yè)實際情況，只能按2017年社平工資的60%計算，且本人工資與停工留薪期工資相矛盾。2.一次性工傷醫(yī)療補助金的計算標(biāo)準(zhǔn)不能按審計局統(tǒng)計的7213.25元計算，應(yīng)按人社局規(guī)定的6106元計算。

覃憲法辯稱，一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。一次性工傷醫(yī)療補助金應(yīng)按2019年度重慶市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資7213.25元/月計算。

覃憲法向一審法院起訴請求：墊江建筑公司支付其醫(yī)療費15917.31元、一次性傷殘補助金67285元、一次性醫(yī)療補助金29904元、護理費7920元、停工留薪期工資36000元、交通費500元、伙食補助費528元、鑒定費、檢查費400元，以上各項工傷保險待遇共計159537元。

一審法院認(rèn)定事實：墊江建筑公司經(jīng)在工商行政管理局登記于1980年9月6日成立，系有限責(zé)任公司，登記狀態(tài)為存續(xù)。2019年10月16日上午10點半左右，覃憲法在墊江建筑公司承建的墊江縣牡丹湖時代城項目8號樓下上班撿磚時，被樓上掉下的鋼管砸傷雙上肢、右肩部、右肋部、頭部等處。覃憲法受傷后被立即送至重慶市墊江縣人民醫(yī)院住院治療，并于2019年12月12日出院，實際住院57天，住院醫(yī)療費已由墊江建筑公司支付。2020年5月24日，覃憲法再次入住墊江縣人民醫(yī)院取出骨折內(nèi)固定裝置，并于2020年6月2日出院，實際住院9天，覃憲法墊付住院醫(yī)療費12906.31元，此外，覃憲法還用去門診醫(yī)療費共計3011元。

2020年3月4日，墊江縣人力資源和社會保障局作出墊人社傷險認(rèn)決字〔2020〕32號《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定覃憲法受傷系工傷。2020年7月8日，墊江縣勞動能力鑒定委員會作出渝墊勞初鑒字[2020]11號《初次鑒定結(jié)論書》，鑒定結(jié)論為覃憲法傷殘玖級，無生活自理障礙，覃憲法墊付鑒定費400元。2020年7月23日，覃憲法向墊江縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決由墊江建筑公司支付工傷保險待遇共計159537元。該仲裁委于2020年7月31日作出墊勞人仲不字〔2020〕第38號《不予受理通知書》，以覃憲法超過法定勞動年齡為由決定不予受理。覃憲法不服該決定，遂訴至該院。

墊江建筑公司未給覃憲法參加工傷保險。覃憲法受傷后未在墊江建筑公司上班。覃憲法未提供證據(jù)證實其工資情況。墊江建筑公司亦未提交覃憲法工資的證據(jù)。

一審法院認(rèn)為，覃憲法在墊江建筑公司上班時受傷，經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定覃憲法受傷屬工傷，經(jīng)鑒定為玖級傷殘，依法應(yīng)當(dāng)享受相應(yīng)的工傷保險待遇。《工傷保險條例》第六十二條第二款規(guī)定“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用”，本案中墊江建筑公司未給覃憲法參加工傷保險，致使覃憲法發(fā)生工傷后，不能通過工傷保險基金享受相應(yīng)的工傷保險待遇，應(yīng)當(dāng)由墊江建筑公司參照《》的規(guī)定向覃憲法支付相關(guān)費用。墊江建筑公司辯稱覃憲法自身存在過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，于法無據(jù)，對其辯解意見，不予采納。

關(guān)于覃憲法的工資標(biāo)準(zhǔn)問題。《工資支付暫行規(guī)定》第六條第三款規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應(yīng)向勞動者提供一份其個人的工資清單。覃憲法、墊江建筑公司在舉證時限內(nèi)均未提交覃憲法工資的證據(jù)，結(jié)合建筑行業(yè)實際情況，參照重慶市2018年在崗職工月平均工資6814元/月依法確定其本人工資為6814元/月。

參照《工傷保險條例》等相關(guān)規(guī)定，結(jié)合覃憲法的證據(jù)、主張以及庭審中雙方當(dāng)事人的意見，覃憲法應(yīng)享受的工傷保險待遇確定如下：

一、醫(yī)療費。參照《工傷保險條例》第三十條第一款的規(guī)定，覃憲法因工受傷治療產(chǎn)生的醫(yī)療費應(yīng)由墊江建筑公司承擔(dān)，故對覃憲法請求墊江建筑公司支付其墊付的醫(yī)療費15917.31元的訴訟請求，予以支持；

二、住院伙食補助費和護理費。根據(jù)覃憲法提交的病例資料及在庭審中的陳述，參照《工傷保險條例》第三十條第四款、第三十三條第三款和渝人社發(fā)〔2010〕284號文件的規(guī)定，結(jié)合覃憲法治療情況，其住院伙食補助費和護理費分別計算為528元（8元／天×66天）、7920元（120元／天×66天）；

三、停工留薪期工資。參照《工傷保險條例》第三十三條第一款和《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》的規(guī)定，結(jié)合覃憲法的受傷情況，覃憲法停工留薪期符合6個月標(biāo)準(zhǔn)，覃憲法主張停工留薪期間的工資36000元屬合理范圍，予以支持；

四、一次性傷殘補助金。覃憲法被鑒定為玖級傷殘，參照《工傷保險條例》第三十七條第一項的規(guī)定，其應(yīng)獲得9個月本人工資的一次性傷殘補助金61326元（6814元/月×9個月）；

五、一次性工傷醫(yī)療補助金。根據(jù)《工傷保險條例》第三十七條第二項和《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條的規(guī)定，參照2019年度重慶市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資7213.25元/月計算，一次性工傷醫(yī)療補助金為28853元（7213.25元/月×4月）；

六、鑒定費及鑒定檢查費。覃憲法墊支的勞動能力鑒定費及鑒定檢查費400元，應(yīng)由墊江建筑公司承擔(dān)；

七、交通費。職工在進(jìn)行治療、工傷性質(zhì)認(rèn)定、申請傷殘等級鑒定、申請仲裁等過程中，必然會產(chǎn)生一定的交通費，根據(jù)渝勞社辦發(fā)〔2007〕273號文第四條“工傷職工在統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)因治療、工傷性質(zhì)認(rèn)定、申請傷殘等級鑒定、申請仲裁等過程中發(fā)生的交通費合理部分應(yīng)由用人單位支付”的規(guī)定，酌情認(rèn)定200元。

除墊江建筑公司已支付部分覃憲法因工受傷治療產(chǎn)生的部分醫(yī)療費外，墊江建筑公司還應(yīng)向覃憲法支付工傷保險待遇151144.31元（15917.31元＋528元＋7920元＋36000元＋61326元＋28853元+400元+200元），對覃憲法主張的其他訴訟請求，不予支持。參照《工傷保險條例》第三十條第一款、第四款、第三十三條第一款、第三款、第三十七條、第六十二條第二款、第六十四條第二款、《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條、第五十五條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決：一、由墊江建筑公司于判決生效后五日內(nèi)向覃憲法支付工傷保險待遇151144.31元；二、駁回覃憲法的其他訴訟請求。案件受理費，予以免收。

本院二審查明：2020年12月25日,重慶市人力資源和社會保障局印發(fā)《關(guān)于做好2020年度全市職工養(yǎng)老保險、工傷保險待遇計發(fā)有關(guān)工作的通知》,要求：“2020年內(nèi)計算一次性喪葬補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、生活護理費、一次性傷殘就業(yè)補助金，計發(fā)基數(shù)為85860元/年（7155元/月）”。

本院對一審查明其他事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條關(guān)于“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”的規(guī)定，當(dāng)事人二審中爭議焦點是：覃憲法的本人工資計算問題和一次性工傷醫(yī)療補助金標(biāo)準(zhǔn)計算問題。

關(guān)于本人工資的問題。人社部發(fā)[2014]103號《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第七條規(guī)定，針對建筑業(yè)工資收入分配的特點，對相關(guān)工傷保險待遇中難以按本人工資作為計發(fā)基數(shù)的，可以參照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資作為計發(fā)基數(shù)。因雙方均未舉示證據(jù)證明覃憲法的本人工資，一審按照覃憲法受傷時上一年度全市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資6814元/月計算其本人工資及一次性傷殘補助金，并無不當(dāng)。對于其停工留薪期工資計算問題。覃憲法在停工留薪期中主張的工資低于實際工資，系對自身權(quán)益的處分，故一審法院以覃憲法主張的36000元確定其停工留薪期待遇，并無不妥，符合法律規(guī)定。

關(guān)于一次性工傷醫(yī)療補助金的計算問題。《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條第二款規(guī)定，一次性工傷醫(yī)療補助金以解除勞動關(guān)系之日的本市上年度職工月平均工資為計發(fā)基數(shù)，按五級12個月、六級10個月、七級8個月、八級6個月、九級4個月、十級2個月計發(fā)。《重慶市工傷保險實施辦法》第四十條規(guī)定：“以本市上年度職工月平均工資和全國上年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數(shù)核定工傷保險待遇時，若上年度標(biāo)準(zhǔn)尚未公布，可暫按上上年度標(biāo)準(zhǔn)核算，待上年度標(biāo)準(zhǔn)公布后再重新結(jié)算?！瘪麘椃ǖ膭趧幽芰﹁b定結(jié)論于2020年7月8日作出，故覃憲法的一次性工傷醫(yī)療補助金應(yīng)按7155元/月工資標(biāo)準(zhǔn)計算為28620元（7155元/月×4個月）。

綜上所述，重慶市墊江縣建筑有限公司的上訴請求部分成立。墊江建筑公司應(yīng)賠償覃憲法工傷保險待遇共計150911.31元。因本案二審出現(xiàn)新的事實，對一審判決予以改判。參照《工傷保險條例》第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款、第六十四條第二款、《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條、第四十條、第五十五條，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、第三百二十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷墊江縣人民法院(2020)渝0231民初3304號民事判決；

二、由重慶市墊江縣建筑有限公司于本判決生效后五日內(nèi)向覃憲法支付工傷保險待遇150911.31元；

三、駁回覃憲法的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費予以免收。二審案件受理費10元，由重慶市墊江縣建筑有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉繼雁

審 判 員　蔡　偉

審 判 員　李　勇

二〇二一年二月二日

法官助理　周建峰

（書記員　梅　瑋