上訴人（原審被告）：中國旅行社總社（重慶）有限公司，住所地重慶市渝**龍溪鎮(zhèn)花卉西側**3-22，統(tǒng)一社會信用代碼915001125540852101。

法定代表人：曹班，該公司董事長。

委托訴訟代理人：鐘映川、蔣正徽，重慶金牧錦揚律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：徐淑瓊，女，1952年1月22日出生，漢族，居民，住重慶市墊江縣。

委托訴訟代理人：王之福、萬玲，重慶誠桂律師事務所律師。

上訴人中國旅行社總社（重慶）有限公司（以下簡稱中旅重慶公司）因與被上訴人徐淑瓊旅游合同糾紛一案，不服重慶市墊江縣人民法院（2020）渝0231民初2633號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月18日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人中旅重慶公司的委托訴訟代理人鐘映川，被上訴人徐淑瓊的委托訴訟代理人王之福參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

上訴人中旅重慶公司的上訴請求：撤銷一審判決，依法改判。事實和理由：1.中旅重慶公司已經向徐淑瓊提供了符合保障人身與財產安全的服務，中旅重慶公司不存在違約行為，不應當承擔全部的賠償責任。原審法院認為徐淑瓊因旅游輔助者提供的服務不當而受傷致殘，故認為中旅重慶公司存在違約行為并據此要求中旅重慶公司承擔全部賠償責任是錯誤的。中旅重慶公司與徐淑瓊簽訂合同后，中旅重慶公司給徐淑瓊明確了安全注意事項，盡到了提示、告知義務，在旅游過程中也盡到了安全保障義務。事故發(fā)生后，導游和工作人員均進行救助并妥善處理了后續(xù)事宜。北京市公安局交通管理局西城交通支隊作出道路交通事故責任認定也認定徐淑瓊、任星、余吉英均無責。徐淑瓊的受傷是不可預見的意外事件。中旅重慶公司已經提供充分有效證據證明事故發(fā)生非因己方原因，也提供證據證明其在事故發(fā)生時已履行了采取防止危害發(fā)生的必要措施。因此旅游輔助者提供的服務并無不當，徐淑瓊的受傷也是中旅重慶公司無法預見、無法控制的，因此徐淑瓊的受傷并非中旅重慶公司違約行為導致的，中旅重慶公司不存在違約行為，故不應當承擔全部的賠償責任。2.根據鑒定報告和補充意見，認定“外力”是造成徐淑瓊傷殘等級的同等原因(擬參與度20%-30%)。因此，各項賠償費用均應當由徐淑瓊自行承擔30%為宜。原審法院根據鑒定報告要求中旅重慶公司僅自行承擔殘疾賠償金項下的費用的20%是錯誤的。根據第一份司法鑒定意見，2019年6月2日“外力”是導致目前被上訴人傷殘等級的同等原因。補充司法鑒定意見，認定2019年6月2日“外力”是導致目前徐淑瓊傷殘等級的次要原因(擬參與度為20%-30%)，因此本案的續(xù)醫(yī)費、護理費、營養(yǎng)費、住院伙食補助費、殘疾賠償金、交通費等均應當由徐淑瓊承擔相應比例的費用。而“外力”是造成徐淑瓊傷殘結果的同等原因，因此產生的各項費用均應當由徐淑瓊承擔30%為宜。綜上，中旅重慶公司認為根據現(xiàn)行法律、法規(guī)以及案件情況，懇請法院依法查清事實，支持中旅重慶公司訴訟請求。

被上訴人徐淑瓊辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審依法駁回上訴，維持原判。

徐淑瓊向一審法院起訴請求：判令中旅重慶公司賠償徐淑瓊各項損失224589.66元。

一審法院認定事實：2019年4月23日，徐淑瓊與中旅重慶公司在中旅重慶公司墊江門市部簽訂《團隊境內旅游合同》，參加2019年5月13日—2019年5月18日北戴河+京津雙飛6日游，并于當日繳納了旅游費用1999元。2019年5月14日即旅行行程第二天，根據行程安排，中旅重慶公司會贈送游客集體照片。在北京市西城區(qū)地安門外大街帽兒胡同西口北側等待取照片時，送照片來的任星未將電動自行車關閉電源，余吉英坐在該電動自行車上在下車過程中，手扶在電動自行車車把處，電動自行車前行與車前站立的徐淑瓊身體接觸，造成徐淑瓊和余吉英受傷。2019年5月19日，北京市公安局公安交通管理局西城交通支隊作出道路交通事故責任認定：徐淑瓊、任某、余某某均無責。徐淑瓊受傷后被送往北京市昌平區(qū)醫(yī)院住院治療8天，行左股骨頸骨折閉合復位空心釘內固定術，支出住院期間醫(yī)療費23122.84元。為方便治療和照顧，徐淑瓊于2019年5月24日轉入重慶市墊江縣中醫(yī)院繼續(xù)住院治療68天好轉出院，支出住院醫(yī)療費65046.22元。徐淑瓊住院期間還支出了殘疾輔助器具費985元（其中：輪椅750元、助行器185元、手杖50元）。出院后，徐淑瓊于2019年12月17日前支出門診醫(yī)療費256元。徐淑瓊從北京轉院至墊江中醫(yī)院時，中旅重慶公司支付救護車費2000元。2019年12月17日，重慶市墊江司法鑒定所對徐淑瓊之傷作出司法意見：其傷構成9級傷殘，需續(xù)醫(yī)費9500元，護理時限150日，營養(yǎng)時限180日。徐淑瓊支出鑒定費1700元。中旅重慶公司申請對徐淑瓊的傷殘等級及因果關系進行重新鑒定。2020年10月14日，重慶法正司法鑒定所作出司法鑒定意見：1、徐淑瓊之傷構成x級傷殘。2、2019年6月2日“外力”是造成徐淑瓊第二次左股骨上段粗隆下骨折的同等原因認定為宜。3、2019年6月2日“外力”是造成2019年6月2日后產生的醫(yī)療費的同等原因認定為宜。中旅重慶公司支出鑒定費3750元。徐淑瓊支出鑒定檢查費206.5元。2020年11月30日，重慶法正司法鑒定所作出補充司法鑒定意見：2019年6月2日“外力”是導致目前徐淑瓊傷殘等級的次要原因認定為宜（擬參與度20%-30%）。另查明，徐淑瓊20**年6月2日后支出的住院醫(yī)療費為54042.79元。徐淑瓊通過保險已報銷醫(yī)療費用30000元。

一審法院認為，徐淑瓊與中旅重慶公司簽訂的《團隊境內旅游合同》，系雙方當事人真實意思的表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，雙方當事人均應按照合同約定履行各自的義務。徐淑瓊依約向中旅重慶公司支付旅游費用后，中旅重慶公司則應提供符合保障人身與財產安全的產品與服務，否則，應承擔相應的違約責任。在本案中，徐淑瓊在北京市西城區(qū)地安門外大街帽兒胡同西口北側等待取中旅重慶公司贈送的集體照片時，因旅游輔助者提供的服務不當而受傷致殘，故徐淑瓊認為中旅重慶公司存在違約行為并據此要求中旅重慶公司承擔賠償責任，依法予以支持。徐淑瓊應納入賠償范圍的費用為：1、醫(yī)療費88631.56元（其中：北京住院醫(yī)療費23122.84元，墊江住院醫(yī)療費65046.22元，第一次鑒定前門診治療費256元，第二次鑒定檢查費206.5元）。2、續(xù)醫(yī)費9500元，以鑒定意見為據。3、殘疾輔助器具費985元。4、住院伙食補助費60元/天×76天=4560元。5、護理費120元/天×150天=18000元，護理時間以鑒定意見為據。6、營養(yǎng)費酌定2000元。7、交通費酌定1000元。8、住宿費酌定1000元。9、徐淑瓊主張的殘疾賠償金91053.6元，在合理范圍之內，予以確認。10、救護車費2000元。因徐淑瓊在本案中主張的是違約責任，而不是侵權責任，故其主張的精神損害撫慰金，不符合法律規(guī)定，不予支持。上述費用共計218730.16元。2019年6月2日后產生的醫(yī)療費54042.79元根據鑒定意見認定為同等原因，故該醫(yī)療費應由徐淑瓊自行承擔27021.4元。由于“外力”是導致目前徐淑瓊傷殘等級的次要原因，故該殘疾賠償金徐淑瓊應當自行承擔91053.6元×20%=18210.72元。綜上，減除徐淑瓊應當承擔的費用和已報銷的費用及中旅重慶公司支付的費用后，中旅重慶公司還應賠償徐淑瓊2187**.16元-27021.4元-18210.72元-30000元（已報銷費用）-2000元（救護車費）=141498.04元。據此，根據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第一款、第二十一條之規(guī)定，判決：一、由中國旅行社總社（重慶）有限公司在判決生效后10日內賠償徐淑瓊損失141498.04元。二、駁回徐淑瓊的其他訴訟請求。如果中國旅行社總社（重慶）有限公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費4448元，鑒定費5450元（1700元+3750元），共計9898元，由徐淑瓊負擔2898元，由中國旅行社總社（重慶）有限公司負擔7000元（已支付3750元）。

本院二審期間，各方當事人均未舉示新證據。綜合各方當事人在一、二審的陳述、答辯及其舉示的相關證據，本院對一審認定的案件事實予以確認。

本院認為，徐淑瓊與中旅重慶公司簽訂的旅游合同合法有效，對雙方當事人有約束力。中旅重慶公司在旅游過程中負有確保游客的人身、財產安全的義務，其未盡到合同義務，應承擔違約責任。本案，中旅重慶公司聯(lián)系的旅游輔助者在泊車發(fā)放照片時未盡到安全注意義務是導致徐淑瓊受傷的直接原因和主要原因，而向徐淑瓊等游客贈送游客集體照是中旅重慶公司的合同義務之一，中旅重慶公司雖然將該義務交由旅游輔助者直接向游客履行，但不能因此免除中旅重慶公司在交付照片過程中對徐淑瓊等游客應負的安全保障義務。對旅游輔助者的原因造成徐淑瓊受傷，中旅重慶公司亦應當承擔違約責任。關于徐淑瓊納入賠償范圍的各項費用是否應由徐淑瓊承擔30%的責任。一審法院依法準許中旅重慶公司對徐淑瓊的傷殘等級及因果關系進行重新鑒定的申請，重慶法正司法鑒定所作出司法鑒定意見：1、徐淑瓊之傷構成9級傷殘。2、2019年6月2日“外力”是造成徐淑瓊第二次左股骨上段粗隆下骨折的同等原因認定為宜。3、2019年6月2日“外力”是造成2019年6月2日后產生的醫(yī)療費的同等原因認定為宜。并作出補充司法鑒定意見：2019年6月2日“外力”是導致目前徐淑瓊傷殘等級的次要原因認定為宜（擬參與度20%-30%）。一審在司法鑒定意見的參照范圍內認定殘疾賠償金徐淑瓊自行承擔20%的責任，屬于一審法院的自由裁量權，且無明顯不當，本院不作調整。一審參照司法鑒定意見認定徐淑瓊對醫(yī)療費應自行承擔50%的責任，符合法律規(guī)定。中旅重慶公司請求徐淑瓊對納入賠償范圍的各項費用承擔30%的責任，該請求既與司法鑒定意見不符，也沒有法律依據，故本院對中旅重慶公司請求徐淑瓊對納入賠償范圍的各項費用承擔30%責任的主張不予支持。

綜上，上訴人中旅重慶公司的上訴請求均不能成立。一審判決認定事實清楚，判決結果正確，依法予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3130元，由上訴人中國旅行社總社（重慶）有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　黃鏑鳴

審 判 員　項江陵

審 判 員　郭玉梅

二〇二一年二月二十四日

法官助理　高　敏

書 記 員　薛　姣