上訴人（原審被告）：紅陽建工集團有限公司，住所地上海市閔行區(qū)向陽路**乙,統(tǒng)一社會信用代碼91310000630413512H。

法定代表人：陳炬，該公司董事長。

委托訴訟代理人：陳淑容，重慶萬忠律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：楊幫國，重慶萬忠律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：陳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市涪陵區(qū)。

委托訴訟代理人：劉易林，重慶博煥律師事務(wù)所律師。

上訴人紅陽建工集團有限公司因與被上訴人陳某健康權(quán)糾紛一案，不服重慶市涪陵區(qū)人民法院(2020)渝0102民初5870號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月14日立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

紅陽建工集團有限公司上訴請求：1.依法撤銷重慶市涪陵區(qū)人民法院(2020)渝0102民初5870號民事判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求；2.本案的一、二審案件受理費由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審認定事實不清，證據(jù)不足。首先，一審法院認定上訴人與被上訴人在同一個工地上的施工存在交叉情形，上訴人在施工作業(yè)過程中挖出的泥土掉入被上訴人用于安放消防管道的溝渠里，妨礙被上訴人繼續(xù)施工作業(yè)等事實缺乏證據(jù)證明。上訴人是承建土建，被上訴人是承建消防，屬兩個完全不同的工種，不存在交叉情況；一審中被上訴人舉示的三個證人證言均是被上訴人的職工且有親屬關(guān)系，屬于有利害關(guān)系的證詞，不能據(jù)此單獨認定，且上述證人證言被無利害關(guān)系的張勝強的證言否定。其次，一審法院認定被上訴人主張張勝強起吊消防管道是履職行為更具有可能性的事實缺乏證據(jù)證明。一審法院以該挖掘機是上訴人租用為由認定張勝強起吊消防管道是履職行為缺乏事實依據(jù)，按照常理租賃挖掘機一般由機主提供專業(yè)駕駛員；一審法院認定被上訴人有證據(jù)證明張勝強起吊消防管是履行侵權(quán)后恢復(fù)原狀的行為缺乏證據(jù)證明，履行侵權(quán)后恢復(fù)原狀的義務(wù)須符合兩個條件，條件一為上訴人有侵權(quán)行為，條件二為上訴人與被上訴人達成合意或有關(guān)單位認定后，上訴人指派工作人員去恢復(fù)原狀，本案無證據(jù)證明上述兩個條件成就；一審法院認定幫工行為是建立在相互熟悉或利益關(guān)系的基礎(chǔ)上，被上訴人與張勝強不熟悉，張勝強即幫助被上訴人起吊消防管不符合一般常識，除非有先前的損害行為而基于修復(fù)的需要的認定有誤，被上訴人與張勝強之間就是一種幫工行為。再次，一審劃分責任比例有誤。張勝強屬于幫工人，而非履職行為，被上訴人受傷是因為其自身固定消防管道和現(xiàn)場放置指示所致。最后，一審法院認定被上訴人的損失為40萬余元屬于法律適用錯誤。殘疾賠償金認定的依據(jù)是被上訴人單方委托鑒定機構(gòu)的鑒定意見為九級不妥；被扶養(yǎng)人生活費的認定依據(jù)和標準有誤；誤工費的認定不應(yīng)為定殘日前一天；精神損害撫慰金不應(yīng)認定；續(xù)醫(yī)費不應(yīng)與殘疾賠償金并行認定；鑒定費是被上訴人搜集證據(jù)所產(chǎn)生的費用，不應(yīng)作為損失之列。

被上訴人陳某辯稱：一審認定事實清楚，適用法律正確。首先，陳某在一審中舉示的證人證言比上訴人在二審舉示的證人證言更具有真實性。陳某在一審中舉示的證人除了譚驍君外，其他證人都是事發(fā)當時在現(xiàn)場親眼目睹了整個事發(fā)經(jīng)過，能客觀證明整個事發(fā)過程。而上訴人在二審中舉示的證人證言除了挖掘車駕駛員張勝強外，其他三個證人都沒有在事發(fā)現(xiàn)場，對事發(fā)經(jīng)過并不清楚。其次，張勝強在二審中自認是給上訴人開挖掘機，其工作是土建開挖，說明張勝強對外代表上訴人在進行工作，其在二審中稱是第一次吊運管道，說明其對吊運管道并不熟悉，且其在忙于土建施工，并非閑置，又與陳某不認識，沒有去幫助陳某的時間條件和基礎(chǔ)條件。最后，張勝強作為上訴人的施工代表，在操作證已經(jīng)失效的情況下繼續(xù)駕駛挖掘機，其本身有過錯，事發(fā)當時，張勝強在沒有確保周邊環(huán)境安全的情況下就進行操作，最終導(dǎo)致陳某受傷，應(yīng)當承擔主要責任。故一審法院責任劃分比例適當。綜上，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求。

陳某向一審法院起訴請求：1、判決紅陽建工集團有限公司賠償醫(yī)療費98,334.10元、護理費7200元、生活補助費2160元、殘疾賠償金151,756元、被扶養(yǎng)人生活費86972.40元、誤工費94,080元、營養(yǎng)費2000元、交通費1000元、后續(xù)醫(yī)療費12,000元、精神撫慰金6000元、鑒定費2090元。2、由紅陽建工集團有限公司負擔本案的案件受理費。

一審法院經(jīng)審理查明，紅陽建工集團有限公司是重慶華峰化工有限公司已二酸擴建工程的土建單項的承包人和施工方。陳某是該工程消防單項作業(yè)的勞務(wù)承包人。陳某、紅陽建工集團有限公司共同在一工地施工，施工作業(yè)存在交叉情形。紅陽建工集團有限公司在施工作業(yè)中挖出的泥土掉入陳某用于安放消防管道的溝渠里，妨礙陳某繼續(xù)施工作業(yè)。2019年5月21日，紅陽建工集團有限公司租賃挖掘機的駕駛員張勝強應(yīng)陳某要求，用挖掘機起吊溝渠中的消防管道、清理溝渠里的泥土。陳某在張勝強起吊消防管道中負責固定消防管道和現(xiàn)場放置指示。因雙方均未注意安全，導(dǎo)致陳某被起吊的消防管道意外碰傷。陳某受傷當日即被送入重慶市涪陵中心醫(yī)院治療。經(jīng)過36天住院治療，陳某之傷被診斷為左脛骨下段粉碎性骨折、左踝部皮膚挫傷擦傷。出院醫(yī)囑要求陳某在3個月內(nèi)不得下地行走、門診隨訪。住院期間，陳某用去醫(yī)療費98086.62元。出院后，陳某為門診需要，支付了醫(yī)療費247.48元。2020年7月14日，陳某委托重慶市涪陵司法鑒定所鑒定其傷殘程度等。次日，該所作出鑒定意見，認定陳某左側(cè)踝關(guān)節(jié)功能喪失評定為九級傷殘，受傷后60日內(nèi)需1人護理，誤工可定為定殘日前，需60日的營養(yǎng)補助，取內(nèi)固定需1.2萬元左右的費用。為鑒定，陳某支付了鑒定費2090元。另查明，至定殘日止，陳某有被扶養(yǎng)人四人即父親陳明友（xxxx年xx月xx日出生），母親何臺書（xxxx年xx月xx日出生），次女陳嘉琪（xxxx年xx月xx日出生）；三女陳嘉怡（xxxx年xx月xx日出生）；其中，父親陳明友、母親何臺書有子女二人。陳某在事故發(fā)生時已在涪陵居住生活至少一年以上。

一審法院認為，本案爭議焦點有：第一、張勝強起吊消防管道是履行紅陽建工集團有限公司職務(wù)行為還是個人幫工行為。第二、陳某在事故中的過錯問題。第三、陳某的損失情況。關(guān)于張勝強起吊消防管道是履行紅陽建工集團有限公司職務(wù)行為還是個人幫工行為問題。陳某主張張勝強是履行職務(wù)行為，紅陽建工集團有限公司主張是陳某方自行商請幫助清理溝渠的行為。一審法院認為，陳某主張的事實更具可能性，予以確認。理由如下：第一、紅陽建工集團有限公司對張勝強是其租用挖掘機的駕駛員，在重慶華峰化工有限公司已二酸擴建工程的土建單項中的施工屬履行紅陽建工集團有限公司職務(wù)的行為沒有異議。第二、陳某關(guān)于張勝強起吊消防管道是履行侵權(quán)后恢復(fù)原狀行為的主張，有證人明確證明，紅陽建工集團有限公司舉示的張勝強證詞不足以反駁陳某的證據(jù)。首先，無償幫工人間多相互認識，完全無任何人情的幫工屬少數(shù)情況，本案沒有證據(jù)證明張勝強與陳某相識或有其他利益關(guān)系，張勝強無償幫工可能性不大；其次，張勝強在該證詞中沒有說明起吊消防管道的原因，證明內(nèi)容不足以反駁陳某的主張；再次，陳某與張勝強并不相熟，張勝強在履職期間不經(jīng)相應(yīng)管理人員同意，僅聽陳某單方告知紅陽建工集團有限公司管理人員已許可，即幫助陳某起吊消防管道不符合一般常識，除非有先前的損害行為而基于修復(fù)的需要。關(guān)于陳某在事故中的過錯問題。張勝強是專業(yè)駕駛員，沒有在確保安全前提下起吊消防管道明顯存在過錯；陳某作為相應(yīng)項目負責人，在張勝強起吊消防管道中負責固定消防管道和現(xiàn)場放置指示，卻未注意自身安全也存在過錯。結(jié)合張勝強是履行侵權(quán)后修復(fù)義務(wù)，陳某為幫助行為的實際情況，對雙方責任比例，一審法院確定張勝強承擔70%的責任，陳某承擔30%的責任。對陳某主張的損失，一審法院確認如下：（1）醫(yī)療費,根據(jù)陳某提供的票據(jù)，一審法院確認98,334.10元；（2）護理費，陳某主張7200元，一審法院予以確認；（3）住院期間伙食補助費，陳某主張2160元，一審法院予以確認；（4）殘疾賠償金，陳某戶籍是農(nóng)村居民，但長期在城市生活，有穩(wěn)定生活來源，故其主張按城市居民標準主張殘疾賠償金，一審法院予以認可，確認陳某的殘疾賠償金為238,728.40元（含被扶養(yǎng)人生活費86,972.40元）；（5）誤工費，陳某沒有固定收入，也未證明具體誤工損失情況，一審法院酌定按每天100元計算，確認41,900元；（6）營養(yǎng)費，一審法院酌定1000元；（7）交通費，一審法院酌定400元；（8）后續(xù)治療費，一審法院確定12,000元；（9）精神損害撫慰金，根據(jù)雙方過錯和陳某的損害程序，一審法院確定3000元；（10）鑒定費，根據(jù)陳某舉示票據(jù)，一審法院認定2090元。綜上，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四條、第六條、第十六條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、陳某的損失醫(yī)療費98,334.10元、護理費7200元、住院期間伙食補助費2160元、殘疾賠償金238,728.40元（含被扶養(yǎng)人生活費86,972.40元）、誤工費41,900元、營養(yǎng)費1000元、交通費400元、后續(xù)治療費12,000元、鑒定費2090元，合計403,812.50元，由紅陽建工集團有限公司在本判決生效后10日內(nèi)賠償282,668.75元，其余部分由陳某自行承擔。二、陳某的精神損害撫慰金3000元，由紅陽建工集團有限公司賠償，在本判決生效后10日內(nèi)付清。二、駁回陳某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費8254元，減半收取4127元，由陳某負擔1238元，紅陽建工集團有限公司連帶負擔2889元。

本院二審期間，紅陽建工集團有限公司申請證人張勝強、冉長宏、賀鵬、周開同出庭作證，擬證明張勝強起吊消防管道并非職務(wù)行為，公司不應(yīng)承擔責任；提供《氣象實況資料分析及證明》一份，擬證明施工作業(yè)中挖出的泥土掉入用于安放消防管道的溝渠，并非紅陽建工集團有限公司的施工行為所致，是因為連續(xù)的大雨天氣所致。陳某對四份證人證言質(zhì)證認為，由于四名證人均與紅陽建工集團有限公司有法律上的利害關(guān)系，對其真實性不予認可，且該四名證人應(yīng)當在一審中出庭作證，二審中不應(yīng)當作為新證據(jù)予以舉示；陳某對《氣象實況資料分析及證明》質(zhì)證認為，對其真實性予以認可，對其關(guān)聯(lián)性不予認可，但達不到證明目的。陳某提供袁萬清證人證言一份，擬證明施工作業(yè)中挖出的泥土掉入用于安放消防管道的溝渠，是紅陽建工集團有限公司的施工行為所致，張勝強起吊消防管道屬于恢復(fù)原狀的行為。紅陽建工集團有限公司對袁萬清證人證言質(zhì)證認為，對其三性不予認可。本院對紅陽建工集團有限公司提供的四份證人證言的關(guān)聯(lián)性予以認可，對《氣象實況資料分析及證明》的真實性予以認可；陳某提供的袁萬清證人證言，由于證人未出庭作證，對其真實性不予認可。本院查明的其他事實與一審查明的一致。

本院認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條關(guān)于“第二審人民法院應(yīng)當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”的規(guī)定，本案的爭議焦點可歸納為：1.張勝強起吊消防管道是否屬于履職行為。2.責任分擔問題。3.損失認定問題：殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、誤工費、續(xù)醫(yī)費、精神損害撫慰金、鑒定費。

關(guān)于焦點一，本案中，施工作業(yè)中挖出的泥土掉入用于安放消防管道的溝渠，是否由紅陽建工集團有限公司的施工行為所致，對此問題，雙方在本案審理過程中為證明其主張，各自舉示的證據(jù)主要為證人證言，陳某在一審中舉示了譚驍俊、張旭、許文貴的證詞，紅陽建工集團有限公司在二審中舉示了張勝強、冉長宏、賀鵬、周開同的證詞，上述證人均出庭作證，其中陳某一方的證人張旭和許文貴在事發(fā)時均在現(xiàn)場，目睹了整個事發(fā)經(jīng)過，也系事發(fā)當時將陳某親自送到醫(yī)院，其陳述更接近客觀事實，雖然紅陽建工集團有限公司一方的證人張勝強為案涉挖掘機的駕駛員，也在現(xiàn)場，但是其系本案事故發(fā)生的一方當事人，其陳述與本案的處理結(jié)果有一定利害關(guān)系，且紅陽建工集團有限公司在二審中提供的其余三位證人的證言，因該證人并不在現(xiàn)場，該證言也系在二審舉示并非新證據(jù)，結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)，依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，本院認定陳某提供的證人證言所證明的事實更具客觀真實性，一審法院認定紅陽建工集團有限公司在施工作業(yè)中挖出的泥土掉入陳某用于安放消防管道的溝渠里，妨礙陳某繼續(xù)施工作業(yè)，張勝強作為紅陽建工集團有限公司聘請的駕駛員將該消防管道起吊屬于履行職務(wù)行為并無不當。

關(guān)于焦點二，本案中，張勝強作為紅陽建工集團有限公司的專業(yè)駕駛員，在未盡到安全保障義務(wù)的前提下作業(yè)明顯存在過錯；陳某在固定消防管道和現(xiàn)場指示過程中未盡到自身安全注意義務(wù)也存在過錯。一審法院結(jié)合行為與損害結(jié)果發(fā)生之間的因果關(guān)系及雙方過錯程度，確定紅陽建工集團有限公司承擔70%的責任，陳某承擔30%的責任并無不當。

關(guān)于焦點三，本案中，第一，紅陽建工集團有限公司主張殘疾賠償金的認定依據(jù)是陳某單方委托重慶市涪陵司法鑒定所作出的鑒定意見，對其存有異議，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第四十一條：“對于一方當事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許?！钡囊?guī)定，現(xiàn)紅陽建工集團有限公司對陳某在一審中單方委托的鑒定存有異議但是并未在一審中申請重新鑒定，也未舉示反駁證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論，故一審法院采信該鑒定結(jié)論并無不當。第二，紅陽建工集團有限公司主張被扶養(yǎng)人生活費的認定依據(jù)和標準有誤，對其主張并未舉證證明，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。第三，紅陽建工集團有限公司主張誤工費的天數(shù)認定不應(yīng)為定殘日前一天，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第二十條第一款：“誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天?！钡谒?，紅陽建工集團有限公司主張續(xù)醫(yī)費不應(yīng)與殘疾賠償金并行認定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第十七條第一、二款：“受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務(wù)人應(yīng)當予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務(wù)人也應(yīng)當予以賠償?！钡囊?guī)定，一審法院對于續(xù)醫(yī)費與殘疾賠償金的并行認定，并無不妥。第五，紅陽建工集團有限公司主張精神損害撫慰金不應(yīng)認定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款：“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理。”規(guī)定，一審法院對于精神損害撫慰金的認定，并無不妥。第六，紅陽建工集團有限公司主張鑒定費是陳某搜集證據(jù)所產(chǎn)生的費用，不應(yīng)作為損失之列，依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十二條第一款：“訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當由當事人負擔的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付?！钡诙艞l第一款：“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。”的規(guī)定，一審法院將鑒定費作為訴訟過程中發(fā)生的費用，判定由紅陽建工集團有限公司承擔，并無不妥。

綜上所述，紅陽建工集團有限公司的上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8254元，由上訴人紅陽建工集團有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　陳勝友

審 判 員　張　斌

審 判 員　楊　洋

二〇二一年二月二十三日

（院?。?/p>

法官助理　王悅倩

書 記 員　郭　佳