上訴人（原審原告、反訴被告）：重慶愛某養(yǎng)某服務(wù)有限責任公司，住所地重慶市云陽縣雙江街道金華路**，統(tǒng)一社會信用代碼91500235MA6057XE9N。

法定代表人：溫定銀，董事長。

委托訴訟代理人：王春燕，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，公司員工，住重慶市云陽縣。

委托訴訟代理人：李大勛，重慶市云陽縣青龍法律服務(wù)所法律工作者。

被上訴人（原審被告、反訴原告）：開州區(qū)發(fā)強裝飾材料經(jīng)營部，住，住所地重慶市開州區(qū)云楓街道觀音橋社區(qū)濱湖西路**一社會信用代碼92500234MA60FECR5K。

經(jīng)營者：廖德勝。

委托訴訟代理人：伍宏學，重慶三靈律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶愛某養(yǎng)某服務(wù)有限責任公司(以下簡稱“愛某養(yǎng)某服務(wù)公司”)因與被上訴人開州區(qū)發(fā)強裝飾材料經(jīng)營部（以下簡稱“發(fā)強裝飾經(jīng)營部”）裝飾裝修合同糾紛一案，不服重慶市云陽縣人民法院（2020）渝0235民初5576號民事判決，向本院提出上訴。本院于2021年1月4日立案后，依法組成合議庭于2021年1月18日對本案公開開庭進行了審理。上訴人愛某養(yǎng)某服務(wù)公司的法定代表人溫定銀及其委托訴訟代理人王春燕、李大勛，被上訴人發(fā)強裝飾經(jīng)營部的經(jīng)營者廖德勝及其委托訴訟代理人伍宏學到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

愛某養(yǎng)某服務(wù)公司上訴請求：1.改判由被上訴人支付上訴人材料預(yù)付款120000元、支付違約金120000元；2.一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實與理由：一、本案中是被上訴人違約，而非上訴人違約。雙方簽訂案涉《銷售鋪裝合同》后，被上訴人于2020年7月10日用不正當手段從上訴人處攫取材料保證金12萬元，但在合同約定的時限范圍內(nèi)，被上訴人只從重慶拼湊了120平方米的地膠到工地（沒進屋），未將自流坪、膠水、界面劑等材料運到工地，也從未安排一個工人到工地，未按合同約定將魔石機械、電焊機械等運到現(xiàn)場，其違約行為如此明顯。二、被上訴人不進場施工的理由不能成立。（1）雙方就合同約定的地膠類型發(fā)生爭議后，往來函件多次，但最終上訴人并未堅持將地膠由合同約定的密實性改為同透型。（2）被上訴人2020年8月7日發(fā)出的律師函中再次提到地膠改型之事，上訴人8月10日的復(fù)函第二條中明確“仍按原合同執(zhí)行”，據(jù)此可見上訴人在任何情況下均信守合同，并無違約。三、關(guān)于現(xiàn)場是否具備施工條件的問題。被上訴人稱上訴人在樓面上安裝有線管和水管導(dǎo)致其無法施工，一審也認為施工現(xiàn)場的樓面有水電管線，需要進行墊層施工后才能鋪裝地膠。但合同簽訂前，項目的4至14樓在2018年7月前已完成地面工程，結(jié)構(gòu)改變的地方已完成了樓地面平整，完全可以在其上面做自流坪，從被上訴人出示的照片內(nèi)容上也可反映樓地面已平整，具備施工條件。四、合同中約定了被上訴人的施工內(nèi)容和范圍，從未聽說過做地膠還非要做墊層。被上訴人出示的圖片上的管、線為施工管線，垃圾為建筑垃圾，不知從何處攫取。施工管線隨時可以拆除，僅舉手之勞，并不會影響到施工。五、關(guān)于合同效力和時間節(jié)點問題。《銷售鋪裝合同》是廖德勝趁溫定銀到重慶治療眼疾之機，用了近20天時間糾纏、誤導(dǎo)楊代明與之簽訂。合同中約定“甲方提前20天通知乙方做入場準備，工期為45個工作日”。7月17日，上訴人通知被上訴人進場施工，被上訴人7月25日來函聯(lián)系，各方施工條件已成熟，上訴人回復(fù)“施工從樣板間開始陸續(xù)進行”。8月17日，早已過了施工準備期，被上訴人仍不交付所訂購的材料，不進場施工。直到10月15日，上訴人才找人做了三間樣板房，約120平方米，其余部分不敢組織施工，直至2021年元月10日。

發(fā)強裝飾經(jīng)營部辯稱，一、關(guān)于原合同標的物“密實型”改為“通透型”問題。簽約時，我方已就兩種型號的材料作了詳細的介紹，并無誤導(dǎo)，上訴人自己選擇了“密實型”，且在簽訂合同后預(yù)付了120000元的材料款。之后，上訴人提出更換地膠類型，但因材料補差價問題雙方并未能達成合意。二、上訴人在更改地膠類型的目的不能實現(xiàn)后，為了解除合同，拒絕履行協(xié)助義務(wù)，致使工地現(xiàn)場不具備施工條件，實際是以不作為形式阻礙我方施工。三、上訴人的樓面存在水管、線管，且十分規(guī)則，如不拆除顯然不能進行地膠的鋪裝施工，但上訴人并未告知管線是屬于施工用水管且可以隨時撤除，在此情形下，確屬施工條件不具備。四、上訴人至今沒有起訴確認《銷售鋪裝合同》無效,也未起訴撤銷,也未向公安機關(guān)報案,合同真實合法有效。上訴人支付的材料款120000元是其真實意思表示，也是履行合同義務(wù)。在爭議的問題沒有依法解決之前，上訴人已經(jīng)將工程另外承包給他人施工，系單方擅自毀約，其違約行為確鑿無疑。

愛某養(yǎng)某服務(wù)公司向一審法院提出訴訟請求：1.判決解除雙方于2020年6月15日簽訂的《重慶云陽愛某養(yǎng)某大樓銷售鋪裝合同》，退還預(yù)付材料款120000元;2.判決發(fā)強裝飾經(jīng)營部承擔違約損失120000元;3.發(fā)強裝飾經(jīng)營部負擔本案訴訟費用。

發(fā)強裝飾經(jīng)營部向一審法院提出反訴訴訟請求：1.判決愛某養(yǎng)某服務(wù)公司承擔違約金120000元；2.判決愛某養(yǎng)某服務(wù)公司繼續(xù)履行《重慶云陽愛某養(yǎng)某大樓銷售鋪裝合同》；3.本案本訴與反訴費用均由愛某養(yǎng)某服務(wù)公司承擔。

一審法院認定事實：2020年6月15日，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司（甲方）與發(fā)強裝飾經(jīng)營部(乙方）簽訂《重慶云陽愛某養(yǎng)某大樓銷售鋪裝合同》。合同約定了甲方向乙方采購裝修材料，確定單價并預(yù)估了數(shù)量，確定價款。雙方約定預(yù)估數(shù)量以實際收方面積為準，甲方預(yù)付材料費，甲乙雙方不得單方終止合同等內(nèi)容。該合同所附的《云陽愛某養(yǎng)某地膠及車庫地坪漆設(shè)施報價清單》載明了施工項目。合同簽訂當日，發(fā)強裝飾經(jīng)營部向愛某養(yǎng)某服務(wù)公司出具了預(yù)付款收據(jù)。2020年7月10日，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司向發(fā)強裝飾經(jīng)營部轉(zhuǎn)賬支付材料預(yù)付款120000元。

2020年7月15日、7月17日、7月25日、7月27日、8月1日，雙方之間互相發(fā)送聯(lián)系函與通知，主要商討變更地膠類型的價款以及施工的時間和條件。

2020年8月3日，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司向發(fā)強裝飾經(jīng)營部發(fā)出聯(lián)系函，提出索賠并要求解除合同。

2020年8月4日，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司向發(fā)強裝飾經(jīng)營部發(fā)出聯(lián)系函，要求立即進場施工，否則退還工程款預(yù)付款并解除合同。

2020年8月7日，發(fā)強裝飾經(jīng)營部向愛某養(yǎng)某服務(wù)公司作出律師函。函中對前述爭議地膠類型及墊層作出評論后，告知愛某養(yǎng)某服務(wù)公司無權(quán)單方解除合同，若要解除合同需承擔違約責任。

2020年8月10日，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司針對前述律師函回函。函中稱按原合同執(zhí)行，并表示不具備施工條件（墊層）不成立，同時認為包干價包含了墊層。

2020年8月17日，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司向發(fā)強裝飾經(jīng)營部發(fā)出聯(lián)系函，通知其解除合同，并退還領(lǐng)取的工程預(yù)付款。

2020年8月19日，發(fā)強裝飾經(jīng)營部向愛某養(yǎng)某服務(wù)公司發(fā)出聯(lián)系函，回函稱我方8月7日的函告說的很清楚。

2020年8月21日，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司向發(fā)強裝飾經(jīng)營部發(fā)出聯(lián)系函，現(xiàn)在我方必須向你方追究違約責任。

另查明，發(fā)強裝飾經(jīng)營部在合同簽訂后運送了較少的施工材料（地膠（地膠工現(xiàn)場，施工現(xiàn)場的樓地面安裝有水電線管，需要進行墊層施工后才能鋪裝地膠。另外，至庭審終結(jié)時，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司已經(jīng)另行安排他人對涉案標的物進行地面裝修，且已將其中部分樓層地面裝修完畢。

一審法院認為，依法成立的合同，對合同當事人具有約束力。本案中，《重慶云陽愛某養(yǎng)某大樓銷售鋪裝合同》是簽約雙方當事人的真實意思表示，不違反法律規(guī)定，雙方當事人據(jù)此成立合法有效的裝飾裝修合同關(guān)系。合同生效后，當事人應(yīng)當按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。

在合同履行過程中，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司要求解除合同，而發(fā)強裝飾經(jīng)營部要求繼續(xù)履行合同，故合同是否應(yīng)當繼續(xù)履行是本案的爭議焦點?！吨腥A人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿前，當事一方明確表示或者以自己的行為表明表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。涉案合同在簽訂后，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司作為發(fā)包人，要求承包人將約定的地膠類型由密實型變更為同透型，雙方對此未達成一致意見。此后，雙方又因施工中所需的“墊層”發(fā)生爭議，以致涉案裝修合同最終未能履行。而且，至庭審時愛某養(yǎng)某服務(wù)公司已另行讓人對涉案工程進行裝修，導(dǎo)致合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行。經(jīng)審查，合同中對地膠類型及價格約定明確，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司在簽約后以合同經(jīng)辦人不懂為由要求變更安裝的地膠類型，屬于愛某養(yǎng)某服務(wù)公司違約；同時，雙方的鋪裝合同中載明的施工項目不包括“墊層”，還約定“甲方需向乙方提供電、水及甲方配合乙方施工，甲方在提前二十天通知乙方作入場準備，工期為45個工作日，乙方到場施工起算?！睈勰仇B(yǎng)某服務(wù)公司在不滿足施工條件（拒絕墊層施工）的情形下，要求發(fā)強裝飾經(jīng)營部在5日內(nèi)到場施工，不符合合同約定，同樣屬于愛某養(yǎng)某服務(wù)公司違約；之后愛某養(yǎng)某服務(wù)公司另行找人對約定的標的物進行裝修，以其行為明確表明不再履行合同，同樣表明系愛某養(yǎng)某服務(wù)公司違約。因愛某養(yǎng)某服務(wù)公司的前述行為導(dǎo)致涉案合同已不能繼續(xù)履行，現(xiàn)其請求解除合同，予以支持。愛某養(yǎng)某服務(wù)公司已于2020年8月17日書面通知發(fā)強裝飾經(jīng)營部解除合同，對該解除事實予以確認?，F(xiàn)發(fā)強裝飾經(jīng)營部請求繼續(xù)履行合同不能實現(xiàn)，故對該請求不予支持。但愛某養(yǎng)某服務(wù)公司應(yīng)當為其違約行為造成合同解除的后果承擔違約責任。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。本案中，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司已向發(fā)強裝飾經(jīng)營部支付預(yù)付款120000元，現(xiàn)雙方合同解除，且發(fā)強裝飾經(jīng)營部并未進行裝修施工，此款應(yīng)當返還。愛某養(yǎng)某服務(wù)公司請求發(fā)強裝飾經(jīng)營部承擔違約損失120000元，由于發(fā)強裝飾經(jīng)營部未能進行施工的原因在于愛某養(yǎng)某服務(wù)公司，按合同第四條第4項的約定，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司要求發(fā)強裝飾經(jīng)營部支付違約金的事實及理由不能成立，故對其此項請求不予支持。至于發(fā)強裝飾經(jīng)營部反訴主張的違約金120000元，因愛某養(yǎng)某服務(wù)公司違約終止合同，按雙方合同第四條第1項的約定，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司應(yīng)承擔違約金120000元。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十四條、第九十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、原告重慶愛某養(yǎng)某服務(wù)有限責任公司與被告開州區(qū)發(fā)強裝飾材料經(jīng)營部于2020年6月15日簽訂的《重慶云陽愛某養(yǎng)某大樓銷售鋪裝合同》于2020年8月17日解除；二、被告開州區(qū)發(fā)強裝飾材料經(jīng)營部于判決生效之日起十日內(nèi)返還原告重慶愛某養(yǎng)某服務(wù)有限責任公司材料預(yù)付款120000元；三、反訴被告重慶愛某養(yǎng)某服務(wù)有限責任公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付反訴原告開州區(qū)發(fā)強裝飾材料經(jīng)營部違約金120000元；四、駁回原告重慶愛某養(yǎng)某服務(wù)有限責任公司的其他訴訟請求；五、駁回反訴原告開州區(qū)發(fā)強裝飾材料經(jīng)營部的其他反訴請求。本訴案件受理費減半收取2450元，由原告負擔1350元，被告負擔1350元；反訴案件受理費減半收取1350元，由反訴被告負擔。

本院二審期間，上訴人愛某養(yǎng)某服務(wù)公司圍繞其訴訟請求提交了以下證據(jù)：

證據(jù)1.發(fā)強裝飾經(jīng)營部提交的貨運單，擬證明被上訴人發(fā)強裝飾經(jīng)營部在收到上訴人預(yù)付材料款后經(jīng)再三催促的情況下才從重慶進了三件120平的密實型地膠，未按合同約定履行義務(wù)，構(gòu)成違約。

證據(jù)2.緊急申請現(xiàn)場勘驗的申請書，擬證明愛某養(yǎng)某服務(wù)公司在一審?fù)杲Y(jié)后請求云陽縣人民法院在元月十日移交案件，并就本案情況已向人民檢察院、人大等單位和部門反映。

證據(jù)3.現(xiàn)場照片96張，擬證明在2020年元月十日之前，愛某養(yǎng)某服務(wù)中心除樣板間外其他部分沒有動工，而沒有動工的部分具備施工條件。

經(jīng)組織質(zhì)證，被上訴人對證據(jù)1的真實性、合法性認可，但認為不能達到上訴人的證明目的，因為根據(jù)雙方的約定，是先從樣板間開始進行施工，樣板房的面積只有110平左右，所以只進了120平的材料，不能證明其沒有履行合同義務(wù)；對證據(jù)2認為與本案無關(guān)；證據(jù)3的照片內(nèi)容都是在工地施工場已經(jīng)改變之后的狀況，不能證明此前的實際狀況。

本院審查認為，上訴人提供的證據(jù)1真實合法，但其內(nèi)容不能證明系被上訴人違反合同約定；證據(jù)2與本案爭議事項并無關(guān)聯(lián)；證據(jù)3照片內(nèi)容只能證明照片拍攝特定時間的場地狀況，不能證明此前的場地狀況，故不能證明是否具備施工條件的問題。

本院2021年1月11日赴現(xiàn)場查勘，查明：發(fā)強裝飾經(jīng)營部除了將三卷約120平方米的地膠材料運到施工場地外，還運送了20余袋的自流平水泥到施工場地，堆放在大樓外。

經(jīng)本院二審查明的其他事實與一審判決認定事實相同，本院對一審判決查明的事實予以確認。

本院認為，案涉的《重慶云陽愛某養(yǎng)某大樓銷售鋪裝合同》系簽約雙方當事人的真實意思表示，并不存在法定的無效或可撤銷、可變更情形，自成立時生效，故此合同內(nèi)容應(yīng)作為確定雙方當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。上訴人愛某養(yǎng)某服務(wù)公司就合同效力問題提出的事實主張及理由，明顯不能成立。根據(jù)查明事實并結(jié)合當事人訴辯意見，本案核心爭議焦點為，就《重慶云陽愛某養(yǎng)某大樓銷售鋪裝合同》，究竟是誰存在違約行為？對此，本院評析如下：

首先，合同中第六條第1項約定，“甲方務(wù)必認定所選產(chǎn)品，對所選顏色、品牌（安耐寶）等都由雙方簽字確定，一切已甲方選定為準，因為此類產(chǎn)品非質(zhì)量原因不得退換。”第2項約定，“本合同未盡事宜，由雙方另行協(xié)商解決?！睋?jù)此，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司在簽字確認地膠類型之后，無權(quán)單方面變更地膠類型，若要變更地膠類型，應(yīng)與發(fā)強裝飾經(jīng)營部協(xié)商達成變更合意后方能變更。從雙方往來函件中，可以看出雙方并未就變更地膠類型達成一致意見，因此，雙方仍應(yīng)按照合同約定的內(nèi)容履行。在為此發(fā)生爭議后，雙方往來函件交涉耗費了一定時間，按照愛某養(yǎng)某服務(wù)公司的陳述，其2020年8月10日針對發(fā)強裝飾經(jīng)營部律師函的復(fù)函中才明確“仍按原合同執(zhí)行”，故在此之前的時間延誤不能歸責于發(fā)強裝飾經(jīng)營部，工期的起算時間點至少應(yīng)從2020年8月10日起算。另，按照確定的施工順序，先是進行樣板間鋪裝施工，而后陸續(xù)進行，發(fā)強裝飾經(jīng)營部根據(jù)樣板間的面積狀況準備相應(yīng)數(shù)量的材料進場，不能視為其違約。

其次，案涉合同第六條第3項約定，“甲方需向乙方提供電、水及甲方配合乙方施工，……”據(jù)此，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司應(yīng)當為發(fā)強裝飾經(jīng)營部施工創(chuàng)造便利條件，但在發(fā)強裝飾經(jīng)營部進場施工前發(fā)現(xiàn)場地施工的條件不具備，主要原因在于地面未做好“墊層”，以及室內(nèi)地面上存在管線。關(guān)于“墊層”施工是否屬于發(fā)強裝飾經(jīng)營部的合同義務(wù)范圍，雙方當事人存在爭議，也并未依法解決，故不能確定就是屬于發(fā)強裝飾經(jīng)營部的義務(wù)。根據(jù)發(fā)強裝飾經(jīng)營部提供的證據(jù)材料顯示，室內(nèi)地面上存在管線，乃是不容否認的事實，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司又未明確告知發(fā)強裝飾經(jīng)營部管線的性質(zhì)以及能否拆除管線，發(fā)強裝飾經(jīng)營部自然不能擅自拆除，客觀上形成對地膠鋪裝施工的不利條件，責任及后果不能歸于發(fā)強裝飾經(jīng)營部。

最后，《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！卑干婧贤谒臈l第1項約定，“甲乙雙方在合同生效后應(yīng)嚴格遵守執(zhí)行，不得單方終止合同，否則支付對方合同總價款的20%的違約金?！北景钢?，雙方當事人并未約定一方可以解除合同的條件，又不存在合同的法定解除情形，在糾紛發(fā)生后，雙方當事人也未協(xié)商一致解除合同。因此，最關(guān)鍵的問題在于，姑且不論“墊層”施工是否屬于發(fā)強裝飾經(jīng)營部的合同義務(wù)，也不論是否存在管線未拆除妨礙施工的事實及其責任，但在合同尚未依法確定解除的情形下，愛某養(yǎng)某服務(wù)公司就另找他人施工，以其行為表明不再繼續(xù)履行合同，屬單方擅自毀約，理應(yīng)承擔合同明確約定的違約責任。

綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4900元，由上訴人重慶愛某養(yǎng)某服務(wù)有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　杜抗洪

審 判 員　劉紅霞

審 判 員　楊繼偉

二〇二一年三月十五日

法官助理　崔明莉

書 記 員　李　蕾