上訴人(原審被告）：重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司第三分公司，住所地重慶市巴**魚(yú)洞鎮(zhèn)箭河路，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91500113X22072638H。

負(fù)責(zé)人：周承達(dá)，總經(jīng)理。

上訴人（原審被告）：重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司，住所地重慶市巴**南彭公路物流基地環(huán)道東路**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91500113203436859R。

法定代表人：陳孝斌，董事長(zhǎng)。

二上訴人共同委托訴訟代理人：游國(guó)熹，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：周某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市江津區(qū)。

委托訴訟代理人：趙柯，重慶百君律師事務(wù)所律師。

上訴人重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司第三分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)巴南建司三分公司）、重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)巴南建司）因與被上訴人周某某建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服重慶市北碚區(qū)人民法院（2020）渝0109民初4222號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月12日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人巴南建司三分公司、巴南建司的共同委托訴訟代理人游國(guó)熹、被上訴人周某某及其委托訴訟代理人趙柯到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

巴南建司三分公司、巴南建司共同上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)原判，駁回周某某的全部訴訟請(qǐng)求；2.本案一、二審訴訟費(fèi)用由周某某承擔(dān)。事實(shí)和理由：巴南建司三分公司已將周某某繳納的履約保證金退還完畢，巴南建司三分公司一審舉示的向案外人雷英轉(zhuǎn)賬的工商銀行業(yè)務(wù)回單，其摘要欄明確載明該筆轉(zhuǎn)款系退周某某佳程保證金。案外人雷英系周某某的合伙人，巴南建司三分公司是依據(jù)周某某的指示才將該筆保證金退還至案外人雷英的銀行賬戶(hù)。一審法院認(rèn)定該證據(jù)與本案無(wú)關(guān)，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。為查明該筆銀行轉(zhuǎn)賬的用途，巴南建司三分公司、巴南建司向一審法院申請(qǐng)追加案外人雷英為本案第三人參加訴訟，一審法院未予準(zhǔn)許。

周某某答辯稱(chēng)，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。巴南建司三分公司、巴南建司的上訴請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回。

周某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令確認(rèn)周某某與巴南建司三分公司于2018年11月1日簽訂的《重慶兩江新區(qū)蔡家佳程廣場(chǎng)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效；2.判令巴南建司三分公司、巴南建司共同向周某某退還履約保證金300000元；3.判令巴南建司三分公司、巴南建司共同賠償周某某資金占用期間利息損失，包括以1000000元為基數(shù)，按每月2%的標(biāo)準(zhǔn)，從2019年2月18日起算至2019年9月12日止；以300000元為基數(shù)，按每月2%標(biāo)準(zhǔn)，從2019年9月13日起算至款項(xiàng)付清為止；4.本案的訴訟費(fèi)由巴南建司三分公司、巴南建司承擔(dān)。

一審法院經(jīng)審理查明：2018年9月26日，巴南建司與中新房投資有限公司簽訂《重慶兩江新區(qū)蔡家佳程廣場(chǎng)建設(shè)工程施工合同》，約定中新房投資有限公司將重慶市兩江新區(qū)蔡家佳程廣場(chǎng)工程的新建、續(xù)建和平基土石方工程發(fā)包給巴南建司。2018年11月1日，巴南建司三分公司與周某某簽訂《重慶兩江新區(qū)蔡家佳程廣場(chǎng)工程內(nèi)部承包合同》，約定巴南建司三分公司將其承包范圍內(nèi)的新建三棟高層、總面積約6萬(wàn)平方米的工程發(fā)包給周某某施工。計(jì)劃開(kāi)工日期為2018年12月18日。合同第六條第2款約定，合同簽訂時(shí)乙方自愿向甲方繳納200萬(wàn)元履約保證金。簽訂合同時(shí)繳納100萬(wàn)元，進(jìn)場(chǎng)時(shí)再繳納100萬(wàn)元，進(jìn)場(chǎng)施工三個(gè)月內(nèi)退還200萬(wàn)元。2018年11月5日，周某某向巴南建司三分公司支付100萬(wàn)元履約保證金。巴南建司三分公司分別于2019年6月14日、2019年9月12日向周某某退還履約保證金20萬(wàn)元、50萬(wàn)元。

巴南建司三分公司、巴南建司對(duì)周某某與被告巴南建司三分公司簽訂的內(nèi)部承包合同無(wú)效無(wú)異議。巴南建司三分公司、巴南建司認(rèn)可，涉案工程并未實(shí)際實(shí)施。

一審?fù)徶?，巴南建司三分公司、巴南建司舉示工商銀行業(yè)務(wù)回單，其中摘要：退周某某佳程保證金,擬證明2019年1月15日，巴南建司三分公司依據(jù)周某某的要求將30萬(wàn)元履約保證金退還給周某某的合伙人雷英的賬戶(hù)上。周某某對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為該證據(jù)與本案無(wú)關(guān)。周某某不認(rèn)識(shí)雷英，和雷英之間無(wú)任何經(jīng)濟(jì)往來(lái)，也沒(méi)有委托巴南建司三分公司將上述款項(xiàng)退還給雷英。業(yè)務(wù)回單中的摘要內(nèi)容系巴南建司三分公司單方擬定，不能證明該款項(xiàng)系退還周某某的履約保證金。

一審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。在本案中，因巴南建司三分公司與周某某之間并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，其雙方均認(rèn)可于2018年11月1日簽訂的《重慶兩江新區(qū)蔡家佳程廣場(chǎng)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效，故對(duì)周某某的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定：合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在本案中，巴南建司三分公司、巴南建司舉示的2019年1月15日工商銀行業(yè)務(wù)回單中的摘要內(nèi)容部分系巴南建司三分公司自行填報(bào)，巴南建司三分公司、巴南建司抗辯該筆款項(xiàng)系根據(jù)周某某的要求向雷英轉(zhuǎn)賬支付，就應(yīng)當(dāng)舉示相應(yīng)證據(jù)對(duì)其抗辯意見(jiàn)予以證明，但巴南建司三分公司、巴南建司并未舉示。故對(duì)巴南建司三分公司、巴南建司辯稱(chēng)已經(jīng)向周某某退還30萬(wàn)元履約保證金的意見(jiàn)，一審法院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條之規(guī)定，因巴南建司三分公司已經(jīng)向周某某退還了70萬(wàn)元履約保證金，故巴南建司三分公司還應(yīng)退還周某某30萬(wàn)元履約保證金。關(guān)于周某某訴稱(chēng)的履約保證金的資金占用利息問(wèn)題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。在本案中周某某并未對(duì)其訴稱(chēng)雙方協(xié)商同意在2019年2月18日前退還全部履約保證金，否則按照月息2%的利息計(jì)息的意見(jiàn)舉示證據(jù)。故周某某訴稱(chēng)按照月息2%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算資金占用利息的意見(jiàn)，一審法院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條之規(guī)定，本案周某某與巴南建司三分公司簽訂的《重慶兩江新區(qū)蔡家佳程廣場(chǎng)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效，巴南建司三分公司明知周某某無(wú)相關(guān)施工資質(zhì)，仍與其簽訂上述合同，故其對(duì)上述合同無(wú)效也存在過(guò)錯(cuò)。因此，對(duì)于履約保證金的資金占用利息各自承擔(dān)一半?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第五十六條規(guī)定：無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力。故巴南建司三分公司應(yīng)當(dāng)從收取100萬(wàn)元保證金之日起，按向周某某支付資金占用利息。因周某某訴稱(chēng)從2019年2月18日起起算利息符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。又因巴南建司三分公司分別于2019年6月14日、2019年9月12日向周某某退還履約保證金20萬(wàn)元、50萬(wàn)元。故巴南建司三分公司應(yīng)向周某某支付履行保證金利息為：以100萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年2月18日起，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的50%計(jì)算至2019年6月13日；以80萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年6月14日起，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的50%計(jì)息至2019年8月19日；以80萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年8月20日起，按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的50%計(jì)算至2019年9月11日；以30萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年9月12日起，按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的50%計(jì)算至該30萬(wàn)元付清為止。

《中華人民共和國(guó)民法總則》第七十四條第二款規(guī)定：分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。本案中，巴南建司三分公司系巴南建司設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，而周某某訴稱(chēng)要求巴南建司三分公司、巴南建司共同承擔(dān)責(zé)任。故根據(jù)上述法律規(guī)定，巴南建司三分公司應(yīng)以其管理的財(cái)產(chǎn)向周某某承擔(dān)退還履約保證金及支付資金占用利息的責(zé)任，不足以承擔(dān)的，不足部分由巴南建司承擔(dān)。

據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國(guó)民法總則》第七十四條第二款，《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第五十二條、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、原告周某某與被告重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司第三分公司于2018年11月1日簽訂的《重慶兩江新區(qū)蔡家佳程廣場(chǎng)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效；二、被告重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司第三分公司于本判決生效之日起5日內(nèi)向原告周某某退還履約保證金300000元；三、被告重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司第三分公司于本判決生效之日起7日內(nèi)向原告周某某支付履約保證金的資金占用利息(以100萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年2月18日起，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的50%計(jì)算至2019年6月13日；以80萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年6月14日起，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的50%計(jì)息至2019年8月19日；以80萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年8月20日起，按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的50%計(jì)算至2019年9月11日；以30萬(wàn)元為基數(shù)，從2019年9月12日起，按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的50%計(jì)算至該30萬(wàn)元付清為止);四、被告重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司第三分公司管理的財(cái)產(chǎn)不足以清償上述第二、第三項(xiàng)債務(wù)的，不足部分由被告重慶市巴南建設(shè)（集團(tuán)）有限公司承擔(dān)；五、駁回原告周某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)8200元，減半收取4100元，由被告重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司負(fù)擔(dān)3008元，由原告周某某負(fù)擔(dān)1092元。

雙方當(dāng)事人在二審中均未舉示新的證據(jù)，且對(duì)一審法院查明的事實(shí)無(wú)異議。

二審詢(xún)問(wèn)中，巴南建司三分公司、巴南建司明確其對(duì)一審判決的第一、四判項(xiàng)無(wú)異議；上訴狀中陳述的其在一審中申請(qǐng)追加雷英為第三人有誤，是申請(qǐng)追加雷英為共同被告，追加的理由是雷英和周某某系合伙關(guān)系。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外?！北景钢?，并無(wú)相應(yīng)證據(jù)證明周某某與雷英之間就本案工程存在合伙關(guān)系，故巴南建司三分公司、巴南建司以周某某與雷英系合伙關(guān)系為由，申請(qǐng)追加雷英為本案共同被告，缺乏依據(jù)。一審法院未予追加，并無(wú)不當(dāng)。

關(guān)于爭(zhēng)議的30萬(wàn)元履約保證金的退還，巴南建司三分公司、巴南建司主張其經(jīng)周某某指示退還至案外人雷英賬戶(hù)，但是，并無(wú)任何證據(jù)證明周某某指示支付的事實(shí)。雖然爭(zhēng)議款項(xiàng)的銀行業(yè)務(wù)回單中的摘要記載為“退周某某佳程保證金”，但該摘要內(nèi)容系由付款人自行填報(bào)，未經(jīng)周某某或雷英確認(rèn)，不能達(dá)到巴南建司三分公司、巴南建司的證明目的。

綜上，巴南建司三分公司、巴南建司的上訴請(qǐng)求不成立；一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)8200元，由重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司第三分公司、重慶市巴南建設(shè)(集團(tuán))有限公司共同負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　萬(wàn)　怡

審 判 員　　鄧　山

審 判 員　　朱華惠

二〇二一年二月三日

法官助理　　傅典模

書(shū) 記 員　　江　波