上訴人（原審被告）：長壽區(qū)鳳城街道康眾通訊器材經(jīng)營部，經(jīng)營場所重慶市長壽區(qū)鳳城長壽路******3-2，統(tǒng)一社會信用代碼92500115MA5UNR0534。

經(jīng)營者：劉湘濤，男，1986年5月29日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

被上訴人（原審原告）：維沃移動通信有限公司，住所地廣東省東莞市長安鎮(zhèn)烏沙步步高大道**，統(tǒng)一社會信用代碼91441900557262083U。

法定代表人：施玉堅，副總裁

委托訴訟代理人：張茜，重慶萬同律師事務所律師。

上訴人長壽區(qū)鳳城街道康眾通訊器材經(jīng)營部（以下簡稱“康眾經(jīng)營部”）因與被上訴人維沃移動通信有限公司（以下簡稱“維沃公司”）侵害商標權糾紛一案，不服重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院于2020年10月13日作出的（2020）渝0192民初2226號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月11日受理后，本院依法組成合議庭進行了審理，并于2021年1月27日組織雙方進行了聽證，上訴人康眾經(jīng)營部的經(jīng)營者劉湘濤到庭參加了聽證，被上訴人維沃公司經(jīng)本院依法傳喚未到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結。

上訴人康眾經(jīng)營部請求：1.撤銷重慶自由貿(mào)易區(qū)人民法院2020年10月13日作出的（2020）渝0192民初2226號民事判決中的第一、第二項判決；駁回維沃公司的其他訴訟請求。2.本案一審、二審訴訟費由維沃公司承擔。事實與理由：1.一審中維沃公司提供的證據(jù)不足以證明此充電套裝和數(shù)據(jù)線為康眾經(jīng)營部銷售。公證書中，鐘才清并無視頻證明其到店消費，也未在現(xiàn)場將涉案物品拍照封存，未告知工商局進行調(diào)查處理，公證人員也并未標明身份。2.維沃公司取證手段不得當。以維沃公司的身份為主體提出的訴訟應該以維沃公司名義調(diào)查取證，而不應該是維沃公司委托鐘才清以普通消費者名義購買取證。3.鐘才清為職業(yè)索賠人，目的為牟取暴利，康眾經(jīng)營部利潤低，難以為繼，一審判決中賠償金額高昂，對經(jīng)營雪上加霜。4.涉案產(chǎn)品有合法來源，已無庫存且主觀上無侵權惡意。

被上訴人維沃公司提交書面答辯狀：1.答辯人是本案適格主體，并未授權上訴人適用涉案注冊商標。2.上訴人在其經(jīng)營的店鋪內(nèi)銷售的數(shù)據(jù)線、充電頭等商品上使用涉案標識與本案涉案注冊商標構成近似標識，極易導致混淆和誤認，侵害了答辯人本案注冊商標專用權。3.答辯人舉示公證書合法有效，完整記錄了上訴人銷售涉案產(chǎn)品的過程，上訴人構成侵權，應當承擔侵權責任。被上訴人請求駁回康眾經(jīng)營部全部請求，維持原判。

維沃公司向一審法院提出訴訟請求：1.康眾經(jīng)營部立即停止侵犯維沃公司第18785107號、第15180323A號“vivo”注冊商標專有權的“vivo充電套裝”的行為，銷毀庫存侵權物品；2.康眾經(jīng)營部賠償維沃公司經(jīng)濟損失及維權合理費用共計30000元（合理費用包括律師費、調(diào)查取證費，金額由法院酌定）；3.本案全部訴訟費用由康眾經(jīng)營部承擔。

一審法院認定事實如下：維沃公司成立于2010年6月7日，經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)、銷售各類電話機、手機、手機配件、飾品、手機周邊設備等。2016年4月21日，維沃公司獲準注冊第15180323A號“vivo”商標，核定使用商品/服務項目為第9類，包括電子出版物、頭戴式耳機、耳塞機、電池充電器等。2017年2月7日，維沃公司又獲準注冊第18785107號“vivo”商標，核定使用商品/服務項目為第9類，包括電池、電池充電器、頭戴式耳機、耳塞機等。上述兩商標均在有效期內(nèi)。

維沃公司官網(wǎng)顯示vivo有東莞、深圳、南京、北京、杭州、圣地亞哥六個研發(fā)中心，東莞、重慶、印度、印度尼西亞四個生產(chǎn)基地，覆蓋全國32個省、600座城市、25萬銷售及售后網(wǎng)點、7000家線下品牌店、100000品牌銷售人員、18個進駐國家。2016年，為我公司在《經(jīng)濟觀察報》主辦的“2016年中國創(chuàng)新峰會暨年度中國最具創(chuàng)新企業(yè)評選”中獲“2016中國最具創(chuàng)新企業(yè)獎”?！犊鞓反蟊緺I》、《極限挑戰(zhàn)》、《中國新說唱》節(jié)目畫面顯示有“vivo”。新浪微博“歡樂長安”微博中顯示“vivo2018FIFA俄羅斯世界杯全球官方贊助商”。

2019年8月21日下午，維沃公司代理人鐘才清在重慶市長壽區(qū)長壽路46號附6號標有“長壽康眾通訊”字樣的店鋪使用支付寶購買了兩個商品并獲得票據(jù)一張。重慶市渝信公證處對前述購買行為進行了公證，將購買所得的物品進行封存、拍照后，交由代理人自行保管，該次公證獲得照片29張?？当娊?jīng)營部認可公證書載明的上述地址系其經(jīng)營地址。

經(jīng)一審法院當庭確認，公證書所附封存實物封存完好，拆封封存實物，獲得X21旅行適配器套裝1盒、閃充原裝數(shù)據(jù)線1盒、收據(jù)1張。維沃公司明確指控本案侵權產(chǎn)品為X21旅行適配器套裝（充電頭），其外包裝正面及內(nèi)裝充電頭上使用了與維沃公司第18785107號注冊商標相同的標識，外包裝背面使用了與維沃公司第15180323A號注冊商標相同的標識，與正品相比：1.正品的防偽標識上，有“vivo”字母，字母有大有小，且小字母包圍大字母，而公證購買的產(chǎn)品上大“vivo”字母系直接疊加在多個小“vivo”上層；2.正品防偽碼貼在方框內(nèi)，而公證購買的產(chǎn)品防偽碼所貼位置超越相應貼框；3.被控侵權產(chǎn)品外包裝正面及內(nèi)包裝充電插頭上使用了維沃公司第18785107號注冊商標相同的標識。

另查明,康眾經(jīng)營部經(jīng)營的個體工商戶成立于2015年8月7日，經(jīng)營范圍包括手機及配件、小家電批發(fā)兼零售等。

還查明，原告維沃公司就涉案公證購買的閃充數(shù)據(jù)線已另案起訴。

一審法院認為，本案被控侵權行為雖發(fā)生于《中華人民共和國商標法》（2019修正）之前，但本案受理時間為2020年5月，且維沃公司指控康眾經(jīng)營部持續(xù)侵權，訴請康中經(jīng)營部停止侵權，故本案應當適用《中華人民共和國商標法》（2019修正）相關條款。

維沃公司系第15180323A號及第18785107號“vivo”商標的權利人，有權就他人侵犯涉案商標專用權的行為起訴?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的……（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”。本案中，根據(jù)公證書及現(xiàn)場勘驗比對過程，可以認定康眾經(jīng)營部銷售了帶有與維沃公司第15180323A號、第18785107號“vivo”商標相同標識的充電頭產(chǎn)品，構成商標侵權，理應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。關于康眾經(jīng)營部辯稱其未實施銷售行為，其未提供相應證據(jù)佐證，一審法院不予支持。

結合維沃公司的訴訟請求，康眾經(jīng)營部應當停止侵權。關于賠償損失的金額，依據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十三條之規(guī)定“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定……賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支……權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償”，因維沃公司未提供證據(jù)證明權利人的實際損失或侵權人因侵權所獲得的利益，故一審法院結合維沃公司涉案商標的知名度、市場影響力和被告侵權行為的性質(zhì)、期間、后果、涉案產(chǎn)品的價值以及原告為維權所支出的必要合理費用，同時考慮到維沃公司已另案起訴本案公證購買的另一產(chǎn)品，酌情確定康眾經(jīng)營部賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用共計2000元。

一審法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條，《中華人民共和國商標法》（2019修正）第五十七條第（一）（三）項、第六十三條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、第一百五十二條之規(guī)定，判決：一、康眾經(jīng)營部于本判決生效之日起立即停止銷售侵犯維沃公司享有的第15180323A號、第18785107號“vivo”注冊商標專用權的涉案產(chǎn)品，銷毀庫存涉案產(chǎn)品；二、康眾經(jīng)營部于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償維沃公司經(jīng)濟損失及合理費用2000元；三、駁回維沃公司的其他訴訟請求。

二審中，上訴人提交新證據(jù)：1.2019年6月17日及2019年8月16日重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部兩張發(fā)貨清單；2.手機原始載體，手機上顯示其與昵稱為AA聯(lián)意手機配件，微信號為XXXX的微信記錄。被上訴人未提交新證據(jù)。

本院查明事實有：

1.重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部發(fā)貨清單記載，客戶名稱：劉湘濤。時間：2019年6月17日。貨品名稱：“vivo閃充線”數(shù)量10、單價4、金額40，……;客戶名稱：劉湘濤。時間：2019年8月16日。貨品名稱：“vivo閃充裝”數(shù)量10，單價15，金額150……。批發(fā)中心。

2.昵稱為AA聯(lián)誼手機配件，微信號為XXXX的微信號朋友圈中有大量的耳機、充電線等宣傳信息。

3.上訴人與“聯(lián)意手機配件”的聊天記錄為：

2020年7月21日，上訴人回復：8G內(nèi)存卡10，V3直沖兩件。對方回答：好。2020年7月28日，對方發(fā)送一張結算依據(jù)，顯示7月8日1314……，共計5233元，7月9日退貨，減205，共計5024元。并發(fā)送一張重慶長壽康眾通訊采購退貨單。自2020年7月28日一直到2020年10月13日，雙方有購貨轉(zhuǎn)款多項紀錄。2020年9月2日，上訴人對其發(fā)送消息，內(nèi)容如下：上訴人稱：在不在。并發(fā)送一份和解協(xié)議，稱：VIVO被查，和解協(xié)議11000到時候你們都要出點。對方稱：要罰這么多呀，聽別人說只要1、2千。上訴人回復：早就漲價了。對方回復：我們以為1、2千就可以解決了。上訴人回復：你這邊有沒有辦法降低，法院判下來更高些，到時候大家一人一半。對方回復：一半肯定出不了，我給你出2千吧。上訴人回復：我是兩張單子，要不然你出5千，其余的我出。對方回復：我只出2千。

4、康眾經(jīng)營部成立于2015年8月7日，經(jīng)營范圍包括手機及配件、小家電批發(fā)兼零售等，注冊資金為9萬元，經(jīng)營者劉湘濤的文化程度為高中。

本院對一審法院認定的其他事實予以確認。

一、關于公證程序是否合法的問題。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“2013年1月1日未結案件適用修改后的民事訴訟法，但本規(guī)定另有規(guī)定的除外。2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定已經(jīng)完成的程序事項，仍然有效?！庇纱丝梢姡覈m用的是“實體從舊，程序從新”的法律溯及力準則。2020年11月9日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，施行時間是2020年11月8日，在本案侵權時間之后，判決之前。根據(jù)程序法的溯及力原則，本案可以適用該規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“權利人為發(fā)現(xiàn)或者證明知識產(chǎn)權侵權行為，自行或者委托他人以普通購買者的名義向被訴侵權人購買侵權物品所取得的實物、票據(jù)等可以作為起訴被訴侵權人侵權的證據(jù)。被訴侵權人基于他人行為而實施侵害知識產(chǎn)權行為所形成的證據(jù)，可以作為權利人起訴其侵權的證據(jù)，但被訴侵權人僅基于權利人的取證行為而實施侵害知識產(chǎn)權行為的除外。”《中華人民共和國公證法》（2017年修訂版）二十六條：自然人、法人或者其他組織可以委托他人辦理公證，但遺囑、生存、收養(yǎng)關系等應當有本人辦理公證的除外。根據(jù)上述規(guī)定，本案中鐘才清系維沃公司委托代理人，有權申辦保全證據(jù)的公證事項。其次，參照適用《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條第二款：公證人員在未向涉嫌侵權一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應當作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外。”的規(guī)定，公證取證時，公證人員可以不表明身份。

本案中，2019年8月21日16時35分，公證申請人維沃公司委托代理人鐘才清與公證處公證員以及一名工作人員一同前往重慶市長壽區(qū)長壽路46號附6號標有“長壽康眾通訊”字樣的店內(nèi)，鐘才清以合法合規(guī)的方式通過支付寶付款的方式購買了商品。購物全過程在公證員及公證工作人員監(jiān)督下進行，對物品及票據(jù)拍照后封存，加蓋重慶渝信公證處公章。公證程序符合法律法規(guī)。上訴人主張公證程序非法，公證申辦主體不合規(guī)，其并未提交有力證據(jù)材料予以證明，其主張缺乏事實依據(jù)，本院不予采信。

二、關于上訴人主張的合法來源抗辯是否成立。

根據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專有權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定：被告依法主張合法來源抗辯的，應當舉證證明合法取得被訴產(chǎn)品、復制品的事實，包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方。被告提供的被訴侵權產(chǎn)品、復制品來源證據(jù)與其合理注意義務程度相當?shù)?，可以認定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權產(chǎn)品、復制品侵害知識產(chǎn)權。被告的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據(jù)。分析判斷如下：根據(jù)該條規(guī)定，合法來源抗辯需要滿足兩個成立條件：一是客觀條件，即銷售者應提供合法取得的相關交易證據(jù)符合交易習慣，二者相互聯(lián)系；二是主觀條件，即銷售者應證明其不知道且不應當知道其所銷售產(chǎn)品系未經(jīng)商標專有權享有者授權產(chǎn)品。如果銷售者不能證明其侵權產(chǎn)品具合法來源，其主張對不知情則不具說服力；反之，如果銷售者雖能證明其來源合法，但有證據(jù)顯示其未遵循誠信原則，知道且應當知道銷售產(chǎn)品系侵權產(chǎn)品，則其具有主觀惡意。

第一、關于客觀條件是否成立的問題。上訴人舉示重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部發(fā)貨清單載有“vivo閃充裝”，時間為被訴侵權產(chǎn)品公證購買的時間之前；上訴人提交微信聊天記錄能夠證明上訴人與重慶聯(lián)誼通訊批發(fā)部有長期穩(wěn)定的交易關系，且上訴人就涉案糾紛調(diào)解事宜與該批發(fā)部工作人員溝通時，對方愿意承擔部分賠償。因此本院對被控侵權產(chǎn)品系從重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部購買本院予以確認。

第二、關于上訴人的主觀善意是否成立的問題。本院認為：發(fā)貨單上重慶聯(lián)誼通訊批發(fā)部位于重慶市大坪中嘉通信城，該通信城系通訊器材等的集中批發(fā)場所。上訴人從通信器材批發(fā)市場里具有手機配件批發(fā)資質(zhì)的經(jīng)營部購進涉案商品符合一般的市場交易習慣。其次康眾經(jīng)營部是采取批發(fā)的方式從上家提貨，其進貨價低于售出價是符合市場規(guī)律的，同時，“合理價格”的比對對象應當為市場上同類產(chǎn)品的銷售商購進商品的批發(fā)價格和的購進批發(fā)價格的價差而非被控侵權產(chǎn)品的銷售價格和購進批發(fā)價格的價差。維沃公司并未舉證證明被控侵權產(chǎn)品的批發(fā)購買價格明顯低于市場價格。最后，康眾經(jīng)營部所提供的被控侵權產(chǎn)品的外包裝上也有防偽碼，而維沃公司判斷該產(chǎn)品并非正品也是通過包裝防偽碼字母和位置的細微不同而得出的結論，比如“涉案產(chǎn)品上防偽碼上的vivo字母，大字母覆蓋了小字母；正品上防偽碼大字母沒有覆蓋小字母”、“涉案產(chǎn)品的防偽碼貼的位置不端正，防偽碼均超出了方框范圍”等，而上述涉案產(chǎn)品和正品的區(qū)別即便是把兩者放到同一空間作直接對比也并非顯而易見，劉湘濤在購進涉案商品時并沒有正品作為比較的參考，在隔離比對的狀態(tài)下，作為一般的小個體經(jīng)營戶(注冊資金9萬元，高中文化程度)是無法通過如此細微的差別從外包裝來判斷和識別涉案商品系侵權商品。綜上，本院綜合認定劉湘濤主觀上不知道且不應當知道涉案商品系侵權產(chǎn)品，其合法來源抗辯成立。

此外，針對維沃公司主張的損失賠償及合理開支問題，本院認為，合法來源抗辯僅是免除賠償責任的抗辯，但并不改變康眾經(jīng)營部銷售侵權產(chǎn)品本身的侵權性質(zhì)，而維沃公司在維護自身權利過程中的合理開支是基于康眾經(jīng)營部的侵權行為，因此其主張仍應得到支持。考慮到權利人在維權過程中必然會產(chǎn)生代理費、差旅費、公證費等合理開支，故，結合本案實際，本院酌定維沃公司本案支出的合理開支為1200元。

綜上，康眾經(jīng)營部提交了新證據(jù)，依照《中華人民共和國商標法》（2019年修正版）第六十三條第一款、第三款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項規(guī)定，判決如下：

維持重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院(2020)渝0192民初2226號民事判決第二項。

撤銷重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院(2020)渝0192民初2226號民事判決第一項。

長壽區(qū)鳳城街道康眾通訊器材經(jīng)營部自本判決生效之日起五日內(nèi)賠償維沃移動通信有限公司合理開支1200元。

如未按本判決指定的期間履行給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費50元，由被上訴人維沃移動通信有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　譚穎審判員姜蓓

審判員　周　　　　　映

二〇二一年二月二十四日

書記員　胡　　　　　艷